證券犯罪刑事政策內(nèi)涵及其實(shí)現(xiàn)路徑
——基于《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》的分析
2022-11-08 21:16:22汪明亮
犯罪研究 2022年4期
汪明亮
一、問題的提出
一般說來，刑事政策是指“國家或執(zhí)政黨依據(jù)犯罪態(tài)勢對犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰和有關(guān)措施以期有效地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方案”。中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳（以下簡稱“中辦國辦”）于2021年7月6日發(fā)布《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》（以下簡稱《意見》），針對當(dāng)前證券違法犯罪案件查處難度加大，相關(guān)執(zhí)法司法等工作面臨的新形勢新挑戰(zhàn)，高屋建瓴地提出一攬子解決方案。《意見》反映了當(dāng)前國家層面對證券犯罪治理的態(tài)度，是證券犯罪刑事政策在國家層面的體現(xiàn)。雖然《意見》的名稱是依法從嚴(yán)打擊證券違法活動，但《意見》正文部分突出強(qiáng)調(diào)了打擊證券犯罪，此其一；其二，證券違法與證券犯罪只有量的區(qū)別，沒有質(zhì)的差異，從犯罪學(xué)角度看，它們都屬于犯罪概念。依據(jù)犯罪學(xué)定義，可以把證券犯罪界定為“具有嚴(yán)重危害性的破壞證券秩序的行為”，其包括刑法中的證券犯罪與行政法中的證券違法（或稱證券“犯罪”）。就理論研究而言，提倡證券犯罪的犯罪學(xué)定義有利于形成科學(xué)合理的證券犯罪原因論研究成果，進(jìn)而最大程度地實(shí)現(xiàn)證券犯罪治理效果。如果理論界只研究刑法條文中的證券犯罪，不去關(guān)心行政法中的證券“犯罪”，那么該理論成果就難以為證券犯罪治理政策提供有效支持。因?yàn)樾谭ㄖ械淖C券犯罪與行政法中的證券“犯罪”沒有質(zhì)的區(qū)別，只是社會危害性大小存在差異。因此，只有把所有具有嚴(yán)重社會危害性的證券犯罪行為作為一個整體去研究，證券犯罪的原因揭示才會科學(xué)合理，建立在該原因論基礎(chǔ)之上的證券犯罪治理對策才科學(xué)有效。
以此觀之，《意見》是國家和執(zhí)政黨依據(jù)證券犯罪態(tài)勢對證券犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰和有關(guān)措施以期有效地實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防證券犯罪目的的方案，可以歸類為刑事政策范疇。在此意義上說，《意見》就是國家層面的證券犯罪刑事政策。《意見》的出臺，表明了黨中央、國務(wù)院嚴(yán)厲打擊證券違法犯罪活動、促進(jìn)資本市場健康發(fā)展的決心。它不僅是當(dāng)前和今后一個時期全方位加強(qiáng)和改進(jìn)證券監(jiān)管執(zhí)法工作的行動方針，更是制定和執(zhí)行證券犯罪刑事政策的行動綱領(lǐng)；不僅是資本市場治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的起點(diǎn)，更是證券犯罪刑事政策趨向合法化與科學(xué)化的保障。《意見》對證券犯罪刑事政策內(nèi)涵的設(shè)定是刑事政策趨向合法化與科學(xué)化之所在。依據(jù)《意見》，當(dāng)前證券犯罪刑事政策是一種嚴(yán)厲刑事政策，即“從嚴(yán)打擊證券犯罪”。“從嚴(yán)”的內(nèi)涵有“依法從重從快”“嚴(yán)密法網(wǎng)”及“打防結(jié)合”。該內(nèi)涵的設(shè)定不僅契合了證券犯罪治理的法治化趨勢，更是彰顯了證券犯罪治理的科學(xué)化要求。
長期以來，理論界較多關(guān)注刑事政策的法治化議題，已經(jīng)出版了大量的研究成果并且對實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。與此同時，理論界對刑事政策的科學(xué)化問題則缺乏深入研究。難能可貴的是，《意見》在證券犯罪刑事政策內(nèi)涵設(shè)定中，除了強(qiáng)調(diào)法治化要求之外，更是突出了科學(xué)化要求。并且，依此科學(xué)化內(nèi)涵，確立了科學(xué)的證券犯罪刑事政策目標(biāo)，以及實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的具體路徑。因此，結(jié)合《意見》的相關(guān)規(guī)定解讀證券犯罪刑事政策無疑具有重大的理論與實(shí)踐價值。
二、證券犯罪刑事政策內(nèi)涵
《意見》以“依法從嚴(yán)打擊證券違法活動”為標(biāo)題，呈現(xiàn)的是一種嚴(yán)厲的刑事政策。但此種證券犯罪嚴(yán)厲刑事政策之“從嚴(yán)”絕非僅僅強(qiáng)調(diào)“從重從快”，還有更豐富的內(nèi)涵：一是“從重從快”必須“依法”，即“依法從重從快”；二是“從嚴(yán)”除了“從重從快”之外，還包括“嚴(yán)密法網(wǎng)”“打防結(jié)合”兩個面向。
（一）“依法從重從快”
“依法從重從快”是指在特定歷史時期，司法機(jī)關(guān)在刑法規(guī)定對證券犯罪適用的刑期與刑種范圍內(nèi)適用較長的刑期或較重的刑種，以及在刑事訴訟法規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行快偵、快捕、快判的行為。“依法從重從快”凸顯了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“嚴(yán)”面向，昭示了特定歷史時期國家層面對待證券犯罪的態(tài)度。“依法從重從快”意味著打擊證券犯罪必須堅(jiān)持罪刑法定原則，堅(jiān)持程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則，即《意見》所提出的“牢固樹立權(quán)責(zé)意識、證據(jù)意識、程序意識，切實(shí)提升執(zhí)法司法專業(yè)性、規(guī)范性、權(quán)威性和公信力”。因此，在打擊證券犯罪過程中，各司法機(jī)關(guān)要統(tǒng)一思想，堅(jiān)持相互配合、相互制約，嚴(yán)格依法辦案，既要堅(jiān)持打擊證券犯罪，又要堅(jiān)持保障人權(quán)，特別是要主動適應(yīng)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，切實(shí)把好證券犯罪案件證據(jù)關(guān)、程序關(guān)以及法律適用關(guān)。
依據(jù)《意見》，當(dāng)前“依法從重從快”打擊證券犯罪重點(diǎn)從四個方面著手：一是明確加大刑事懲戒力度的法律依據(jù)。主要是貫徹實(shí)施《刑法修正案（十一）》，以及同步修改有關(guān)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，完善相關(guān)刑事司法解釋。二是依法嚴(yán)厲查處大案要案，特別是涉及欺詐發(fā)行、虛假陳述、操縱市場、內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易以及編造、傳播虛假信息等證券犯罪案件；證券發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員等有關(guān)責(zé)任人證券犯罪案件；中介機(jī)構(gòu)證券犯罪案件；參與、協(xié)助財(cái)務(wù)造假等證券犯罪案件。三是依法嚴(yán)格控制緩刑適用。證券犯罪是緩刑適用率較高的一類犯罪，如被稱為“最大老鼠倉”案的馬樂利用未公開信息交易案更是因?yàn)闄z察院對法院適用緩刑的不滿，后被三級檢察機(jī)關(guān)抗訴。基于此，早在2019年《最高人民法院關(guān)于為設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊制改革提供司法保障的若干意見》中就明確規(guī)定，“依法從嚴(yán)懲處違規(guī)披露、不披露重要信息、內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、操縱證券市場、背信損害上市公司利益等金融犯罪分子，嚴(yán)格控制緩刑適用”。
（二）“嚴(yán)密法網(wǎng)”
“嚴(yán)密法網(wǎng)”是“從嚴(yán)”內(nèi)涵之一。《意見》明確指出，貫徹實(shí)施《刑法修正案（十一）》，同步修改有關(guān)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，完善相關(guān)刑事司法解釋和司法政策。
《刑法修正案（十一）》的重大修改之處就是嚴(yán)密證券犯罪刑事法網(wǎng)，主要表現(xiàn)在擴(kuò)大犯罪圈方面。首先，擴(kuò)大欺詐發(fā)行股票、債券罪的犯罪圈。例如，擴(kuò)大適用范圍，條文中新增“等發(fā)行文件”和“存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”；又如，增加犯罪主體，組織、指使實(shí)施欺詐發(fā)行的控股股東、實(shí)際控制人可構(gòu)成本罪。其次，擴(kuò)大違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪圈，如增加本罪的犯罪主體，違規(guī)披露主體的控股股東、實(shí)際控制人可構(gòu)成本罪。再次，擴(kuò)大操縱證券、期貨市場罪的犯罪圈，如增加行為方式，將“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”直接寫入刑法。最后，擴(kuò)大提供虛假證明文件罪與出具證明文件重大失實(shí)罪的犯罪圈，如新增“承擔(dān)保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責(zé)”的中介組織人員故意提供虛假證明文件，或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任出具假證明，也可構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，《刑法修正案（十一）》擴(kuò)大證券犯罪的犯罪圈只是嚴(yán)密法網(wǎng)的一部分內(nèi)容，要想使該修正案得到很好的執(zhí)行，還必須有相關(guān)司法解釋的跟進(jìn)，對修正案涉及的兜底性條款、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重、數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大等模糊規(guī)定予以明確。
“依法從重從快”與“嚴(yán)密法網(wǎng)”的作用相輔相成。一方面，“依法從重從快”必須以“嚴(yán)密法網(wǎng)”為前提。因?yàn)槿绻淌路ňW(wǎng)有疏漏，就難以確保刑事處罰的確定性，會大大降低特殊預(yù)防和一般預(yù)防的效果。另一方面，如果不能從快從重，那么再嚴(yán)密的法網(wǎng)也難以產(chǎn)生強(qiáng)大的威懾力。在證券犯罪依舊猖獗的時期，只有堅(jiān)持“依法從重從快”才能收到良好的證券犯罪治理效果。
（三）“打防結(jié)合”
依據(jù)《意見》，“從嚴(yán)”并不意味著都是事后動用刑罰打擊證券犯罪（即“嚴(yán)密法網(wǎng)”“依法從重從快”），還包括事前預(yù)防證券犯罪，即“打防結(jié)合”。《意見》完美體現(xiàn)了中央提出的“打防結(jié)合，預(yù)防為主，重在防范，重在治本”的社會治安綜合治理戰(zhàn)略方針，全面把社會治安綜合治理戰(zhàn)略方針借鑒到證券犯罪治理領(lǐng)域，明確界定了打防的互補(bǔ)關(guān)系和主次關(guān)系，突出了防范在證券犯罪治理中的基礎(chǔ)地位和核心作用。
打擊是證券犯罪治理的首要環(huán)節(jié)，必須毫不動搖地“依法從重從快”打擊嚴(yán)重證券犯罪活動，即《意見》所強(qiáng)調(diào)的堅(jiān)持“零容忍”要求，依法嚴(yán)厲查處證券違法犯罪案件，強(qiáng)化震懾效應(yīng)。預(yù)防是證券犯罪治理的積極措施。此類積極措施在《意見》中體現(xiàn)得非常明顯，主要有《意見》所提出的諸多刑罰替代措施，如完善行政法律制度、健全民事賠償制度以及強(qiáng)化市場約束機(jī)制等；加強(qiáng)社會資本建設(shè)，如依法合規(guī)開展資本市場失信懲戒和守信激勵、建立健全信用承諾制度、強(qiáng)化資本市場誠信監(jiān)管；引入技術(shù)治理手段，如建立證券期貨市場監(jiān)測預(yù)警體系，做到有效預(yù)防等。“依法從重從快”與“嚴(yán)密法網(wǎng)”強(qiáng)調(diào)事后刑罰打擊的一面，是一種被動的消極的措施；完善刑罰替代措施、加強(qiáng)社會資本建設(shè)、引入技術(shù)治理手段等則強(qiáng)調(diào)事前預(yù)防的一面，是一種主動的積極的措施。
三、證券犯罪刑事政策的科學(xué)化表現(xiàn)
《意見》把證券犯罪嚴(yán)厲刑事政策內(nèi)涵界定為“依法從重從快”“嚴(yán)密法網(wǎng)”“打防結(jié)合”三個面向，在契合證券犯罪治理法治化要求的同時，更是彰顯了科學(xué)化需要。
“法治化是國家治理現(xiàn)代化的主要內(nèi)容，是衡量國家治理現(xiàn)代化水平的主要標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的關(guān)鍵。”證券犯罪治理是國家治理的重要組成部分，國家治理現(xiàn)代化必然要求證券犯罪治理現(xiàn)代化。法治化與證券犯罪治理現(xiàn)代化具有同步性，證券犯罪治理現(xiàn)代化的過程也是法治化的過程。“依法從重從快”與“嚴(yán)密法網(wǎng)”分別強(qiáng)調(diào)了刑法適用過程中與刑事立法中的法治要求；“打防結(jié)合”則強(qiáng)調(diào)了刑法與其他部門法相結(jié)合過程中的法治要求。理論界對刑事政策法治化已有大量研究，需要進(jìn)一步研究和強(qiáng)調(diào)的是證券犯罪刑事政策的科學(xué)化表現(xiàn)。《意見》對證券犯罪刑事政策內(nèi)涵之界定的科學(xué)化表現(xiàn)是建立在證券犯罪原因分析基礎(chǔ)之上，順應(yīng)了證券犯罪生成模式。
（一）證券犯罪生成模式
只有建立在犯罪原因基礎(chǔ)之上的刑事政策才是科學(xué)的。犯罪生成模式是犯罪原因的另一種表達(dá)，具有強(qiáng)大的解釋力。建立在證券犯罪生成模式基礎(chǔ)之上的證券犯罪刑事政策在一定程度上體現(xiàn)了證券犯罪治理科學(xué)化要求。在分析證券犯罪生成模式之前，有必要對可能促使證券犯罪生成的諸因素進(jìn)行考察。促使證券犯罪生成的因素是多方面的，包括行為人方面的因素、社會方面的因素以及控制弱化與被害人過錯方面的因素。
第一，行為人方面的因素。其一，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，涉證券犯罪的自然人和單位都是理性的、利己的經(jīng)濟(jì)人，逐利性是其本質(zhì)特征。其二，理想動搖、信仰缺失等負(fù)面現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在，追求個體利益，已經(jīng)成為當(dāng)下人們行事的重要動力。信仰缺失必然導(dǎo)致企業(yè)特別是一些上市公司的社會責(zé)任感缺失，不講社會誠信，追求經(jīng)濟(jì)利益至上。
第二，社會方面的因素。其一，證券化時代到來。證券市場對我國的經(jīng)濟(jì)體制和國有企業(yè)改革以及國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。證券市場在引導(dǎo)資金流動、促進(jìn)資源配置優(yōu)化等方面發(fā)揮巨大作用的同時也帶來了風(fēng)險，特別是道德風(fēng)險與信用風(fēng)險，這些都是引發(fā)證券犯罪的重要因素。其二，實(shí)施證券犯罪可以獲取暴利。從所查處的證券犯罪案例來看，犯罪人的非法獲利都是特別巨大。
第三，控制力弱化與被害人過錯方面的因素。其一，法律機(jī)制不暢。法律機(jī)制不暢主要表現(xiàn)在證券犯罪刑事立法疏漏、司法查處不力、刑法與證券法等部門法銜接不夠完善等方面。其二，證券規(guī)制不力。證券規(guī)制是指政府根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，對涉證券犯罪自然人和單位的行為進(jìn)行約束，盡可能地改善和解決證券市場機(jī)制的失靈問題，以保證證券市場功能的實(shí)現(xiàn)和效率的增進(jìn)。當(dāng)今中國在證券規(guī)制體制方面還存在諸多問題，急需完善。其三，證券監(jiān)督缺失。證券監(jiān)督是社會力量參與證券犯罪治理的表現(xiàn)，具體指政府之外的社會主體通過檢舉、控告等方式對涉證券犯罪自然人和單位進(jìn)行監(jiān)督來改善證券犯罪打擊效率的行為。就證券行業(yè)而言，證券監(jiān)督對于克服監(jiān)管資源不足、實(shí)現(xiàn)公私協(xié)同能夠發(fā)揮著關(guān)鍵作用，進(jìn)而抑制證券犯罪的生成。由于獎勵舉報的力度不大，缺乏吸引力，當(dāng)前證券監(jiān)督還嚴(yán)重缺失。其四，刑罰不確定。一方面，證券犯罪行為較為隱蔽，不易被證券監(jiān)管執(zhí)法部門和司法機(jī)關(guān)發(fā)覺。另一方面，由于我國證券市場的特殊性，“護(hù)市、托市、救市”現(xiàn)象還在一定范圍存在，刑罰介入受限，以罰代刑現(xiàn)象較為突出。刑罰不確定意味著證券犯罪黑數(shù)高，犯罪成本低。其五，犯罪情境控制弱化。犯罪情境控制理論認(rèn)為，改變犯罪情境，使行為人認(rèn)識到犯罪行為難度增加，被捕可能性增大，就可以預(yù)防犯罪。就證券犯罪而言，從時間看，它多數(shù)發(fā)生在一級市場證券募集發(fā)行之時、二級市場開市以后收市以前以及上市公司經(jīng)營過程中；從空間看，多發(fā)生于證券一級、二級市場或上市公司內(nèi)部，并以數(shù)字化形式呈現(xiàn)于網(wǎng)絡(luò)空間。證券犯罪的時空特點(diǎn)，加之專業(yè)化、智能化特性，情境控制難以實(shí)現(xiàn)。其六，被害人過錯。當(dāng)今中國資本市場投資者的博彩性投機(jī)心理明顯，這使得投資者在諸多證券犯罪中與犯罪人“互動”形成“刑事伙伴”關(guān)系。
綜上，依據(jù)犯罪化學(xué)反應(yīng)方程式理論，可以把證券犯罪的生成模式描述為：一些自然人和單位受利益驅(qū)使，容易形成證券犯罪的故意犯罪心理，成為潛在證券犯罪人，即證券犯罪“帶菌個體”，市場經(jīng)濟(jì)條件下的逐利性價值追求與社會責(zé)任感缺失強(qiáng)化了此種犯罪心理；潛在證券犯罪人在遇到證券化社會來臨等“致罪因素”情況下，成為危險證券犯罪人；危險證券犯罪人一旦與控制力弱化、被害人過錯等“催化劑”因素發(fā)生作用，就會實(shí)施證券犯罪，成為現(xiàn)實(shí)證券犯罪人。
（二）科學(xué)化具體表現(xiàn)
證券犯罪生成模式分析表明，證券犯罪刑事政策內(nèi)涵的三個面向都在一定程度上體現(xiàn)了證券犯罪治理的科學(xué)化要求。
第一，“依法從重從快”“嚴(yán)密法網(wǎng)”是完善證券犯罪刑事立法機(jī)制、司法機(jī)制，增加刑罰確定性，進(jìn)而抑制犯罪人證券犯罪心理的重要手段。證券犯罪屬于追求經(jīng)濟(jì)利益型犯罪，證券犯罪行為人具備經(jīng)濟(jì)人屬性，都傾向于以最小的行為成本去換取最大的收益。一旦證券犯罪行為人感受到證券犯罪收益大于犯罪成本時，就有可能實(shí)施證券犯罪。從實(shí)踐來看，當(dāng)前證券犯罪成本顯然過低，不足以抑制證券犯罪行為人的犯罪心理。成本過低主要表現(xiàn)為前文提及的刑事立法機(jī)制、司法機(jī)制不通暢，刑罰不確定等方面。可見，“依法從重從快”“嚴(yán)密法網(wǎng)”是顯著提高證券犯罪成本的必要方式。
第二，“打防結(jié)合”更是針對證券犯罪生成模式，從事后與事前雙階段采取抑制證券犯罪發(fā)生的因素。“打防結(jié)合”全面反映了證券犯罪刑事政策的科學(xué)性。雖然，“依法從重從快”“嚴(yán)密法網(wǎng)”對于治理證券犯罪有重要意義，但治理證券犯罪不能過度依賴事后刑罰打擊，更需要事前非刑罰手段預(yù)防。刑罰手段主要是通過威懾作用抑制證券犯罪生成過程中的故意犯罪心理的形成以及強(qiáng)化證券犯罪的控制力，其并不能對所有的證券犯罪生成因素發(fā)揮作用。過于從刑罰不夠嚴(yán)厲、刑事法網(wǎng)不夠嚴(yán)密角度去尋找證券犯罪原因是不符合證券犯罪生成模式的，是不科學(xué)的。抑制證券犯罪行為生成，還需要其他非刑罰手段的跟進(jìn)。
四、實(shí)現(xiàn)科學(xué)化刑事政策內(nèi)涵之路徑
證券犯罪生成模式表明，雖然“依法從重從快”“嚴(yán)密法網(wǎng)”“打防結(jié)合”之證券犯罪刑事政策內(nèi)涵設(shè)定契合了證券犯罪治理的科學(xué)化要求，但是，該刑事政策內(nèi)涵之落實(shí)還有賴于各種措施的跟進(jìn)，即選擇什么樣的路徑去實(shí)現(xiàn)證券犯罪刑事政策內(nèi)涵。一方面，依證券犯罪生成模式，只有“嚴(yán)密法網(wǎng)”“依法從重從快”才能顯著提高證券違法犯罪成本，有效遏制重大證券犯罪案件多發(fā)頻發(fā)態(tài)勢。然而，徒法不足以自行，即便有了嚴(yán)密的刑事立法、有了從重從快的司法政策，但若刑事司法不能及時跟進(jìn)，證券犯罪刑事政策的內(nèi)涵就難以落實(shí)，證券犯罪刑事政策目標(biāo)就不可能實(shí)現(xiàn)。眾所周知，證券犯罪具有三難之特點(diǎn)，即線索發(fā)現(xiàn)難、偵查取證難與司法認(rèn)定難。僅僅依靠單一主體難以實(shí)現(xiàn)刑法的打擊功能，刑罰確定性的實(shí)現(xiàn)需要多部門間的配合和社會力量的介入。前者關(guān)涉協(xié)同治理機(jī)制構(gòu)建，后者關(guān)涉社會資本培育。另一方面，依證券犯罪生成模式，“打防結(jié)合”之“打”體現(xiàn)在“依法從重從快”與“嚴(yán)密法網(wǎng)”兩個面向，主要是通過完善刑事立法、司法機(jī)制，增加刑罰確定性抑制證券犯罪行為人的證券犯罪心理。如前文所述，“打”對證券犯罪生成模式的干預(yù)效果是有限的，最大可能地抑制證券犯罪生成模式發(fā)生作用，還需要“防”的措施的跟進(jìn)。“防”的措施包括：一是暢通法律機(jī)制，發(fā)揮民法、行政法的作用，這關(guān)涉刑罰替代措施的完善；二是加強(qiáng)證券行為規(guī)制力度、提升證券行為監(jiān)督水平，這關(guān)涉協(xié)同治理機(jī)制的構(gòu)建與社會資本的培育；三是培養(yǎng)信仰，加強(qiáng)社會誠信建設(shè)，這關(guān)涉社會資本的培育；四是加強(qiáng)媒體宣傳，教育投資者、警示證券犯罪人，這關(guān)涉社會資本的培育；五是加強(qiáng)情境控制，及時發(fā)現(xiàn)證券犯罪與提高證券犯罪難度，這關(guān)涉技術(shù)治理手段的引入。因此，可以結(jié)合《意見》的相關(guān)規(guī)定，從構(gòu)建協(xié)同治理機(jī)制、加強(qiáng)社會資本建設(shè)、完善刑罰替代措施以及引入技術(shù)治理手段等視角，探討證券犯罪刑事政策內(nèi)涵的實(shí)現(xiàn)路徑。
（一）構(gòu)建協(xié)同治理機(jī)制
關(guān)于證券犯罪協(xié)同治理機(jī)制，其一，從宏觀上看是指運(yùn)用協(xié)同學(xué)與治理理論，改革與協(xié)同證券犯罪治理機(jī)制不相適應(yīng)的部分，最大可能地實(shí)現(xiàn)證券犯罪刑事政策目標(biāo)的過程；從微觀上看是指證券犯罪治理各參與主體聯(lián)合行動、步調(diào)一致、互相配合，以實(shí)現(xiàn)共同的證券犯罪治理目標(biāo)。其二，從構(gòu)成要素上看，證券犯罪協(xié)同治理是由證券犯罪治理協(xié)同主體、協(xié)同客體、協(xié)同手段、協(xié)同目標(biāo)等要素組成的一個復(fù)雜系統(tǒng)：主體包括證券期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、公安、司法、市場監(jiān)管部門及有關(guān)地方政府；客體是指證券犯罪協(xié)同治理活動所指向的證券犯罪行為；手段包括相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)與政策措施；目標(biāo)即證券犯罪刑事政策目標(biāo)。其三，從機(jī)制層次上看，證券犯罪協(xié)同治理機(jī)制又包括若干不同層次的機(jī)制。一是責(zé)任分擔(dān)機(jī)制，即各協(xié)同主體履行相應(yīng)職能并同時承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；二是運(yùn)行保障機(jī)制，即為各協(xié)同主體合作共治提供資金、人員及技術(shù)等方面的支持；三是平等協(xié)商機(jī)制，即各協(xié)同主體在分別履行各自的職責(zé)時也要有相應(yīng)的平臺進(jìn)行溝通、協(xié)調(diào)，以減少協(xié)同過程的內(nèi)耗；四是利益平衡機(jī)制，即各協(xié)同主體既相互合作又彼此制約，以保障各自的合理利益不受侵害；五是信息共享機(jī)制，即保證證券犯罪治理過程中暢通的信息溝通與交流。《意見》對協(xié)同治理進(jìn)行了制度安排，明確要堅(jiān)持統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，加強(qiáng)證券期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)與公安、司法、市場監(jiān)管等部門及有關(guān)地方的工作協(xié)同，特別是規(guī)定了證券犯罪協(xié)同治理手段和方法。
第一，成立協(xié)調(diào)工作小組。中辦國辦成立打擊資本市場違法活動協(xié)調(diào)工作小組，其實(shí)成立協(xié)調(diào)小組的做法早在2007年就開始實(shí)踐。依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于同意建立整治非法證券活動協(xié)調(diào)小組工作制度的批復(fù)》（國函〔2007〕14號），協(xié)調(diào)小組由證監(jiān)會牽頭，協(xié)同公安部、人民銀行、工商總局、銀監(jiān)會并邀請最高法、最高檢等有關(guān)單位參加。相較于2007年由證監(jiān)會牽頭成立的協(xié)調(diào)小組，《意見》所規(guī)定得協(xié)調(diào)小組級別更高、職能更集中。如此中央級別的協(xié)調(diào)小組的成立在加大對重大證券違法犯罪案件的協(xié)調(diào)力度，完善信息共享機(jī)制，推進(jìn)重要規(guī)則制定等方面定會取得明顯效果。
第二，成立派駐機(jī)構(gòu)。公安部證券犯罪偵查局派駐中國證監(jiān)會、最高人民檢察院在中國證監(jiān)會派駐檢察官。早在2002年公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局就派生出“孿生兄弟”（即證券犯罪偵查局）。在中國證監(jiān)會派駐檢察官則是處于探索階段的新舉措，但地方檢察機(jī)關(guān)與證監(jiān)局協(xié)同配合已有范例。例如，上海市人民檢察院與上海證監(jiān)局于2020年7月簽訂《合作備忘錄》，2020年年底又聯(lián)合發(fā)布信息披露違法犯罪典型案例。繼公安部證券犯罪偵查局派駐中國證監(jiān)會后，2021年9月18日，最高人民檢察院駐中國證監(jiān)會檢察室揭牌成立，這意味著將來從調(diào)查到偵查再到起訴階段形成無縫銜接，打擊證券犯罪將形成三家合力。
第三，與地方政府、境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)協(xié)同。前者主要是強(qiáng)化證監(jiān)會與地方政府之間的信息互通和執(zhí)法合作，后者主要是探索加強(qiáng)國際證券執(zhí)法協(xié)作的有效路徑和方式，積極參與國際金融治理，推動建立打擊跨境證券違法犯罪行為的執(zhí)法聯(lián)盟。
（二）加強(qiáng)社會資本建設(shè)
研究表明，社會資本存量與犯罪控制效果正相關(guān)，增加社會資本是實(shí)現(xiàn)犯罪控制的重要途徑。社會信任（亦稱社會誠信）與公民參與（亦稱社會參與）是社會資本的重要表現(xiàn)形式。社會信任缺失和公民參與不充分意味著社會資本存量的減少，不利于預(yù)防犯罪。
1．社會信任
市場經(jīng)濟(jì)在某種意義上是一種信用經(jīng)濟(jì)。在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，信任已經(jīng)不再僅僅是一個基本的道德規(guī)范問題，更是一類重要的社會資本。“當(dāng)人們彼此信任時，他們就更可能照顧到別人的偏好，并且傾向于一個具有較高生活質(zhì)量的更愉快的社會。”在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，信任缺失比較嚴(yán)重。從社會資本角度考察，證券犯罪的生成與社會信任缺失具有相關(guān)性。社會信任缺失必然導(dǎo)致社會責(zé)任感缺失，使得一些自然人和單位的逐利性追求失去內(nèi)在的約束力，進(jìn)而形成證券犯罪心理。《意見》已經(jīng)意識到社會信任在證券犯罪治理中的意義，明確了加強(qiáng)資本市場信用體系建設(shè)的具體措施。具體包括三個方面：夯實(shí)資本市場誠信建設(shè)制度基礎(chǔ)、建立健全信用承諾制度和強(qiáng)化資本市場誠信監(jiān)管。
2．公民參與
公民參與是社會資本的又一表現(xiàn)形式。提高公民參與水平，是實(shí)現(xiàn)證券犯罪控制效果的重要途經(jīng)。《意見》對公民參與措施作了明確規(guī)定。
第一，建立專家咨詢制度和專業(yè)人士擔(dān)任人民陪審員的專門機(jī)制。專家型人民陪審員的引入，將為合議庭審理案件提供強(qiáng)大“專業(yè)支持”。2019年，上海市第二中級人民法院率先嘗試在一起內(nèi)幕交易案件中引入兩名金融專家擔(dān)任案件的人民陪審員。專家咨詢制度的實(shí)踐，主要是“建立專家人才庫，吸納證券期貨行業(yè)專家、證券期貨法學(xué)專家等為成員，為證券期貨犯罪案件的審理提供專家咨詢、專業(yè)指導(dǎo)等”。
第二，完善證券違法線索舉報獎勵制度，加強(qiáng)違法線索舉報受理平臺建設(shè)。此舉是鼓勵公民參與的重要途徑。2001年證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于有獎舉報證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為的通告》；2014年證監(jiān)會發(fā)布《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》；2019年8月2日，證監(jiān)會首次兌現(xiàn)獎勵；2020年證監(jiān)會發(fā)布修訂后的《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》；2020年實(shí)施的《證券法》增加了我國證券違法違規(guī)行為的舉報獎勵制度，將舉報獎勵制度上升到法律層面；2021年4月2日，證監(jiān)會擬對提供5起案件線索的舉報人給予獎勵。
第三，加強(qiáng)輿論引導(dǎo)。《意見》明確要做好立體化打擊證券違法活動的新聞輿論工作，多渠道、多平臺強(qiáng)化對重點(diǎn)案件的執(zhí)法宣傳，充分發(fā)揮典型案件查處的警示教育作用，向市場傳遞“零容忍”明確信號，推動形成崇法守信的良好資本市場生態(tài)。可以從以下兩方面進(jìn)一步推進(jìn)《意見》的要求：一方面，在全媒體時代，要強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)媒體與新興媒體的立體運(yùn)用，既要努力把傳統(tǒng)媒體的作用發(fā)揮到極致，又要努力把新興媒體的潛力挖掘到極致，同時還要努力實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)媒體與新興媒體的嫁接、交融，互促共進(jìn)。唯有如此，才能把證券犯罪典型案件宣傳到位。另一方面，通過最高司法機(jī)關(guān)與證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布典型證券犯罪案件的方式向媒體提供素材。除此之外，輿論還應(yīng)該引導(dǎo)投資者。正如第五任中國證監(jiān)會主席尚福林指出的，“既要宣傳投資機(jī)遇，更要揭示市場風(fēng)險……切不可在對市場缺乏基本判斷，對市場風(fēng)險缺乏基本了解的情況下草率投資，盲目參與”。其中，最主要是要用典型的涉證券犯罪風(fēng)險案例為投資者教育提供素材，針對投資者最為關(guān)心和最容易產(chǎn)生風(fēng)險的環(huán)節(jié)，進(jìn)行宣傳。至于宣傳途徑，可以進(jìn)一步總結(jié)“5·15”全國公安機(jī)關(guān)打擊和防范經(jīng)濟(jì)犯罪宣傳日這一成熟做法，對投資者進(jìn)行宣傳教育。
（三）完善刑罰替代措施
所謂刑罰替代措施，指的是刑罰之外的最有效控制犯罪生成的手段。該概念由意大利著名犯罪學(xué)家菲利在犯罪飽和理論基礎(chǔ)之上提出，法國著名社會學(xué)家迪爾凱姆則從犯罪現(xiàn)象的正常性視角去考察刑罰替代措施的意義。刑罰替代措施理論給證券犯罪治理措施的選擇帶來了啟示。刑罰不是治理證券犯罪的萬能藥，必須承認(rèn)刑罰的局限性。為了實(shí)現(xiàn)治理證券犯罪的最佳效果，還應(yīng)該深入研究該種犯罪的生成模式，找準(zhǔn)促使證券犯罪生成的各類因素，選擇刑法之外的其他法律形式的抑制措施。
《意見》對于刑罰替代措施的規(guī)定主要表現(xiàn)在完善法律責(zé)任制度體系，暢通法律機(jī)制方面。例如，提高證券領(lǐng)域立法效率，增強(qiáng)法律供給及時性；大幅提高違法違規(guī)成本；修改因虛假陳述引發(fā)民事賠償有關(guān)司法解釋，取消民事賠償訴訟前置程序；推進(jìn)退市制度改革，強(qiáng)化退市監(jiān)管，嚴(yán)格執(zhí)行強(qiáng)制退市制度等。
（四）引入技術(shù)治理手段
證券犯罪技術(shù)治理，是指憑借大數(shù)據(jù)等新型通用信息技術(shù)構(gòu)建證券犯罪分類場景治理應(yīng)用模式，最終建立識別與預(yù)防、監(jiān)測與預(yù)警以及回應(yīng)與決策為一體的證券犯罪治理技術(shù)體系。引入技術(shù)治理手段對于提升證券犯罪情境控制和社會控制水平具有重要意義。《意見》明確規(guī)定了引入技術(shù)治理手段，強(qiáng)調(diào)有效運(yùn)用大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等技術(shù)，建立證券期貨市場監(jiān)測預(yù)警體系，構(gòu)建以科技為支撐的現(xiàn)代化監(jiān)管執(zhí)法新模式，提高監(jiān)管執(zhí)法效能，加強(qiáng)對嚴(yán)重違法隱患的排查預(yù)警，做到有效預(yù)防、及時發(fā)現(xiàn)、精準(zhǔn)打擊。對此，證監(jiān)會與公安部已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)實(shí)踐。例如，2018年證監(jiān)會印發(fā)《中國證監(jiān)會監(jiān)管科技總體建設(shè)方案》著力實(shí)現(xiàn)三個目標(biāo)：完善各類基礎(chǔ)設(shè)施及中央監(jiān)管信息平臺建設(shè)、實(shí)現(xiàn)對市場運(yùn)行狀態(tài)的實(shí)時監(jiān)測、提高主動發(fā)現(xiàn)問題能力和監(jiān)管智能化水平。又如，2018年5月，公安部證券犯罪偵查局第二分局就“ZQFZ研判平臺建設(shè)項(xiàng)目”組織采購；再如，2020年8月，公安部證券犯罪偵查局第一分局就“公安部證券犯罪偵查局第一分局?jǐn)?shù)據(jù)研判技術(shù)服務(wù)采購”組織采購。技術(shù)手段為偵破一些重大證券犯罪發(fā)揮了積極作用。
結(jié)合實(shí)踐做法，可以把引入技術(shù)治理手段歸納為三個向度：第一，確立證券犯罪數(shù)據(jù)源、構(gòu)建大數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)與內(nèi)嵌大數(shù)據(jù)分析技術(shù)。證券犯罪數(shù)據(jù)源是以證券公司為中心構(gòu)建的反映各類主體參與證券活動和特征的數(shù)據(jù)集合，包括證券公司內(nèi)部的數(shù)據(jù)和證券公司外部的數(shù)據(jù)；完整的大數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)，包括數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)資源管理、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)展示等部分；大數(shù)據(jù)的分析技術(shù)囊括知識圖譜技術(shù)、神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、深度學(xué)習(xí)技術(shù)等多種技術(shù)，并能夠基于相關(guān)技術(shù)開發(fā)相應(yīng)的應(yīng)用系統(tǒng)。第二，構(gòu)建協(xié)同主體間的信息共享與技術(shù)協(xié)同機(jī)制。需要從數(shù)據(jù)共享與信息安全博弈的視角去構(gòu)建安全高效的跨部門信息共享機(jī)制，如設(shè)計(jì)跨部門分級共享、數(shù)據(jù)權(quán)限設(shè)置、主體信息加密、數(shù)據(jù)協(xié)同更新等內(nèi)容。第三，構(gòu)建三級證券犯罪技術(shù)處理架構(gòu)。一是基于證券犯罪識別和預(yù)防的技術(shù)處理架構(gòu)，即在證券犯罪發(fā)生之前，構(gòu)建相應(yīng)的證券犯罪識別指標(biāo)體系以及預(yù)防措施；二是基于證券犯罪監(jiān)測和預(yù)警的技術(shù)處理架構(gòu)，即設(shè)計(jì)具有實(shí)時監(jiān)測和全面犯罪預(yù)控功能的證券犯罪監(jiān)測和預(yù)警技術(shù)處理架構(gòu)；三是基于證券犯罪響應(yīng)和決策的綜合處理體系，即在接收到相關(guān)預(yù)警信號后及時做出響應(yīng)和決策，從而盡可能弱化證券犯罪行為的社會危害性。
五、余論
《意見》對證券犯罪刑事政策內(nèi)涵的設(shè)定對今后證券犯罪刑事立法、刑事司法以及其他社會政策必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，良好的證券犯罪治理效果值得期待。但也應(yīng)該看到，《意見》所提到的實(shí)現(xiàn)證券犯罪刑事政策科學(xué)化的四種實(shí)現(xiàn)路徑，并不是常規(guī)的犯罪治理手段，長期以來并未受到人們的重視。因此，這些路徑不可能一蹴而就，還有待人們觀念上的突破。這四種實(shí)現(xiàn)路徑也不是完美無缺的，亦可能存在這樣或那樣的問題，必須予以重視。
第一，關(guān)于構(gòu)建協(xié)同治理機(jī)制。協(xié)同治理機(jī)制強(qiáng)調(diào)證券犯罪治理各參與主體聯(lián)合行動、步調(diào)一致、互相配合。也許有人會擔(dān)心，協(xié)同治理特別是公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)協(xié)同會不會違反《刑事訴訟法》的規(guī)定，導(dǎo)致偵查權(quán)與起訴權(quán)的混合，違反公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)之間的制約關(guān)系。為了避免此種擔(dān)心，一方面，應(yīng)認(rèn)識到檢察機(jī)關(guān)提前介入證券犯罪案件的優(yōu)勢：即在應(yīng)然層面符合刑事司法實(shí)踐的工作機(jī)制與符合檢察機(jī)關(guān)捕訴一體模式的價值預(yù)設(shè)；在實(shí)然層面是基于整體系統(tǒng)的視角引導(dǎo)取證以及掌握有利的動態(tài)偵查監(jiān)督時機(jī)。另一方面，檢察機(jī)關(guān)又必須堅(jiān)持“介入但不干預(yù)、引導(dǎo)但不指揮、討論但不定論”的適度介入原則。詳言之，檢察機(jī)關(guān)提前介入是為了實(shí)現(xiàn)檢察人員與偵查人員在證券犯罪偵查過程中的優(yōu)勢互補(bǔ)的目的，內(nèi)容是引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)依法全面收集、固定和完善證券犯罪證據(jù)。要防止檢察機(jī)關(guān)偵查引導(dǎo)、偵查監(jiān)督替代公安機(jī)關(guān)偵查行為。另外，為了實(shí)現(xiàn)協(xié)同治理，發(fā)揮各參與主體的作用，還必須加強(qiáng)監(jiān)督問責(zé)。對此，《意見》也有相關(guān)規(guī)定，例如，堅(jiān)持全面從嚴(yán)治黨，堅(jiān)決落實(shí)深化金融領(lǐng)域反腐敗工作要求；對不嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)、發(fā)現(xiàn)線索不報、有案不立、查處不力以及影響干擾案件正常查辦的，依規(guī)依紀(jì)依法嚴(yán)肅追究責(zé)任。
第二，關(guān)于加強(qiáng)社會資本建設(shè)。一是在加強(qiáng)社會信任建設(shè)方面，除了《意見》提及的具體措施之外，還需從更為宏觀的角度去構(gòu)建社會信用體系，措施包括：政府發(fā)揮表率作用，努力提升自身的信用度，建立政府信用體系；通過多種方式倡導(dǎo)并強(qiáng)化市場主體的信用觀念和信用意識；發(fā)揮相關(guān)社會機(jī)構(gòu)在信用體系構(gòu)建中的作用。二是在鼓勵公民參與方面，應(yīng)該充分認(rèn)識到舉報獎勵制度的潛力，認(rèn)識到在市場經(jīng)濟(jì)條件下“花錢買情報”將成為一種常規(guī)的獲取證券犯罪線索渠道；認(rèn)識到正面宣傳讓公眾提供證券犯罪線索可能無法引起太多的關(guān)注，而當(dāng)經(jīng)濟(jì)因素參與進(jìn)來時，人們更容易產(chǎn)生“社會責(zé)任感”，從而留意證券犯罪線索。
第三，關(guān)于完善刑罰替代措施。刑罰對證券犯罪的治理作用是有限的，必須有刑罰替代措施的跟進(jìn)。但這并不表明，刑罰替代措施就可以徹底控制證券犯罪生成模式中的各方面因素，進(jìn)而消滅所有的證券犯罪，因?yàn)樾塘P替代措施本身也具有不徹底性。因此，《意見》把證券犯罪刑事政策目標(biāo)設(shè)定為“證券違法犯罪成本顯著提高，重大違法犯罪案件多發(fā)頻發(fā)態(tài)勢得到有效遏制”（即“控制而非消滅證券犯罪”）是科學(xué)的。“刑罰不是萬能的”之觀念已深入人心，還必須樹立“刑罰替代措施不是萬能的”之觀念。就此意義而言，證券犯罪有其存在的必然性。在證券化社會，只有承認(rèn)證券犯罪的必然性，才能制定出科學(xué)的證券犯罪刑事政策，才不會陷入“消滅證券犯罪”的空想之中。
第四，關(guān)于引入技術(shù)治理手段。在面對大數(shù)據(jù)等新型信息技術(shù)推動證券犯罪之技術(shù)治理勃興的同時，也應(yīng)該意識到數(shù)據(jù)的大量產(chǎn)生與集中將成為一把“雙刃劍”，用之不當(dāng)，則國家與個人兩受其害。因此，應(yīng)把握建立在數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的技術(shù)治理的局限性，摒棄技術(shù)萬能論，承認(rèn)技術(shù)不是解決證券犯罪問題的萬靈藥，并在價值層面“引入數(shù)據(jù)正義理論，探究數(shù)據(jù)使用的正義準(zhǔn)則，以數(shù)據(jù)正義助力技術(shù)治理從工具理性向價值理性回歸”。
