不訴案件少捕問題研究
——基于207份不起訴決定書的分析

吳辰凱

（華東政法大學 刑事法學院，上海 200050）

引言

逮捕作為最嚴厲的刑事強制措施，依照其性質，理應被審慎適用。但在我國刑事訴訟傳統中，逮捕適用率畸高，逮捕措施被普遍適用甚至是濫用，功能長期被異化，“構罪即捕”“以捕代罰”問題嚴重。逮捕率是指在案件進入審判程序之前，被批準和決定逮捕的犯罪嫌疑人占最終被提起公訴的犯罪嫌疑人的比例。根據相關學者的研究，在1990至2009年間，全國檢察機關逮捕率為93.76%，在1998至2002年間，我國的逮捕率更是高達98.23%[1]。高逮捕率在很大程度上是逮捕功能被異化的結果，其被異化的原因是多樣的。從反思“偵查中心主義”的角度來看，偵查機關將逮捕變成了一種偵查和震懾、打擊犯罪的手段，逮捕功能在一定程度上起到了“預支刑罰”的效果[2]；從糾錯機制缺乏的角度來看，偵查機關對逮捕必要性的證明不足，并且錯捕后缺乏糾錯動力[3]；從訴訟構造的角度來看，是因為司法職能配置的整體性問題，使得與逮捕相關的獨立、封閉的司法審查缺失[4]。

“少捕慎訴慎押”是近年來最高檢力推的刑事政策，是檢察機關未來的工作方向。近年來，刑事案件結構發生了巨大變化，當前我國刑事案件中的絕大多數屬于輕罪案件，刑事犯罪整體向“輕刑化”方向發展。另外，隨著認罪認罰從寬制度的普遍適用，“實體從寬，程序從簡”的理念要求檢察機關在羈押性強制措施以及公訴權的運用上愈加審慎。在2020年全年，認罪認罰從寬制度的適用率超過了85%[5]。因此，對于性質較為輕緩的案件，“少捕慎訴”成了必然要求，而“降低逮捕率”是“少捕慎訴慎押”政策中最為關鍵的指標之一，體現了對高逮捕率的糾偏。結合認罪認罰從寬案件成為刑事案件中的主流這一事實，“少捕”制度的落實成為近年來刑事司法改革的焦點。

從最高人民檢察院公布的辦案數據來看，案件起訴率有著明顯的下降，“慎訴”得到了一定程度的貫徹。2020年全年，全國各地檢察機關共決定起訴1572971人，同比下降13.5%；決定不起訴249312人，同比上升31%，不起訴率13.7%，同比增加4.2個百分點[6]。2020年，全國檢察機關共批準和決定逮捕各類犯罪嫌疑人770561人，共決定起訴1572971人，被逮捕人數要遠低于被起訴人數，逮捕率約為49.0%，可見，公訴案件的逮捕率下降明顯。

一、對不起訴案件整體與抽樣研究

由上文可得，公訴案件中的逮捕率有著相當可觀的下降趨勢。通常，學者研究逮捕率時使用的樣本為起訴案件，對不起訴案件的研究較少。文章將從另一個角度，對不起訴案件逮捕問題進行實證分析研究，探尋不起訴案件的逮捕與哪些因素相關，以求進一步論證對不起訴案件降低逮捕率的可行性與必要性。

（一）研究的問題

從理論上來講，“寬嚴相濟刑事政策”與“少捕慎訴慎押”理念要求對性質輕緩的案件“實體從寬，程序從簡”，如采取非羈押性強制措施等。從不起訴案件的批準逮捕率上來看，“少捕”沒有得到很好地體現。不起訴案件逮捕率與公訴案件逮捕率相差無幾，這說明“少捕”原則在不起訴案件中的適用還有較大的空間。

在最高檢力推“少捕慎訴慎押”這一刑事司法政策的背景下，逮捕率的下降與各級檢察院內部的指標設置有關。目前并未有具體公開的規定，明確各因素與“少捕”的關系。文章通過對不起訴案件的研究，力求解決以下問題：第一，各因素對不起訴案件中逮捕措施適用有怎樣的影響；第二，在采取逮捕措施之后，基于哪些原因做出了不起訴決定；第三，如何進一步貫徹“少捕慎訴慎押”刑事司法理念，并進一步降低輕罪案件的逮捕率。

（二）研究的方法

在“威科先行法律信息庫”中，按照案由為“刑事”、時間為“2021 年”、關鍵詞為“批準逮捕”、文書類型為“不起訴決定書”進行檢索，共檢索到51187條結果①由于關鍵詞設置為“批準逮捕”，因此，此結果顯示的51187條包括“批準逮捕“和”不批準逮捕”案件的總和。；將關鍵詞替換為“不批準逮捕”，其他條件不變，檢索得到案件數量為29585件，用總數量減去“不批準逮捕”的數量，“批準逮捕”的數量為21602件。經粗略估算，在2021年錄入“威科先行數據庫”的“不起訴案件”中，檢察院對犯罪嫌疑人批準逮捕的概率約為42.2%②這里的“批準逮捕的概率”不同于前文的“逮捕率”，此“批準逮捕的概率”分母為不起訴案件中公安機關申請批準逮捕的數量；前文“逮捕率”分母為被最終起訴的案件數量。，略低于最高人民檢察院2021年3月份公布的49.0%（公訴案件逮捕率）。考慮到“少捕慎訴慎押”的持續推進，2021年全年的平均逮捕率將會低于甚至遠低于49.0%，從而與樣本中不起訴案件的逮捕率非常接近。由此可得，從整體來看，不起訴案件的逮捕率與公訴案件并沒有明顯區別。輕罪案件數量龐大，罪名眾多，整體檢索的方法可以估算2021年不起訴案件的逮捕率，缺點是較為粗略，難以明確各因素對逮捕的具體影響。若研究具體因素對不起訴案件逮捕的影響，需要進行更為詳細的抽樣。

以輕罪中具有代表性的故意傷害案件為例，對故意傷害罪不起訴決定書進行了抽樣分析。具體方法如下：以“威科先行法律信息庫”為樣本庫，選擇“檢察文書”，案由一欄選擇“刑事”“侵犯公民人身權利、民主權利罪”“故意傷害罪”；文書類型為“不起訴決定書”；日期為“2021年”；進行檢索。

截至2021年11月24日，共檢索到結果13543條。由于“威科先行法律信息庫”中不起訴書的地域分布不均勻，且實踐中，各地對逮捕的適用也存在著較大差異。為了盡量避免地域對抽樣調查所帶來的偶然性因素影響，依據2020年11月1日公布的第七次人口普查的數據，按照各省所占總人口比例進行抽樣，共抽樣207份不起訴書。另外，抽樣時已避免重復案件或者系列案件，并且排除了法定不起訴的情形，由此盡可能準確地反映不起訴案件中各常見因素對逮捕的影響。

二、制約不起訴案件少捕之部分顯著因素分析

表1中抽樣的207件不起訴的故意傷害案件中，被執行逮捕的為77件，逮捕率為37.2%。在檢索的過程中，著重考慮了以下因素：認罪認罰、賠償諒解、自首、戶籍、文化水平、強制措施變更情況等，并做出以下分析。

表1 不起訴決定書抽樣地域分布表

（一）認罪認罰因素的影響

2019年兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第19條指出，“認罪認罰”是考量是否具有“社會危險性”的重要因素。結合意見第18至20條，逮捕措施在認罪認罰案件中應當審慎適用。

在這207份不起訴決定書中，認罪認罰的犯罪嫌疑人有183人，認罪認罰率為88.4%。認罪認罰的183人中被執行逮捕的為62人，逮捕率為33.9%；未認罪認罰的有24人，被執行逮捕的有15人，逮捕率為62.5%。可見，認罪認罰的情節能夠在很大程度上降低被逮捕率。缺乏“認罪認罰”情節的犯罪嫌疑人，不僅被逮捕的概率上升，其被羈押的時間也更長。另外，在拒絕認罪認罰的案件中，犯罪嫌疑人被逮捕后，逮捕措施變更率也較低，僅為25%；而在認罪認罰案件中，即使被采取了逮捕措施，在不起訴做出前變更為取保候審等措施的概率也較大，變更率為64.7%。具體如圖1。

圖1 認罪認罰因素分析

具有認罪認罰情節的輕傷害案件，其強制措施變更率高是符合邏輯的。首先，傷害案件中，逮捕的適用與犯罪嫌疑人認罪態度有很強的關聯性；其次，傷害案件往往屬于“一時興起”的激情犯罪，大概率只有在雙方情緒平復之后，犯罪嫌疑人才會做出認罪認罰的決定，但如果其態度從憤怒、抗拒轉變為悔恨、認罪的期間較長，逮捕很可能在其態度轉變前已經被批準。最終，在逮捕措施采取之后認罪認罰的犯罪嫌疑人，成為了強制措施變更的樣本中的絕大多數，其變更率也非常高。

（二）賠償與諒解的影響

賠償與被害人諒解有著密不可分的聯系，在研究樣本中，被害人諒解和賠償的關聯度極高，幾乎所有得到諒解的犯罪嫌疑人均做出相應賠償。犯罪嫌疑人做出賠償的比例較高，共有155名犯罪嫌疑人進行了賠償，占比為74.9%。在這155名犯罪嫌疑人中，逮捕率下降明顯，共43人被逮捕，逮捕率為27.7%；而未做出賠償的52名犯罪嫌疑人中，34人被逮捕，逮捕率高達65.4%。由此可見，賠償因素對逮捕的適用有顯著影響。具體如圖2。

圖2 賠償因素分析

在研究中發現，不同地域檢察機關對賠償因素的考量存在明顯的差異，在某些省份的案例中，賠償因素未能使逮捕率明顯下降，“同案不同罰”現象嚴重，亟需規范化。但不可否認的是，賠償因素在不同的程度上縮短了犯罪嫌疑人被羈押的期限。在強制措施變更率這一數據中，做出賠償的犯罪嫌疑人變更率為58.1%；而未做出賠償的犯罪嫌疑人變更率僅為23.5%。從數據中明顯可得，賠償成為了強制措施變更的一個重大因素，如果從捕后羈押時間長短的角度來衡量賠償因素的重要性，結論也是相同的。在做出賠償但被執行逮捕的案件中，逮捕的持續時間平均為32.4日；而在未做出賠償但最終變更強制措施的案件中，逮捕措施的持續時間平均為78.3日。可以認為，認罪認罰與賠償情節是影響逮捕措施變更率以及變更及時性的兩大關鍵因素。

（三）戶籍、文化程度成為逮捕“社會危險性”的標準之一

通過對犯罪嫌疑人的背景調查，了解其生活環境、社會關系，能夠對其再犯可能性、社會危險性有更深刻的認識，盡管《刑事訴訟法》并未將“地域流動性”與“文化程度”等列為影響犯罪嫌疑人“社會危險性”的因素，但實踐中，偵查與檢察機關對逮捕措施的適用，具有一定偏向性。

數據表明，戶籍與文化程度對逮捕率存在不可忽略的影響。207份樣本中，初中以下文化程度的犯罪嫌疑人有164人，占比為79.2%；被逮捕的77名犯罪嫌疑人中，文化程度在初中及以下的有69人，占比為89.6%。文化程度影響了逮捕的適用，對逮捕的適用存在無法忽略的影響。

另外，在樣本中共有145人為本地戶籍，被執行逮捕的有48人，逮捕率為33.1%；非本地戶籍的有62人，被執行逮捕29人，逮捕率為46.8%。通常來講，非本地戶籍的人在本地的親友、財力等方面相對稀缺和薄弱，沒有固定居所的概率大大增加，且因取保候審與監視居住沒有對犯罪嫌疑人和被告人的人身自由進行剝奪，因而存在一定的訴訟風險，容易導致當事人翻供、串供，甚至逃跑，于是戶籍成為實踐中“社會危險性”判斷標準之一。因此，一些輕刑案件的辦理機關較少采用取保候審或監視居住措施，犯罪嫌疑人被逮捕的概率也相應增加[7]。

不過，在強制措施變更率數據中，文化程度與戶籍的影響均較小，甚至基本沒有影響。分析得出，這與強制措施變更的原因相關，“對逮捕做出變更性審查無形中增加了各環節的辦案負擔”[8]，只有在例如“認罪認罰”“賠償”等重大情節出現時，才會顯著影響“社會危險性”，進而敦促相關機關對逮捕的必要性進行重新考量。

（四）自首因素

在207個案例中，存在自首情節的犯罪嫌疑人有111人，被執行逮捕的為31人，逮捕率為27.9%；無自首情節的有96人，被逮捕的有46人，逮捕率為47.9%。自首因素對犯罪嫌疑人是否被逮捕具有顯著性影響。自首要求“主動投案，如實供述”，其發生在案件初期，在審查逮捕之前，“自首因素”存在與否可以確定。因此，從理論上講，單一的自首情節對逮捕措施變更沒有關系，數據也基本支持了這一點。在自首案件中，逮捕措施變更的概率為51.6%；在非自首案件中，逮捕措施變更率為47.8%，差異性不大。具體如圖3。

圖3 自首因素分析

通過對比分析，正因自首要求“自動投案”并“如實供述”，“自動投案”在案件的初期大大降低了犯罪嫌疑人的社會危險性；“如實供述”使公安機關能夠及時查明案件事實，搜集充分的證據，對于故意傷害罪等輕罪案件，在案件事實與情節穩定的前提下，后續強制措施變更率直接與其他量刑情節相關，避免了事實與情節的重復審查。自首因素促使逮捕準確率提高，捕后變更率穩定，綜合來看，具有自首情節的輕傷害案件基本已經做到“能不捕則不捕”。

三、對“少捕慎訴慎押”適用的啟示

逮捕適用在整個刑事訴訟程序流轉中作用明顯，導致逮捕與起訴幾乎形成必然關系。要做到“慎訴”，“少捕”幾乎成為先決要件。“少捕慎訴慎押”理念在我國體現出“政策性有余，而原則性不強”的特征[9]，其原因在于沒有具體、明確的法律規范指引在哪些情況下應當“少捕”或“慎訴”，從上文研究的各項因素中，我們對如何“少捕”可以初探端倪。

（一）認罪認罰案件中進一步“少捕”存在空間

在樣本內的認罪認罰案件中，逮捕措施適用存在許多明顯不合理的情況，并且各地檢察機關對“認罪認罰”的認定與考量均存在差異。

第一，“認罪認罰”應當被合理認定。如在“侯某某故意傷害案”①山東省沂南縣檢察院，沂南檢一部刑不訴〔2021〕2號。中，犯罪嫌疑人侯某某與被害人鄭玉國因村鄰糾紛發生矛盾，導致被害人輕傷二級。犯罪嫌疑人侯某某無前科，為偶犯、初犯，有自首情節，在自首前就已經與被害人達成賠償協議，并且取得被害人的諒解，檢察院依舊批準逮捕。該案例中，犯罪嫌疑人有大量法定與酌定從輕、減輕量刑情節，但不認為其行為構成故意傷害罪。檢察機關據此認定其因缺乏認罪認罰情節，進而批準逮捕，表明該案件中，檢察機關沒有厘清“認罪認罰”與犯罪嫌疑人“異議權”的關系。《指導意見》規定，承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響“認罪”的認定。犯罪嫌疑人自首且達成賠償協議，完全可以表明其承認指控的主要犯罪事實，僅僅對行為的性質是否為故意傷害罪提出異議，理應認定為“認罪認罰”，采用取保候審等強制措施即可。

第二，“認罪認罰”應當被積極考量。在“趙某某故意傷害案”②河南省方城縣人民檢察院，方檢刑不訴〔2021〕88號。中，趙某某在認罪認罰且與被害人達成刑事和解后，依然被批準逮捕。此案件中，檢察機關沒有充分考慮“認罪認罰”因素對社會危險性的影響，忽略了“認罪認罰”帶來的社會危險性的下降，后續的不起訴決定更能體現采取逮捕措施缺乏必要性。可見，“認罪認罰”因素在審查逮捕中所占比重存在著地區性的差異。筆者認為：在輕罪案件中，即使沒有認罪認罰情節，也應當優先考慮案件的事實而非一味追求認罪認罰。逮捕的前提是清楚的案件事實、充分的證據，根據證據裁判原則，社會危險性存在與否本身亦是審查批準或決定逮捕程序的一項待證事實，認定該事實是否存在，必須依據客觀、具體的證據材料[10]。輕罪案件中，案件事實與證據的復雜程度不高，如果逮捕的事實前提無法得到滿足，片面強調“認罪認罰”因素缺乏意義。

第三，長期羈押不是拒絕認罪認罰的必然后果。在“王某某故意傷害一案”①河南省民權縣檢察院，民檢刑不訴〔2021〕53號。中，犯罪嫌疑人被長期不合理羈押，行政拘留10日后緊接著刑事拘留。并且由于王某某拒絕認罪認罰，其被檢察院批準逮捕后羈押長達9個月零4天。直到審判階段，法院才變更強制措施為取保候審。最終結果為檢察院撤回起訴，認為該案件事實不清，證據不足，做存疑不起訴處理。首先，該案件只是一個輕傷二級案件，且被害人存在嚴重過錯，被害人不顧王某某多次勸阻，執意砍伐王某某的樹木，最終被告做出傷害行為。其次，本案件的事實與證據均存在疑問，人民檢察院在審查逮捕時卻沒有盡到應盡的審查義務。不起訴決定無法彌補長達9個多月的羈押所帶來的自由與名譽損失。且在研究的樣本中，此類案件并非個例。

（二）及時變更強制措施

在許多案件中，逮捕措施最終發生變更，但變更及時性不足。加之我國刑事拘留及其延長情形長期被“濫用”，如為了安撫社會大眾和被害人而帶著懲罰性目的盲目實施刑拘，本質上是“為了程序外的工具目的而使用了程序內的合法手段”[11]。使得最終不起訴案件中犯罪嫌疑人遭受了超過1個月的羈押，其對犯罪嫌疑人人身自由的限制已經達到了不可忽視的地步。

在輕罪案件中，拒絕認罪認罰遭至如此長時間的羈押，還會給當事人所居住、工作地的人民群眾帶去“有罪印象”。多數情況下，當事人在長時間羈押后，社會評價大幅降低，影響個人家庭、職業，甚至造成其“社會性死亡”，姍姍來遲的不起訴決定書無法彌補其所遭受的損失。

變更不及時可能導致事實上無罪的犯罪嫌疑人，在權衡利弊之后，認為虛假認罪認罰使得其不用再被羈押，甚至可以獲得相對不起訴的處理結果，所帶來的麻煩更小。而堅持不認罪則可能會付出更大的代價，如大概率會遭到逮捕，逮捕的時長可能長達數月等，即使其事實上是無罪的。那么在這類案件中，認罪認罰的自愿性將會產生危機，有學者稱之為“自愿型虛假認罪”[12]。這與我們刑事司法理念中最基本的公正價值相抵觸。

日本與我國類似，有著高定罪率的刑事司法特征，但其審前羈押期限顯著較短，值得借鑒。根據學者研究：日本犯罪嫌疑人起訴前的最大羈押期間為10日，在經檢察官申請，法官可以對其延長10日，再加上此前拘留之后的72小時，總共的最大羈押期間為27日。在此期間，檢察官必須將犯罪嫌疑人起訴到法院，否則就必須將其釋放[13]。高入罪預期會給予犯罪嫌疑人、被告人較大的精神壓力，因此更應當保障犯罪嫌疑人、被告人的迅速審判權。而我國實踐中常常出現“一押到底”的現象，使得及時變更強制措施具有必要性與緊迫性。

在不起訴決定做出之日，犯罪嫌疑人仍處于逮捕狀態的案件中，絕大多數表現為：犯罪嫌疑人被羈押的時間與案件情節關聯性較弱，與案件辦理所需時間關聯性較強，即辦案流程需要多久，嫌疑人就被羈押多久。除去此類“一押到底”的案件，在不起訴前逮捕措施已變更的案件樣本中，逮捕所造成的平均羈押時長為60.6日。即在逮捕措施發生變更的案件中，犯罪嫌疑人需要經過60.6日才能被認識到不需要被采取逮捕措施而釋放。或許我們認為，逮捕要求有可能被判處徒刑以上刑罰，那么60.6日不算特別長。但是，樣本中均為不起訴的輕罪案件，變更及時性的缺失放大了個案強制措施對人身自由產生的影響，救濟效果被大大削弱。

另外，在一些案件中，強制措施變更并非因犯罪嫌疑人在捕后做出悔罪表現，而在于逮捕措施的適用本身是錯誤的。如在“鄔某某故意傷害案”②江西省高安市人民檢察院，高檢刑不訴〔2021〕52號。中，犯罪嫌疑人具有自首情節，在偵查階段就認罪認罰并積極賠償，取得被害人的諒解。但是檢察院依舊批準逮捕，也并未及時變更強制措施。犯罪嫌疑人投案自首后的第一天就被羈押，甚至進入審查起訴階段后，也沒有立即變更強制措施，直到不起訴決定臨近時，才被變更為取保候審。

此類案件中，逮捕措施變更的及時性缺乏只是表象，根源在于檢察機關對逮捕措施最初的適用上存在一定的認識偏差，而這種偏差并不是由于事實不清或證據不足導致的，純粹是因為對逮捕“必要性要件”和“刑罰要件”的選擇性忽視導致的“構罪即捕”。絕大多數的逮捕措施變更發生在審查起訴階段，在偵查階段變更的案件較少。而在數量眾多的輕罪案件中，案件的事實和證據在偵查階段結束之后就很少再有變動，在審查起訴階段變更強制措施本身存在延遲，因此檢察機關應重視對偵查過程的提前介入，在逮捕的源頭防止錯誤逮捕的發生。

（三）理性看待賠償對逮捕措施適用的影響

如上文所述，未做出賠償的犯罪嫌疑人，被逮捕比例遠高于做出賠償的犯罪嫌疑人。并且，在未做出賠償的案件中，變更強制措施的概率較低，即使逮捕被變更，及時性也較差。

實踐中，犯罪嫌疑人若想要獲得被害人的諒解，賠償幾乎是不可或缺的，但賠償與諒解僅為影響逮捕“社會危險性”的因素之一。應當綜合犯罪嫌疑人的賠償能力與道歉悔罪態度進行考量。賠償的案件中高逮捕率的產生，很大程度上是因公安、檢察機關將逮捕變成了對被害人的一種補償以及對加害人的“報應”，這存在諸多的不合理之處。在不起訴的輕傷害案件中，賠償對案件性質的影響并不大，優先適用輕緩強制措施的犯罪嫌疑人應為：“真誠悔罪，愿意盡力賠償”，而非“畏懼羈押，不得不賠償”。

在樣本中，未賠償或者未能滿足被害人賠償要求的犯罪嫌疑人、被告人，通常難以獲得被害人諒解，也難以適用非羈押措施。許多犯罪嫌疑人可以“不捕”，但由于經濟拮據等原因不能及時做出經濟賠償而被逮捕。或者，固然犯罪嫌疑人、被告人有一定經濟能力，但被害人的賠償要求遠高于同類案件。在此類案件中，客觀原因導致的“有意愿到無能力”不應當成為“社會危險性”的升格因素，檢察機關不應將無法達成賠償協議的原因都歸結于犯罪嫌疑人。

為防止將賠償異化為“花錢買刑”，賠償對逮捕的影響應被控制在一定限度內。應然狀態下，犯罪嫌疑人、被告人可能無需支付任何“代價”而直接被適用非羈押性強制措施。如果逮捕安撫被害人的功能被不當強化，逮捕與賠償將成為“二選一”的選擇性關系，架空了逮捕“社會危險性條件”的審查機制。過度重視賠償諒解在逮捕適用中的作用，將對經濟狀況不佳的犯罪嫌疑人的悔罪積極性產生顯著負面影響[14]。

另外，部分案件強制措施變更是由于某些被動性因素出現而發生，如獲得被害人的諒解。但如果這些因素出現的時機較晚，那么逮捕的時間將相應延長，而犯罪嫌疑人本身的犯罪性質、社會危險性并沒有發生改變。首先，賠償后獲得諒解并不是必然的；其次，賠償之后也并不能立刻獲得諒解。這些因素都表明賠償不應當與逮捕產生如此緊密的聯系，因為逮捕的首要功能并非為“補償”被害人，更應當考慮的是罪行本身的性質，以及積極賠償所代表的的真誠悔罪態度，避免將經濟狀況不佳的犯罪嫌疑人陷于危險的境地。

（四）明確逮捕的“刑罰要件”，發揮其過濾效果

我國目前的不捕率約為50%，而不起訴率僅為13.7%。理論上，“不捕”的難度應該顯著低于“不起訴”。逮捕一般表明案件性質較為嚴重，采取除逮捕之外的強制措施不足以防止社會危險性的發生；酌定不起訴代表犯罪情節輕微，或者依法不應追究刑事責任，或者提起公訴在刑事政策上沒有必要性等。“犯罪情節輕微”原則上不受身份的影響，例如犯罪嫌疑人是否為流動人員、文化程度如何等因素不會影響犯罪情節，卻在實踐中影響了“社會危險性”，導致“捕后不訴”以及“捕后輕刑化”現象層出不窮。

我國刑訴法規定的逮捕的證明標準與審查起訴的證明標準并無實質性差異。且在學者的研究中，我國輕罪案件絕大多數在逮捕之后并未再行搜集證據，案件事實的調查與取證工作已經完成[15]。在案件事實、證據無變化的情況下，采取逮捕這一最嚴厲措施的案件，如果最終獲得了不起訴處理，那么，在一定程度上說明逮捕在該案中的過濾作用沒有得到有效發揮。

在英美法系，檢察官被視為刑事訴訟的一方當事人，其強烈的“定罪心態”飽受詬病，逮捕權歸屬于中立的法院，以保障被追訴者權益；在德國，檢察官是超然的“法律守護者”，秉持客觀義務，超越了狹隘的當事人立場，即使如此，逮捕依舊由法官決定[16]。而我國的檢察官既是逮捕措施適用的“裁判者”，又是打擊犯罪的追訴者，還是法律監督者，因此檢察官對逮捕條件更應該從嚴把握，從而保持相當的中立性。

問題的解決應當從逮捕的“刑罰要件”入手，改變忽視“刑罰要件”的現狀。《刑事訴訟法》第八十一條規定了逮捕的“刑罰要件”，要求逮捕的條件必須滿足可能被判處有期徒刑以上的刑罰。在我國刑事案件中，有超過30%的被逮捕的犯罪嫌疑人，最終沒有被判處徒刑以上刑罰，“捕后輕刑化”的概率較高。可見，如果“刑罰要件”能夠真正地發揮作用，那么至少可以減少30%的被逮捕數量[17]。

檢察機關在審查逮捕時，對“可能被判處有期徒刑以上刑罰”的判斷，不能僅僅停留在基本罪名層面，而要考查具體的量刑情節。以故意傷害罪為例，《刑法》規定了故意傷害致人輕傷的，最高可被判處3年有期徒刑。如果僅僅對“刑罰要件”進行“定性”分析，那么我們可以認為，“故意傷害致人輕傷的”一定有“抽象的可能”被判處有期徒刑以上的刑罰。從這樣的邏輯出發，所有涉嫌故意傷害致人輕傷的犯罪嫌疑人，都具備被逮捕的“刑罰要件”。這就使得該要件被虛置，審查逮捕階段對量刑情節證明毫無意義。

正確的做法是，加強“刑罰要件”的明確性，限縮“可能被判處有期徒刑以上刑罰”中“可能”一詞的含義，“可能”應當限縮為“現實的可能”而非“抽象的可能”①現實的可能，是指在現實中具有充分根據，具備了一定的實現條件，因而目前能夠實現的概率很高；抽象的可能，是指在現實中缺乏充分根據，尚不具備一些必要條件，因而目前實現的概率很低。。對基本罪名法定刑的分析不足以認定“可能”，我們應該對法定、酌定量刑情節如自首、認罪認罰、賠償諒解等因素進行綜合考慮，逮捕要求被判處徒刑以上的“可能”必須是具體的、可預見的。

在犯罪嫌疑人同時具有自首情節、認罪認罰，積極賠償取得諒解的輕傷害案件中，最終被判處徒刑以上的可能性非常低，這種“可能”沒有具體性與可預見性，僅僅是抽象可能而已，不應當認為其滿足“刑罰要件”。只有對事實情節進行定量分析，不虛置“刑罰要件”，才能更好地在輕罪案件中做到“少捕慎訴慎押”。

四、結語

羅曼·羅蘭認為，“自由向來是一切財富中最昂貴的”。自由是我國公民最基本的權利之一，我國《憲法》與《刑事訴訟法》均保障公民的人身自由。“少捕慎訴慎押”刑事政策的全面推行也印證了刑事程序對公民自由的關注與保護。

逮捕是刑事程序中常用的強制措施，其對公民自由的限制是極為嚴重的。不起訴的輕傷害案件是典型的輕罪案件，其逮捕率居高不下，強制措施變更及時性較差，犯罪嫌疑人遭受逮捕的命運在其做出犯罪行為時就已注定。對認罪認罰、自首、賠償諒解等因素與逮捕的關系進行分析可知，完善輕罪案件的逮捕審查程序，嚴格把控逮捕的審查要件，可以減少不必要的逮捕。

“少捕慎訴慎押”政策的落實是一個長期的過程，“少捕”依然存在相當的空間。進一步提升逮捕質量、降低逮捕率需要我們對輕罪案件的“少捕”格外重視。如對認罪認罰案件強化“少捕”，對賠償因素的看待更加理性化，轉變逮捕“刑罰要件”的評估機制等。歸根結底是對逮捕的運用應當跳出傳統僵化的“報應式”思維，希冀能夠構建一個綜合、全面、公正的逮捕審查與適用體系。