侵權法中證明責任價值取向研究

王迎港

(南京財經大學，江蘇 南京 210023)

侵權法一直是我國民法學界研究的重點內容之一，但是對侵權法進行研究的多限于一些民法學者，研究視角也往往會忽視其中的證明責任及其價值，民事訴訟法學界關于證明責任的研究，一般也是著重偏向于具有抽象意義的證明責任的概念方面、證明責任分配學說和標準，也并不會涉及侵權糾紛證明責任分配的問題。從研究意義上說，法的價值作為法理學的一個基本命題，作為權利保護法的侵權法，面臨著不同層面的法的價值之間的研究，對涉及橫跨兩部門法的議題來進行研究，更能探尋法律的規范體系和具體法律規范的本源和意義。此外，侵權法是涉及權利保護，訴訟法中的“證明責任”更是關乎當事人勝訴、敗訴的切身利益，理論聯系實際，使命題的研究具有了實踐意義，加深對《民法典》中的第七編和民事訴訟法中證明責任的理解，對侵權糾紛適用證明責任判決也有一定的指導作用。

一、侵權證明責任價值取向的基礎問題研究

(一)法的價值和價值取向

張恒山教授曾指出:“‘法的價值’要以一般‘價值’的含義的確定為前提。”事實問題和價值問題是亙古以來的兩大研究命題，定義好前者的“問”，就有助于回答好后者的“解”，這是“是什么”和“如何做”的最終含義。西方學者大都喜歡將法的價值基本理論的主要內容定義為公正，或者說某個法的價值取向是公正，但我國法學界卻有不同的看法。作為法的價值之一的秩序，其含義應當是一般意義上的秩序的含義，但在我國法學界，對作為法的價值的秩序的理解也不盡相同。例如，有的學者會認為法的秩序就是由規則體現的，用來防止社會混亂的一種近乎理想的社會形態。有民法學者認為，在民法中，秩序就是民事生活自身進程的和平、穩定與安全。秩序也有時代性——這是《民法典》出臺以來最為鮮明的特征之一，不同的時代對秩序的理解不同，但我們普遍認為:一個人的自由和他人的自由唯有在秩序中才能獲得合理的界線和可以被實現的條件，人們的平等關系也唯有此支持才獲得成立，并由此引申出法的自由價值。古今中外許多人孜孜不倦地分析法的自由機制，甚至19世紀美國南北之間爆發內戰，在某種意義上，是由雙方對自由的不同理解引發的。法是自由的確認者、保障者、執行者，對自由權利加以限制從而更好地保障自由，法律中的自由與責任也相互聯結。剩余的法的其他價值，筆者想從它們之間的關系開始討論，即法的若干價值之間有一致，但也會有一定的沖突存在。比如我們前文提及的秩序與自由，二者是可以相互兼容的，在保障法的自由的同時，可以以秩序感形式出現，在有秩序狀態的建立和維護時難免會壓抑自由。二者的一致性在于秩序為自由提供了條件，自由為建立秩序的目的，二者都是互相滲透的。以此類推，法的其他價值取向也在不停地滲透彼此，如秩序與公正價值一致性在于，前者為后者的實現提供了條件，博登海默說:“秩序與公正這兩個價值不會發生沖突，它們往往在較高的層面上緊密相連，融洽一致。”

(二)侵權法與證明責任

《民法典》中關于侵權法的條文是比較有特色的，一般采取的是大小搭配的雙重侵權責任條款，筆者對這個條文的理解是:如果采用大的一般條款立法模式，它接著就必須進行全面的侵權行為類型化，把能夠規定的侵權責任類型全部要規定出來，這樣，就不需要把一般條款拿出來作為請求權的普遍根據了，它僅僅是起到了一個限制侵權責任范圍的作用，起到了侵權法沒有規定的、新出現的侵權責任類型的補充作用，并為其提供請求權。這些構成了我國《民法典》中關于侵權編的整個邏輯體系。

任何一項完整的法律權利都是由原權利和救濟權構成的，民法在建構民事主體之間的法權關系時，首先要解決的就是如何在民法范圍內實現對社會生活資源的初始分配問題，即誰對何種資源享受何種權利。在民法上，這一任務主要是通過在物權法、人格權法、知識產權法等法律中所設置的一系列確定權或賦權性規范得以實現。所以通過此項就可得知侵權法屬于救濟法，繼而通過它的救濟法屬性決定了其具有程序特征。因此要想實現侵權法的價值，就必須特別重視侵權訴訟程序。證明責任不管是在學界引起怎樣的討論，至少它都具有實體法的屬性，但有些學者認為其屬于程序法的特征。從上述可以看出，侵權法與證明責任均是兼具實體因素與程序因素。

(三)侵權法與證明責任的價值取向

我們需要討論的是，證明責任價值取向既要符合民事程序法的自身規律與內在要求，又要考慮民事實體法的價值取向——即侵權法中證明責任價值取向的特殊性。證明責任必須與相應的民事實體法的價值取向保持一致，以實現相應的民事實體法的立法宗旨。只有當證明責任分配與相應的民事實體法的價值取向保持一致時，才能從訴訟程序上保證相應的民事實體法的貫徹實施。前文提及這種特殊性，這就好比，物權法的秩序價值，它的價值取向多為明確物的歸屬，確認產權，止爭，實現或維護法律價值。合同法則更強調自由，合同法中的證明責任規范就體現了合同的自由與公正價值。侵權法屬于財產法，某一行為是否構成侵權責任需要具體加以分析和判斷。

二、一般侵權證明責任及其價值取向

(一)侵權因果關系的證明責任

證明責任理論是法律適用理論的一部分，但如果有明確的證明責任規范或法律推定對證明責任分配已經予以明確的，則另當別論。一般侵權證明責任的對象包括加害行為、過錯、損害事實、加害行為與損害事實之間的因果關系。學界其實有很多不同的看法。筆者認為，因為世界是普遍聯系的，所以行為人的一個行為所引起的后果是沒有辦法預測的，如果不能在權衡維護自由與保護權益這兩項相互沖突的利益之后，合理地截取適當的因果關系鏈條，那么由此造成的結果也是不適當的。我國民法學界長期以來受蘇聯民法理論的影響頗為深重，如直接原因說，對我國學者影響最深的學說是必然因果關系說。英美法將法律上的因果關系稱為“最近原因”，存在“最近原因”判斷的理由是:任何被告都不應該對其侵權行為所造成的一切結果——不論該損害結果在時間上距離被告的行為多么遙遠，也不論該損害結果與被告行為之間的因果聯系多么間接。這樣規定也是為了防止人們的活動被不合理地受到阻礙。英美法系的傳統是陪審團一般裁判事實問題，法官一般審理法律問題，基于此大多數學者主張相當因果關系說，支持它的理由在于這些學者認為該學說在我國的理論和實務界均產生了較大的影響。

事實上，因果關系本身就包含了證明責任的考量，如上所述，學者批評我國傳統的必然因果關系說的原因之一，王利明教授關于侵權因果關系概念本身就包含了證明責任的內容。在一般侵權中，受害人對因果關系的存在承擔證明責任，對一些特殊情況，存在減輕受害人對因果關系的存在承擔證明責任，甚至推定因果關系的存在，在一些特殊侵權責任中，將因果關系的證明責任倒置給加害人。例如某國某工廠的白血病發病率高于整個國家的平均數值，就假定將白血病的發病率歸咎于該工廠的存在，但是這并不能肯定工廠附近的白血病患者都是由該工廠造成的，也有可能是其他原因造成的。證明責任倒置以為，該工廠主必須賠償工廠附近的白血病患者，除非他能夠證實他的行為不能夠導致任何白血病，其目的也是保證受害人獲得補償。也就是“最近行為人對其行為所造成的損害后果承擔賠償責任，以保障行為人的行為自由，體現法的自由價值取向”。

(二)過錯要件與具體證明責任問題

在德國《民法典》中關于一般意義的具體證明責任問題中的有過錯和無過錯主要分為幾種情況。過錯屬于權利產生的規范要件——如德國《民法典》第823～829條。在德國《民法典》第832條第2款中提及，原告對被告的過錯承擔證明責任也適用于《民法典》第823條第2款。如果行為人的過錯在大多數情況下是以違反保護性法律來證明，那么也會涉及經驗法則的適用，也就是說，涉及法官的證明評價規則，這一規則不僅僅適用于此，而且也適用于對過錯加以證明的所有情況，但是這些并不影響證明責任的分配問題。對我國侵權法中包括哪些歸責原則，在一定程度上會引起爭議，主要爭議點如下:關于過錯推定責任原則是否作為一個獨立的歸責原則呢?公平責任原則是否為一個獨立的歸責原則?前者持肯定和否定意見的學者較多，中間類型學者較少；后者也有肯定說和否定說。筆者認為，從證明責任的角度來觀察，將過錯原則作為一項獨立的歸責原則比較合適，因為二者的證明責任不盡相同，其價值取向也必然不相同。后者問題，筆者認為，依照前款視角，應當不存在公平責任原則，因為證明責任在訴訟開始前就已經確定好了，而并非根據訴訟的情況由法官自由裁量。

三、特殊侵權證明責任及其價值取向

(一)我國環境侵權問題研究

我國《民法典》中規定的七種特殊的侵權責任其共同特征無非是加害人處于優勢地位，即“進攻”狀態，但它的證明責任價值取向不是相同的。在《民法典》出臺之前，對侵權行為的一般規定條款為《民法通則》第一條第二款，該款只對侵權行為的范圍做出了籠統的規定，加上簡單的侵權行為多表現為“對身體或財產的物理性損害”，所以早期學者將違法性理解為“權利侵害”，這在當時來說也并無不妥。然而隨著社會發展，出現了無法歸類為“對身體或財產的物理性損害”的案件，對違法性要件的傳統理解漸漸無法適應形勢的變化，在解決新型案件的時候愈發顯得乏力。為此，《民法典》開宗明義在第一條規定“保護民事主體的合法權益”為立法目的，并在具有一般條款的第六條第一款明確規定采用了“侵犯他人民事權益”的表達方式。從中可以看出，民法學界也將對違法性要件的理解從“權利侵害”升級為“權益侵害”。違法性內涵的這一變化，當然也對要件事實論的展開帶來了影響。

在討論特殊侵權證明責任問題時，筆者想以環境侵權責任為例展開討論。環境侵權責任的特殊性在于加害人多為擁有優勢的企業，受害人是處于劣勢的個人——這就引申出雙方當事人舉證能力強弱的問題，結果也是顯而易見。對污染者過錯證明責任的特殊性討論中發現，環境侵權中的加害行為，在價值判斷上具有社會妥當性。環境侵權不具有傳統侵權責任的“可歸責性”，一般也不要求行為人有主觀的過錯。這與特殊侵權中另一個醫療侵權有著本質上的不同，后者的雙方地位雖然和環境侵權的一樣，即雙方地位不平等——讓患者對醫師過錯及損害與過錯之間存在因果關系承擔證明責任有很多的困難，因為醫療活動有著較高的風險性，美國醫療過失侵權法中證明責任中“事實不證自明”原則的適用其實是屬于裁判上的推定。20世紀初，在加州法院審理的Meyer v.Mcnutt Hospital案件，首次適用該原則。證明責任倒置問題也主要運用于重大過失案件中加害人醫師有故意過失及該行為與損害之間有因果關系的認定，即由醫師對該兩種事實的不存在承擔證明責任。環境侵權還具有的特殊性在于，它的侵害對象有可能是將來的，且具有廣泛性，因為環境侵權的結果一般都要很久之后才會顯現出來，損害結果也往往難以證明，其特征更是具有持續性、復雜性與復合性，由此導致的因果關系也難以證明。

(二)外國環境侵權研究

在比較法上環境侵權證明責任也是各不相同。如美國在環境法領域，判例法與成文法并重。尤其值得注意的是，前文提及的“事實不證自明”原則的適用和嚴格責任法運用于環境侵權時對因果關系的證明責任分配問題。將“事實不證自明”原則以成文法的形式加以確認的案件是1970年“加利福尼亞漁業和娛樂部訴SS伯恩莫斯輪船案”，同年，在《密歇根州環境保護法》的第230條加以確認。嚴格責任法在環境污染救濟中的作用因為有毒危險品侵權現象的嚴重化得以擴大，甚至有人將20世紀80年代稱為美國的“有毒物質侵權行為”時期，即在有毒物品權糾紛中，原告要證明因果關系的存在有一定的困難，針對這一情況，法院采取各種方法，減輕原告的證明負擔，甚至采取證明責任倒置。對于德國的環境侵權證明責任，在理論上，該國學者認為應當減輕或排除受害人在因果關系方面證明的困難。1990年《德國環境責任法》為加強對受害人的保護，確立了因果關系推定原則。日本的環境侵權責任主要爭論點在于因果關系問題上，在環境侵權證明責任方面，為了減輕甚至免除受害人的證明責任，一些單行法律確定了嚴格責任，適用《日本民法典》第709條的規定，受害人要對侵權責任成立要件事實中的過失承擔證明責任。之所以說因果關系推定問題上理論學說眾多，是因為在此類的訴訟事件中，原告對被告工廠排放的有害物質給原告帶來了疾病損害之因果關系證明存在顯著困難，原因有三，第一，在有些場合下，即使利用了現代醫學手段還是未能很好地闡明該發病機制到底是什么；第二，即使弄清楚了該病的發病機制，但要證明該病因物質經過怎樣的污染源最終到達被害人處也有困難；第三，原告不了解被告生產活動的工藝流程，要證明被告生產出現有害物質還是有難度。由此日本法律界引申出蓋然說、流行病學因果關系說、間接反證理論這三種學說。總而言之，各國的共同特征皆為加害人處于優勢、強勢的地位，被害人處于劣勢的地位，其證明責任也不盡相同。

四、侵權證明責任價值取向與證明責任一般規則

對是否存在證明責任的一般規則問題，中外存在不同的觀點和立法例，面對侵權證明責任規范若干差異和變化，在證明責任分配一般規則肯定說(包括理論學說和立法例)中，羅森貝克規范說是法律要件分類中影響最大的。立法例上，典型的如《葡萄牙民法典》，該法典規定了證明責任倒置的問題，相同規定的是《意大利民法典》和加拿大的《魁北克民法典》。在證據法典中規定證明責任一般規則的有菲律賓的《證據規則》，其規則第131條規定:“民事案件中的證明責任，每一方當事人應證明自己的主張，支持否定性主張的證據不需要提供，除非該否定性主張是權利聲明的重要組成部分或者是訴因或抗辯理由賴以建立的基礎，即使是主張由對方當事人保管的文件的不存在的否定性主張也不例外。”由此可見，在證明責任分配的問題上都難以做出合理的解釋和回答。證明責任規范與其他規范一樣，蘊含了一定的、具體的、歷史的價值取向，因此，不存在一個統一的學說和立法例。就我國目前而言，理想的情況就是像德國一樣，理論界和實務界互相結合，對目前主要的民事案由中的證明責任分配做出有權解釋。在這種方法行不通的情況下，將屬于概念法學的規范說規定為證明責任解釋的唯一方法，這樣會進一步實現法的安定性、確定性，才會達到限制法官自由裁量權的目的，其實該學說與一般侵權證明責任規制是一致的。

證明責任規范兼具程序法與實體法的性質決定了證明責任的價值取向，包括實體價值取向與程序價值取向，侵權法的固有法屬性決定了侵權證明責任的實體價值取向在不同的國家或者地區之間及同一國家或地區不同歷史時期產生較大的不同。公正、效率、自由、秩序這些價值取向，實體還是程序，在侵權證明責任規范中均通過一定的方式得以實現。