隱私保護的反壟斷法規制研究

許燦英，吳菁敏

(1.仰恩大學法學院，福建 泉州 362014；2.莆田市荔城區人民檢察院，福建 莆田 351100)

一、問題提出

2019年2月6日，德國聯邦卡特爾辦公室(Federal Cartel Office，以下簡稱“FCO”)發布裁決禁止Facebook過度收集用戶數據，將其侵犯用戶憲法隱私權視為濫用支配地位。FCO聲稱Facebook依靠自身強大的社交網絡服務地位，不僅收集Facebook擁有的服務(Facebook、WhatsApp、Oculus、Masquerade、Instagram)數據，還通過商業工具收集Facebook鏈接來源用戶和設備相關數據，且未經用戶同意將這些數據與facebook.com用戶賬戶合并。據此，FCO認為Facebook的行為違反《一般數據保護條例》，從而認定Facebook的行為是非法利用自身在德國社交網絡市場的主導地位。可見，該案確定性地將數據隱私保護問題納入反壟斷審查中。

將視野轉回中國，盡管目前我國濫用市場支配地位中尚未有審查數據隱私保護的類似案例，但這并不意味著不存在降低用戶隱私保護的壟斷問題。這種審查的忽視更多應當解釋為早期為鼓勵數據型企業發展，相關部門對數據市場新興問題均傾向于采取謙抑性執法。這種做法助推新興企業的發展壯大，同時也助長數據型企業的壟斷擴張。其通常表現為企業收集大量用戶數據，經由復雜的數據處理，向用戶提供個性化的免費產品，提高用戶黏性和依賴度，從而鞏固自身市場地位，再實施各類壟斷行為。

可喜的是，隨著數據市場日趨完善和成熟，上述謙抑性執法態度已經發生明顯轉變。尤其是在2021年，中央經濟工作會議強調，要運用反壟斷利劍，以控制資本無序擴張。針對網絡零售平臺實施“二選一”、未主動進行經營者集中申報、大數據殺熟、算法合謀等數據市場新興壟斷行為，市場監管總局也頻頻重拳出擊，足見其打擊數據市場壟斷行為的堅定決心。此外，在法律法規層面，會議提出要完善平臺企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規范，具體表現為正在修訂《中華人民共和國反壟斷法》、已經發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)等。值得注意的是，《指南》將具有市場支配地位的平臺經濟領域經營者“強制收集非必要用戶信息”的行為，視作是《反壟斷法》第十七條所規定的“在交易時附加其他不合理的交易條件”的表現。這表明具有市場支配地位的經營者強制收集非必要用戶信息這種侵犯用戶隱私的行為，將受到反壟斷執法機構的否定性評價。盡管如此，目前反壟斷執法中出現隱私審查盲點的重要原因是，反托拉斯文獻迄今為止沒有清晰可行的理論，將隱私保護納入反壟斷法。因此，下文將重點研究隱私保護與反壟斷法中消費者福利目標的契合度，探討將隱私保護納入我國反壟斷法審查面臨的難題，提出隱私保護納入反壟斷法的規制路徑。

二、隱私保護契合反壟斷法中消費者福利目標

要解決隱私保護是否歸屬于反壟斷法問題，首先必須明確隱私保護的反壟斷法屬性。我國《反壟斷法》第一條規定“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法”。該法條闡釋了反壟斷法的立法目的。其中，消費者福利是反壟斷法的立法目的之一。而關于消費者福利的具體內涵，現有反壟斷法一般圍繞價格這一經濟福利展開，這是因為現代反壟斷法以新古典經濟學為基礎，而新古典經濟學又以價格理論為核心。深諳價格理論的杰出反托拉斯理論家曾說過，沒有價格就沒有市場，因此也就沒有市場力量。是故《反壟斷法》中的消費者福利一般意指價格福利或經濟福利。問題是，隱私保護是否能夠被反壟斷法中的價格福利或者經濟福利所涵蓋，從而能將隱私保護問題納入反壟斷法?答案是肯定的。

(一)隱私保護作為非貨幣性價格

個人數據的披露可概念化為用戶使用免費產品而支付的非貨幣價格。越來越多文獻強調，個人數據或隱私不僅是產品質量或消費者選擇的關鍵因素，也正日益成為消費者為使用零價在線平臺用戶端免費產品所支付的實際非貨幣性對等物。其中，隱私構成消費者在線市場支付的實際價格理論來自“隱私計算”的經濟概念。該模型假設消費者進行在線交易或選擇免費在線產品時，會評估披露個人信息的成本和收益差異，目標是使個人收益最大化。因此，在經濟上，將消費者使用零價產品時所交換的個人數據視為非貨幣價格，亦屬合理。如果接受這樣的經濟前提，那么濫用市場支配地位或其他壟斷行為過度收集用戶數據，導致隱私保護的降低，就可以類比于價格的增加，價格增加會使消費者福利受到損害。

(二)隱私保護作為產品質量要素

遵循傳統反壟斷法的價格理論，可以將隱私保護視為產品質量的重要因素，而產品質量又是構成價格的關鍵因素，從而將隱私保護間接納入消費者福利中。該理論通過以下兩方面理解:一方面，大數據時代下隱私保護往往被視為產品質量的重要因素。在線平臺提供產品傾向于零價格，消費者選擇產品時已無法比較產品價格高低，而是比較產品質量好壞，如比較產品隱私保護水平。因此，評估產品質量好壞時需要衡量隱私保護強弱，隱私友好型的產品可以被視為高質量產品，非隱私友好型的產品可以被視為劣質產品。另一方面，反壟斷法價格理論中的價格并非孤立存在，價格往往與質量、選擇等要素密不可分，產品質量是影響價格的關鍵因素。歐盟和美國反壟斷機構執法都強調產品質量等非價格因素對合并分析的重要性。歐盟普通法院也確認了歐盟委員會對Microsoft并購Skype的做法，評估了合并可能以創新和產品質量下降的形式，對非價格競爭造成潛在有害影響。可見，競爭執法機構已經認識到產品質量等非價格參數的競爭作用。綜上，通過隱私保護到產品質量到價格的邏輯傳遞，隱私保護就能與價格產生間接關聯，意味著在一定程度上將隱私保護納入消費者福利范疇具有合理性。

綜合上述兩點，無論是將隱私保護作為非貨幣性價格，還是通過隱私保護到產品質量到價格的邏輯傳遞，在不改變傳統反壟斷法價格理論前提下，隱私保護都能與反壟斷法中的消費者福利即價格福利產生關聯，由此論證隱私保護屬于反壟斷法追求的消費者福利目標，那么降低隱私保護水準的壟斷行為就理應視為反壟斷法問題。

三、隱私保護納入反壟斷法審查面臨的難題

消費者隱私保護契合反壟斷法消費者福利目標，降低隱私保護標準可能會引起反壟斷審查，這解決的是反壟斷法干預消費者隱私保護的必要性。在解決要不要問題基礎之上，進一步值得思考的是，如何運用反壟斷法審查消費者隱私保護問題?立足現有反壟斷法律規范，會發現實際上舉步維艱。

(一)隱私保護難以量化

盡管理論上越來越多地接受隱私保護可能是競爭的一個要素，但與隱私保護相關的競爭效應測量在實踐中依舊是未解的難題。各個階段的反壟斷分析都滲透著基于價格的工具和方法。長期以來，價格效應是反壟斷法根深蒂固的基礎，也是它賴以生存的經濟模式，非價格效應測量則一直被認為是反壟斷法的挑戰，而隱私保護分析就是這一挑戰的最新體現。

該挑戰主要在于將隱私保護作為產品質量要素時，隱私和其他質量參數之間存在一定權衡，這種權衡導致隱私對質量影響的分析變得愈加復雜。如在未經用戶同意的情況下，一家數字服務公司單方面改變其服務條款和技術，開始從用戶那里收集更廣泛的個人數據，收集的額外數據用于提高廣告的針對性或服務的有用性。不難發現，通過這種廣泛且不受限制的數據收集，既改善了產品功能，也降低了數據隱私保護標準。權衡產品功能和隱私保護標準這兩種質量參數，很難客觀地得出總體產品質量下降的結論。可見，隱私保護僅是產品質量的一個參數，產品質量還存在功能等其他參數。當一個以上質量參數發生變化時，降低隱私保護對質量損害評估就會變得愈發困難。

(二)隱私保護涉及多部門監管困境

事實上，2018年11月29日，意大利國家競爭局就曾以違反《意大利消費者法典》為由對Facebook進行過制裁。而2019年2月6日，FCO認為Facebook過度收集用戶數據違反數據保護法，構成競爭法上的濫用支配地位行為。這兩個機構都調查Facebook和第三方間個人數據的自動流動。然而，對這兩起案件調查卻采用了不同的法律依據，意大利國家競爭局根據《意大利消費者法典》調查案件，FCO則根據競爭法調查案件。可見，在全球范圍內，各國采取不同的法律規范，用以規制隱私保護引發的問題，側面反映出隱私保護問題規制上的多元化。這是因為數據隱私保護主要涉及個人福利問題，而現代市場經濟中以保護個人福利為目標的立法有很多，如競爭法、消費者法、數據保護法、隱私法等，且這些法律制度均有關注到個人和企業之間的權力不對稱。因此，當企業降低隱私保護標準時，可能涉及這幾部法律交融互動問題。

同理，類似問題在我國也存在，我國用于保護數據隱私的法律規范包括但不限于《消費者權益保護法》《個人信息保護法》《反壟斷法》等，這意味著對執法者而言，隱私保護問題會涉及多部門執法，易衍生出多部門之間執法界限、主次、協調等問題。對經營者而言，不同法律制度的共存可能會給其帶來法律上的不確定性，特別是在不同的法律制度下企業可能因同一類型的行為受到多次制裁。

四、隱私保護納入反壟斷法的規制路徑

(一)構建隱私保護的分析方法

在評估競爭損害程度時，價格能夠基于貨幣直接量化分析，而隱私保護往往存在無法準確量化的難題。因此，若要運用反壟斷法衡量隱私保護的競爭損害程度，則有必要構建隱私保護的分析工具。法國和德國競爭執法機構在《競爭法和數據》的聯合報告中指出:是否違反以及在何種程度上違反數據保護法規，是評估剝削性濫用行為的有效基準。因此，我國反壟斷法隱私保護具體方法可以參考FCO在Facebook案中的做法，即通過衡量是否以及多大程度違反個人信息保護法或者數據保護法，從而定量評估隱私保護的競爭損害程度。

(二)促進數據隱私保護和反壟斷執法跨機構合作

對不同法律部門的執法者而言，應先厘清各自的執法界限。應當意識到的是，盡管《消費者權益保護法》《個人信息保護法》《反壟斷法》都是以保護現代市場經濟中個人福利為共同目標，但是它們的側重點和執法工具等大不相同。《消費者權益保護法》為平衡經營者和消費者間的不對稱性，規定經營者有信息提供與個人信息保護義務。《個人信息保護法》重在保障個人信息主體的基本權利和自由，個人信息主體可以自行決定是否同意經營者收集信息。《反壟斷法》旨在保護內部市場競爭不受扭曲，尤其是通過制裁企業的反競爭行為，從而間接保障消費者福利。因此，單純的隱私保護問題僅涉及《消費者權益保護法》《個人信息保護法》等法律規范，只有在隱私政策的使用和個人數據的處理影響到市場競爭時，才應考慮《反壟斷法》的適用。

厘清執法界限并不意味著不同法律部門執法者應各自孤立執法，相反其應該開展跨機構合作，從而避免同一經營者因同一行為受到重復制裁。數據隱私保護問題觸及多部門執法，隱私保護和反壟斷機構是處理這一問題的核心部門。因此，為了準確把握大數據市場的競爭環境，及時有效應對數據市場的挑戰，這些部門有必要開展聯合互動。在國外，數據壟斷問題已引發美國和歐盟等地區的關注，各地紛紛展開跨機構合作。如，2014年，歐洲數據保護監管機構提議建立一個“數字交換所”，國家競爭、數據保護和消費者執法機構定期舉行會議，以建立數字經濟中的合作形式。2017年5月，意大利數據保護部門、意大利電信監管部門和國家競爭局也發起對大數據的聯合調查。是故，為了更好地迎接數字市場的機遇與挑戰，我國也應適時開展針對數據隱私保護的多部門聯合執法。尤其是我國數據隱私和反壟斷機構之間需要開啟積極對話，雙方可以開發可靠且有充分依據的方法和工具，用以衡量隱私對競爭的影響。特別是數據隱私當局在測量和評估隱私方面的專業知識，可較為準確地權衡市場行為對隱私水平的影響，為反壟斷當局提供重要見解，幫助他們評估基于隱私的競爭影響。這樣既能反映共同關注的問題，也能考慮協調或者聯合辦案的可能性。

五、結語

在大數據時代，互聯網平臺提供產品或者服務往往是零價格的，消費者不再是簡單比較價格而進行選擇，而是通過比較數據隱私保護程度以決定消費選擇，這也促使企業轉向隱私保護開展競爭。當隱私保護被視為競爭參數，隱私保護契合反壟斷法中消費者福利目標時，隱私保護是允許納入反壟斷法范疇的。而在適用反壟斷法規制降低隱私保護的壟斷行為時，應注意以下兩方面:第一，構建隱私保護的分析方法。通過衡量是否以及多大程度違反《個人信息保護法》或者數據保護法，從而定量評估隱私保護的競爭損害程度。第二，倡導數據隱私保護和反壟斷執法跨機構合作，實現統一有效的數字監管。