趨利避害，巧用“共享用工”

文/朱巖

2020 年以來，受疫情的影響，各行各業經濟狀況與用工供需出現了階段性失衡。一方面，以線下門店為主要收入來源的傳統餐飲行業如西貝、云海肴等面臨收入銳減、現金流不足與人工成本的重壓；另一方面，以生鮮、電商為代表的生活消費行業如盒馬、京東等卻又面臨著訂單激增、人手不足的問題。2020 年2 月，盒馬向西貝、云海肴等餐飲行業發出“招工令”，共享員工、抱團戰“疫”，由此開啟了“共享用工”的新模式。2022 年以來，在疫情防控常態化的大環境下，“共享用工”模式加速成長。

為降低企業在“共享用工”實操中的法律風險，筆者結合相關法律規定及政策文件，對“共享用工”相關實務問題進行梳理，以供參考。

“共享用工”的概念

“共享用工”并非法律概念，它是一種企業間合作調劑用工余缺的靈活用工模式。根據《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》（人社廳發〔2020〕98 號）（下稱“98 號文”）的規定，結合目前用工實踐，“共享用工”可定義為：經原企業與勞動者協商一致，將勞動者安排到缺工企業工作，并接受缺工企業指揮、管理的一種靈活用工方式。

有關“共享用工”模式的法律性質到底屬于“一重勞動關系”還是“雙重勞動關系”，理論界仍存在爭議。所謂的“一重勞動關系”學說是指用人單位（原企業）與勞動者建立的是一重勞動合同關系，用人單位是單一雇主，借調關系實為委托合同關系。所謂的“雙重勞動關系學說”是指勞動者在與用人單位（原企業）建立勞動關系的基礎上又與用工單位（缺工企業）建立了明示或默示的勞動關系，具有雙重勞動關系的性質。綜合“98 號文”及各地就“共享用工”出臺的政策文件等規定，“共享用工”涉及的三方主體關系可明確為：原企業與勞動者之間簽訂勞動合同，且維持勞動關系不變；原企業與缺工企業之間簽訂“共享用工”合作協議，確立民事合同關系；缺工企業與勞動者之間不存在勞動關系，僅為階段性實際用工關系。據此，筆者傾向于“一重勞動關系”學說，即勞動者僅與原企業存在勞動關系，與缺工企業并不存在勞動關系。

新冠肺炎疫情一方面影響了社會經濟的發展，另外一方面卻推動了勞動用工領域的變革、彈性用工體系的逐步構建。人社部發〔2021〕56 號文將用工形式的二元結構拓展至三元結構，在標準勞動關系、非勞動關系基礎上增加了“不完全符合確立勞動關系情形”，實踐中亦可稱為“非標準勞動關系”。對于構成非標準勞動關系的，企業與勞動者應訂立書面協議，合理確定企業與勞動者的權利義務。

非標準勞動關系主要包括勞務派遣、委派借調、共享用工、平臺用工、非全日制用工等用工模式，因“共享用工”模式與勞務派遣、委托借調均涉及用人單位、勞動者和實際用工單位三方主體間的權利義務關系，且均具有雇傭與使用相分離，但原勞動關系并不作改變等特征，但三者之間也存在著明顯的區別與不同。

●“共享用工”與委托借調的區別

委托借調是指用人單位通過委派或借調等形式，將勞動者于一定期間內，借調到新的單位，接受該單位的指示與管理而形成的用工方式。“共享用工”與委托借調的區別主要在于：

（1）用人單位與用工單位間的關系不同：委托借調主要發生在關聯企業之間，而“共享用工”既可發生在關聯企業之間，也可發生在非關聯企業之間；

（2）涉及人員規模不同：委托借調往往涉及個別或少數勞動者，而“共享用工”往往涉及較多勞動者，具有群體派出的特征；

“共享用工”與委托借調、勞務派遣之比較

“共享用工”與委托借調、勞務派遣之比較

（3）在主營業務方面：委托借調一般發生在出借方所在的行業或其上下游行業，而“共享用工”一般不受此限。即便如此，本質上兩種用工模式極為類似，均系原企業將勞動者安排到新企業工作，接受新企業的指揮管理，合作結束后勞動者再返回原企業的用工形式，故一定語境下可將兩種用工模式等同視之。

●“共享用工”與勞務派遣的區別

勞務派遣是指依法設立的勞務派遣機構（下稱“派遣單位”）與接收勞務派遣的單位（下稱“用工單位”）訂立勞務派遣協議，將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮、監督下提供勞動的用工方式。“共享用工”與勞務派遣的區別主要在于：

（1）經營資質要求不同：從事勞務派遣需要獲得經營勞務派遣業務的行政許可，而“共享用工”無此要求；

（2）營利性要求不同：派遣單位通過收取管理費、服務費等進行營利，而“共享用工”不得以營利為目的出借員工。營利性要求不同也是兩者最本質的不同；

（3）適用崗位及比例限制不同：勞務派遣僅能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上使用，且用工數量不得超過用工總量的10%，而“共享用工”無此限制。

“共享用工”法律分析

“共享用工”模式的推出是應對疫情下用工的“權益之計”還是人力資源供給領域的“長久之策”，不僅有賴于國家的鼓勵和支持，更有賴于通過法規、政策予以規范、引導。

●相關法律規定

《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第七條規定：“用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經雙方協商可以變更。”《工傷保險條例》第四十三規定：“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。”

“98 號文”對“共享用工”提出若干指導意見，支持企業間合法合規開展“共享用工”。之后北京、上海及廣州等地紛紛出臺 “共享用工”指導和服務工作指引等政策文件，加強對“共享用工”的指導服務，促進其有序開展。

●基本原則

通過梳理前述法律規定及政策文件，企業間合法合規進行“共享用工”，需遵循以下原則：

第一，與勞動者協商一致，依法變更勞動合同。企業間“共享用工”必然涉及勞動者勞動合同履行內容的變化，而依據《勞動合同法》的相關規定，勞動合同變更的，需用人單位與勞動者協商一致，進行書面變更。故企業在與擬“共享用工”的員工協商一致后，雙方應明確“勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、勞動報酬、勞動條件以及應遵守的規章制度等”。

第二，不改變原勞動關系主體且不得超過原勞動合同期限。“共享用工”涉及三方關系，為避免勞動關系的復雜化，“98 號文”明確規定，將勞動者安排到缺工企業工作，不改變原企業與勞動者之間的勞動關系，且“共享用工”期限不應超過勞動者與原企業訂立的勞動合同剩余期限。

第三，不得以“共享用工”之名，行勞務派遣之實。“共享用工”與勞務派遣最本質的不同是能否營利，“共享用工”不得以營利為目的出借員工。故“共享用工”過程中，原企業一旦存在營利行為，將被認定為非法勞務派遣行為，不僅會被沒收違法所得，還面臨被處以違法所得1—5 倍罰款的風險。

第四，簽署合作協議，明確權責，維護員工合法權益。“共享用工”將兩方之間標準勞動關系變成了雇傭與使用相分離的三方主體關系，由此導致用工關系復雜化，故為防范風險，原企業與缺工企業在“共享用工”前應簽署合作協議，明確雙方權責，合理安排勞動者工時和工作，保障勞動者休息休假權利，提供符合國家規定的勞動安全衛生條件，維護勞動者合法權益。

“共享用工”的主要合規難點

“共享用工”作為一種新興用工模式，當前法律規定不盡完善，企業間也存在用工管理不規范、權責約定不清等問題，從而導致一系列法律問題，給企業用工造成合規隱患。

●缺工企業與共享員工存在被認定為事實勞動關系的風險

在原企業未與共享員工簽訂勞動合同而將其安排至缺工企業提供勞動的情況下，若員工就勞動關系的歸屬提出異議，根據原勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的相關規定，缺工企業將面臨被認定與共享員工存在事實勞動關系的較大風險。而一旦被認定存在事實勞動關系，缺工企業將面臨承擔包括但不限于向員工支付未簽書面勞動合同二倍工資、補繳社保、支付解除或終止勞動合同經濟補償金等用工風險。

●未經協商一致，擅自變更員工勞動合同存在違法風險

在“(2021)粵06 民終1519 號”一案中，公司以“共享用工”之名，在未與員工進行協商的情況下，將員工委派至缺工企業工作，并以員工未按時到崗為由解除雙方勞動關系，最終法院以公司上述行為缺乏法律依據且欠缺合理性為由認定公司系違法解雇，進而判決公司承擔不利責任。

●違法共享被派遣員工，造成損失需承擔連帶賠償風險

勞務派遣作為一種靈活用工方式，本身已實現勞動力的雇傭與使用分離，如允許用工單位將勞務派遣員工進行共享勢必會造成用工關系進一步復雜化，難以監管且不利于保障勞務派遣員工的合法權益。

基于此，“98 號文”規定，不得將在本單位工作的被派遣勞動者以“共享用工”的名義安排到其他單位工作，否則除應承擔相應行政處罰責任外，對勞動者造成損害的，用人單位與用工單位還需承擔連帶賠償責任。

在“(2020)蘇0214 民初5027 號”一案中，用工單位威孚公司將派遣員工朱某共享至其關聯公司，而后以朱某不服從借調安排，連續曠工3 天，構成嚴重違紀為由，將其退回用人單位政和公司，政和公司遂以違紀為由作出解除勞動關系決定，最終法院認定系違法解雇，并判決用人單位與用工單位連帶承擔違法解除賠償金。

●約定不明時的工傷索賠風險

北京市海淀區勞動人事爭議仲裁院曾發布過一則案例：某餐飲公司在疫情期間將員工共享至某超市任揀貨員，后員工發生工傷，要求支付工傷待遇，兩家公司相互推諉不愿擔責，員工遂訴至仲裁，最終仲裁裁決由餐飲公司向員工支付工傷保險待遇。

“共享用工”模式下工傷保險責任主體應如何認定？“98 號文”第六條明確規定：“勞動者在缺工企業工作期間發生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第四十三條第三款規定，由原企業承擔工傷保險責任，補償辦法可與缺工企業約定。”故員工在“共享用工”期間發生工傷的，首先應由原企業承擔工傷保險責任，但原企業可與缺工企業約定進行追償，以免所有責任均由原企業獨自承擔。

“共享用工”的合規實操建議

為推動“共享用工”模式行穩致遠，及時解決用工實踐中存在的合規問題，筆者提出如下實操建議以供參考。

在“共享用工”過程中，原企業、勞動者和缺工企業三方既可分別簽署《勞動合同變更協議》《“共享用工”合作協議》，亦可由三方共同簽署一份《“共享用工”合作協議》。

●原企業的關注重點

第一，與員工協商一致，如實告知缺工企業相關信息。尊重勞動者的知情權，及時告知員工缺工企業中涉及其切身利益的相關信息，包括但不限于“工作內容、工作條件、工作地點、勞動報酬、企業規章制度以及勞動者需要了解的其他情況”。

第二，明確告知員工其應遵守的規章制度。“共享用工”期間，員工應遵守的規章制度既可包括原企業制定的規章制度，也可包括缺工企業制定的規章制度，為避免爭議，各方可提前約定明確。

第三，提前約定“共享用工”中止、終止時各方關系的處理。“共享用工”的中止主要包括員工自行返還原企業及缺工企業退回員工兩種情形，“共享用工”的終止主要包括“共享用工”期限屆滿后是返回原企業、繼續共享還是協商解除三種情形，對于前述各類情形的構成、處理、責任承擔等，建議各方事先明確，以免爭議。

第四，明確員工勞動保護義務、薪資福利待遇承擔主體。協議中應明確約定“共享用工”期間，有關勞動安全衛生、職業危害防護、工時休假的安排與限制等勞動保護義務應由缺工企業承擔；缺工企業每月還應按時、足額向原企業結算共享員工的工資、社保、各項福利待遇等應付費用，并應約定遲延支付時的違約責任。

第五，按時繳納工傷保險，明確工傷賠償責任。因員工發生工傷事故后仍由原企業承擔工傷保險責任，故原企業仍應及時為員工繳納工傷保險，以免承擔不利責任。同時，原企業應與缺工企業就工傷保險基金應承擔的待遇之外的其他待遇或費用（如停工留薪期待遇、一次性傷殘就業補助金等）的承擔及補償進行明確約定。

第六，遵守禁止性規定，避免承擔違法責任。原企業不得以營利為目的借出員工，不得以“共享用工”的名義違法開展勞務派遣，不得將在本單位工作的被派遣勞動者以“共享用工”的名義安排到其他單位工作。

●缺工企業的關注重點

第一，約定員工勞動關系歸屬，避免被認定存在事實勞動關系。缺工企業應與原企業明確約定，將員工安排到缺工企業工作，不改變與勞動者之間的勞動關系，且應要求原企業提供與員工簽署的勞動合同以供查驗。

第二，約定退回機制，優勝劣汰。建議提前約定退回機制，對于嚴重違反缺工企業規章制度、不能勝任工作以及不符合缺工企業明確要求標準的員工，可將其退回原企業，并可要求原企業及時補充更換合格員工。

第三，非因缺工企業原因引起的勞動爭議，應由原企業自行處理。建議明確約定非因缺工企業原因引發的勞動爭議，包括但不限于原企業未按時足額支付薪資福利或未為員工繳納社保等，應由原企業自行處理，因此給缺工企業造成損失的，缺工企業有權進行追償。

第四，因員工原因給缺工企業造成損失的，約定追償機制。如因員工違約擅自中止“共享用工”或因不遵守缺工企業規章制度、違規操作等給缺工企業造成損失的，可約定要求原企業進行相應賠償。

●員工的關注重點

第一，按時、足額獲得薪資福利待遇。因共享員工的勞動關系依然歸屬原企業，故員工有權要求原企業按時、足額支付各方協商確認的薪資福利，并有權要求原企業繼續繳納社保。在發生工傷事故時，有權要求原企業承擔相應工傷保險責任。

第二，約定可回原企業工作的情形，保障工作自主權。員工可與原企業約定在發生以下情形時其有權回原企業工作，原企業不得拒絕：（1）缺工企業未按約定履行保護勞動者義務的；（2）勞動者不適應缺工企業工作的；（3）共享合作期屆滿。此外，員工還應注意合作期屆滿后，不回原企業或者違法解除勞動合同給原企業造成損失的，依法需承擔賠償責任，故為避免該等責任的承擔，員工愿意繼續在缺工企業工作的，應獲原企業同意。

第三，可約定共享期間的工齡累計計算。員工非因本人原因從原企業被安排到缺工企業工作的，為免日后因工齡計算問題引發糾紛，可事先與原企業約定，共享期間的工齡合并計算為原企業工齡，保障員工自身權益。