環境治理引入行政協議的必要性與完善路徑分析

朱渠龍

華北理工大學人文法律學院，河北 唐山 063210

2019年中共中央十九屆四中全會通過了《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），對國家治理體系和治理能力提出了新的要求。《決定》鼓勵通過治理模式創新提升治理能力，而環境治理現代化也是國家治理現代化的應有之義。在環境治理領域，我國具有相對完善的環境保護法律體系，既有綜合性的《環境保護法》，也有如《大氣污染防治法》《水污染防治法》等環境保護單行法，同時還有國務院發布的《大氣污染防治法實施細則》《水污染防治法實施細則》等行政法規。但是，這些法律法規大多采用的仍然是傳統的“命令—控制”型的環境管制手段，未能結合環境問題公益性和整體性的特點，也不能適應當前對政府治理能力提升和治理手段創新的要求。因此，在環境治理領域應引入可協商的尊重行政相對人意愿的治理模式——行政協議制度。

在我國環境保護單行法中，例如《清潔生產促進法》①參見《清潔生產促進法》第二十八條。和《節約能源法》②參見《清潔生產促進法》第六十六條。對行政協議僅有粗略的涉及，但并沒有把行政協議作為一種法定的治理模式進行推廣。在理論研究上，行政協議的范圍和訴訟救濟模式亟待確定；在我國法律體系中，有關行政協議的規定多見于地方政府規章，在法律層面上是斷層的；在實踐中存在著企業簽約動力不足等問題。行政協議在環境治理中的運用處于起步階段，需要在理解行政協議價值功能的基礎上，加深對環境治理引入行政協議必要性的認識，并針對行政協議在環境治理過程中遇到的問題提出應對之策。

一、行政協議的價值功能

行政協議具體名稱在理論界稱呼不定，有學者稱之為行政契約［1］或行政合同［2］或 PPP 協議［3］。雖然學界眾說紛紜，但是本文無意糾纏于合同的命名，而是采用我國法律和司法解釋的界定把行政主體與行政相對人之間因公共事務治理達成的合同稱之為行政協議。③如無特殊說明，本文所指行政契約、行政合同和行政協議均為同一意思之表達，指向的均是行政主體與私人主體之間訂立的行政協議。行政協議在我國最早被運用于改革開放前期家庭聯產承包責任制當中，隨著家庭聯產承包責任制的成功，行政協議逐漸在其他領域開始推廣運用。但行政協議在環境領域的適用卻是新近之事。行政協議被引入環境治理領域主要是基于行政協議本身所特有的價值功能。

行政協議彰顯了協商治理的行政理念。公共行政的變革尤其是新公共管理運動的興起，使協商行政進入了人們的視野。協商行政強調通過對“權力—權利”結構的均衡配置，使行政相對方能夠廣泛參與公共事務，并通過與行政機關的理性溝通、平等協商、友好合作實現社會治理。協商行政體現著自由、民主、公平、正當、合作、和諧等價值追求。行政協議通過行政機關與行政相對人在公共治理領域達成的合作協議實現公共利益的維護，踐行著自由、民主、公平和正當理念。行政協議屬于一種特殊的行政行為，可以被認定為協商行政的具體化［4］。

二、環境治理領域引入行政協議的必要性

行政協議契合了治理能力現代化的政策要求。2019年中共十九屆四中全會的《決定》把民主協商、公眾參與、社會協同納入社會治理體系，要求加強和創新社會治理，建設共建共治共享的社會治理制度。行政協議則是為公眾廣泛參與、自愿平等溝通提供一個交流平臺，私人主體通過與行政主體交流信息、交換意見，討價還價，最后達成協作。國家和個人之間不再是對抗關系，而是雙方主體之間的自愿交流與合作。它突破了傳統社會管理中公眾參與不足或行政相對方對行政決定不起實質作用的尷尬境地。行政協議在現在及今后相當長的時間里在提升政府治理能力方面會發揮持久作用。

行政協議回應了多元的社會需求，第一，民主需求：現代社會民眾權利意識普遍增強，私人主體急欲擺脫過去那種“命令—服從”的行政機關單方管制模式［5］，借助平等溝通、理性協商、妥協合作來實現與公共權力的均衡［6］；第二，實踐需求：在傳統秩序行政或高權行政社會中，強制性管制手段往往是政府壟斷公權力而形成單獨極大的規制結構，致使缺少執法對象的合意而使其產生抵觸心理，使社會管制適得其反［7］；第三，生態治理需求：近年來生態文明建設受到黨中央的高度重視，隨著社會公眾對生態環境質量要求的提高，傳統的環境管制手段不足以應對日益復雜的環境問題和人民群眾對良好生態環境的迫切要求，因此生態環境規制領域呼喚更加靈活、包容的環境治理工具。

環境問題的潛伏性和涉眾性等特點，注定了在環境治理方面不能僅采用單一的治理手段，它迫切需要引入一個相對緩和的易于被受眾接受的措施提高環境質量，確保生態系統的穩定性。需要強調的是新環境治理工具的引入仍須以傳統環境治理工具為基礎，新工具手段不能喧賓奪主直接代替傳統管制手段，亦不能拋開傳統手段“另立門戶”，而是需要在肯定傳統手段的基礎上，引入合意治理，創新環境治理模式。

（一）行政的意義

生態環境作為公共產品在消費方面具有無排他性，如果缺乏必要的節制及相關制度安排則有可能陷入“公地悲劇”的困境［8］。自從人類進入工業化以后，為自身發展的需要，不斷侵蝕著大自然的原有物質形態，環境平衡經常被打破，多地出現了重大環境污染事件，人類與環境的關系發生了根本的變化。環境的公共物品屬性使得社會公眾偏執于免費的環境產品，進而每個人對這種公共物品的追求幾近狂熱，在環境領域即產生了集體不理智表象。環境產品的公共性和環境事務的公益性要求控制或減少對公共利益的侵害，根據“公共信托理論”，由政府作為公共利益的代表對公共產品進行管理和分配［9］。政府對公共產品的管理主要依賴公權力手段對行政相對人形成強制。正是在行政壓力推進之下，環境污染或生態破壞行為才會受到約束，在短期內環境問題才能有所改觀。因此，政府在社會治理中不可或缺，行政管理權在當今環境問題的解決方面仍起著主導作用。

政府之所以在環境執法中發揮作用主要得益于行政權的使用。以“命令—服從”為特點的公權力手段的治理模式體現的是“國家對社會自上而下的支配與控制以及來自社會自下而上的順從與執行”［10］的統治思維。雖然這種壓制型的管制工具強調運用行政命令或行政強制對環境違法行為進行打擊和壓制意欲實現社會治理，但是在傳統的以政府為中心的管理模式背景下具有一定的合理性。一方面，它能夠在短時間內規制環境逾軌行為，減少對生態環境的破壞，即使生態環境得到了破壞也能夠通過行政處罰或行政命令責令污染者或消費者積極治理甚至要求其恢復原狀，以提高環境公共產品的供給質量。另一方面，政府作為市場經濟的調控主體，運用行政手段還可以對市場需求快速地作出反應，針對市場對資源的緊缺程度快捷有效配置自然資源促使供需平衡。利用行政管理手段調控自然資源具有許多其他社會調控手段都無法比擬的優勢。

《環境保護法》從性質上來說，屬于行政法的子部門法。《環境保護法》（2014版）幾乎通篇都在強調政府及環境保護部門保護和改善環境、防治污染和其他公害的職責，并且第六條強調地方政府對當地環境質量負責。可見，法律把對環境問題的監管權限交予了政府及其環保部門，主要運用行政處罰、行政命令以及行政強制等管制型手段對生產經營中的環境污染和生態破壞行為進行監督和管理。因此，環境問題的解決更多需要依賴傳統行政管理手段，至少在當前或在未來相當長時間內，生態環境治理仍然以管制型模式為導向。

（二）協議的意義

民法法系把法律分為公法和私法，合同（協議的同義詞）是主體在平等、自愿的基礎上達成的合意，屬于私法的范疇。隨著公法私法化進程的不斷推進，私法手段越來越多地被運用到公法領域。這主要是因為私法方式在解決公共問題上具有一定的優越性。一方面，協議具有靈活性。在不違反法律法規的基礎上，是否運用協議形式達到目的、協議相對人的選擇、協議內容的確定、協議的簽訂以及履行都是可協商的；另一方面，協議是在相互尊重的基礎之上簽訂的。協議簽訂的前提是平等自愿，非基于自愿即因受欺詐或脅迫而簽訂合同，受損害方可以請求撤銷。在市場經濟條件下，私法協議的優越性為市場經濟的正常運行和良好經濟秩序的形成發揮了重大作用。

就法的本質而言，法律本無公私法之別，它們都是維持社會秩序的手段。因此，根據回應型法，任何手段只要能帶來社會正義、實現法律目的、回應現實社會需求都應該被實際運用［11］。人們對環境問題的密切關注未逾兩世紀，但環境行政理論卻在行政法理論不斷翻滾的浪潮中被裹挾著前進。在傳統的社會管理中，社會大眾迷信于政府權威，政府主要運用單中心的壓制主義來實現社會管理。一種新的、民主的治理形式被引入行政領域并在其中開疆拓土是基于近代協商民主理念下協商行政的出現。協商行政強調公民積極的社會參與、消除平等對話的障礙以實現公共理性下的普遍利益［12］。因此，行政主體與行政相對人通過溝通、磋商和對話最終以協議形式展開合作，是協商行政的結果。隨著時代的發展，協商治理不僅可以促使公眾自愿參與公共事務，促使社會管理向社會治理的轉變，而且還可以監督行政權的行使約束政府行為。

環境作為公物無排他性地被利用，使得環境問題的產生原因多樣、損害結果具有潛伏性以及損害修復極其困難，解決如此復雜的環境問題僅靠政府一己之力難以根治環境痼疾。因此，根據黨中央提出的“推進國家治理體系和治理能力現代化”的要求，“多元共治是建設現代化環境治理體系的必然選擇”［13］，社會治理應從政府主導走向多元共治。多元共治是在聚集社會最大合力的基礎上尋求最大公共利益的實現。行政相對人通過與政府協商合作與交流在形式上實現了雙方地位的平等，有效協調了公共利益與私人利益之間的關系，并且在均衡基礎之上實現各方利益最大化，更大程度上提升了環境治理效果。多元共治在環境行政領域的目的從微觀上說是基于改善環境質量和保障環境利益（包括公益和私益），宏觀上說是通過合作共治形成參與式民主。

傳統的環境規制工具是以行政命令和行政處罰等強制性規制為主要特點，責令改正、罰款、限制生產、停業整頓以及責令停業、關閉是常用的環境規制手段，這種只“堵”不“疏”的事后處理措施雖然能夠滿足當下環境政策的要求，但是強制性手段容易引起被強制者的抵觸情緒，反而不利于環境問題的解決。因此，引入一種平等的可協商的環境治理手段對于緩解緊張的、僵硬的行政管理關系有至關重要的作用。與行政處罰的事后處理不同，在環境行政領域行政協議強調行政主體與排污用能企業在自愿的基礎之上達成合意，合意內容是由環境保護管理機關兌現在環境相關企業完成源頭削減污染、節約資源減少浪費的既定目標之后，行政主體給予相關政策優惠的承諾。這不僅大大提升了相關企業保護環境的積極性，也是監督政府權力的一種形式，同時，為了維護環境公共利益，這種靈活的協議機制也有助于根據不同情況及時變更或解除協議內容。

綜上，在環境治理過程中，不能否認管制型環境規制工具的主導作用，但是在新理論背景下不斷創新環境治理方式，嘗試運用一種和諧的、靈活的可協商的方式解決環境問題，加強環境治理的多元合作，在減輕政府壓力的同時，還可以促使廣泛社會主體參與到環境保護之中，不斷增進和維護共同利益。

三、行政協議在環境治理中的完善

行政協議作為建設生態文明社會的一項制度供給，面臨著理論和實踐上的困境，需要從以下幾個方面完善行政協議制度：

（一）確定行政協議的范圍，明確行政協議的訴訟救濟模式

前有所述，以環境保護為目的的行政協議在國內學界用語比較混亂，在國際上各個國家的稱呼亦有不同，如，日本稱公害防治協定，歐盟成員國內部稱環境協議，美國則稱環境規制中的行政契約［14］。但無論名稱為何，其本質上都是行政主體為了實現環境行政管理的目的，與行政相對人之間，經雙方意思表示一致而達成的一種協議。顯而易見的是環境行政協議主體中必須有一方為享有環境管理職權的行政機關。如果雙方主體均為行政機關，為實現區際環境治理而簽訂的協議則不宜被認定為行政協議。原因在于行政協議的目的在于實現行政管理，而雙方主體平等無法實現有效的環境管理。另外，我國司法解釋和地方政府規章對行政協議的界定均是在行政機關與行政相對人之間，排除了行政機關之間、行政機關與其工作人員所訂立的協議。再者，在糾紛的解決上，區際政府間環境治理協議一旦發生糾紛除了協商與調解，沒有司法救濟的途徑，因為我國訴訟類型只有平等主體之間的民事訴訟、“民告官”形式的行政訴訟和懲罰犯罪分子的刑事訴訟，并無公權力機關之間的相互訴訟。因此，不宜把行政機關之間簽訂的協議稱之為行政協議。

在2014年《行政訴訟法》修訂之前，并未把行政協議納入訴訟受案范圍。即使在修訂之后的文本中也只是列舉了政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議兩大類型的協議，對于環境治理下的行政協議是否存在，它是否屬于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項中的“等協議”中的協議類型，即這類協議可否納入行政訴訟的救濟范圍，2017年最新修訂的《行政訴訟法》依然未作出回答。筆者認為環境保護類的行政協議應屬于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項中可訴的協議范疇。根據最高人民法院發布的2019年行政協議典型案例“D縣Y紙業有限公司訴四川省D縣人民政府不履行行政協議案”的典型意義評述，行政協議有四大構成要素：一是主體必須是行政機關與行政相對人之間；二是協議目的必須是為了公共利益，即為實現行政管理或公共服務而訂立；三是協議內容上必須具有行政法上的權利和義務；四是該協議必須遵循合同編領域的意思自治。

環境治理中的行政協議符合四大要素，應屬于《行政訴訟法》中的可訴的行政協議的范圍。第一，就主體上來說，該協議的主體分別是負有環境保護責任的政府及環境保護部門與對環境產生影響的企業。第二，從訂立該協議的目的上看，該類協議是政府及其環境保護部門為實現環境公共利益而進行的環境行政管理，環境管理目的具有公益性，符合行政協議的目的要素。第三，從內容要素上看，行政協議要求具有行政法上的權利和義務。這在余凌云教授看來與“行政法律關系說”并“無實質差別，只是視角不同”［15］。環境行政協議是環境保護部門為了實現環境保護目標與公民或組織訂立的合作協議，協議內容是一種行政合作關系。根據楊海坤教授的觀點，行政合作關系主要指行政合同，它屬于行政法律關系的一種［16］。第四，在意思要素上，環境行政協議是環境保護機關與企業或組織在協商一致的基礎上達成的自愿性的保護環境的協議，其中蘊含著“契約自由”的精神。因此，環境治理中的行政協議屬于《行政訴訟法》中可訴的行政協議的范圍，適用行政訴訟救濟模式。

（二）完善環境立法體系，建立行政協議專門性法律或行政法規

在我國行政協議的立法位階不高、內容上較粗略、適用領域較窄，因此需要完善我國行政協議法律體系：

第一，建議制定行政協議綜合性法律作為各行政領域的行政協議的基本法。它的內容應該如其他基本法一樣包括基本原則、調整對象、協議形式、主體限定、適用范圍、權利義務關系、協議的產生、變更和終止、行政優益權的行使條件、違約責任、不可抗力時的損失賠償等事項。需要強調的是，因為行政協議具有行政性和合同性的雙重屬性，因此該綜合性法律的基本原則應該既包含行政法的依法行政和信賴保護原則，又要包含合同編的意思自治和誠實信用原則。此外，在調整對象方面，把以環境保護的目的而簽訂的行政協議納入調整范圍。再者，行政協議不同于平等主體間的民事協議，因為其中涉及行政優益權的行使，自古以來最容易侵害“權利”的就是“權力”，因此需要對行政優益權的行使限定條件，否則行政機關極易擴張其權力的邊界，擠壓或侵蝕作為行政協議一方的行政相對人權利空間。

第二，建議在修訂《環境保護法》或在修訂相關單行法時確認行政協議制度。在《環境保護法》修訂的同時完善行政協議制度。建議在第二十二條第一款之后再增加一款，內容是鼓勵環境資源管理機關與達到法定條件的企事業單位、組織和個人簽訂節能減排協議或生態保護協議，對于協議產生、變更和終止參照《民法典》規定，但協議履行過程中為維護公共利益，作為協議主體一方的環境與資源管理機關享有變更、解除權。另外一個建議是在不修訂《環境保護法》的前提下，在環境保護各單行法中增加行政協議條款，目的是在原有環境監管體制的基礎上，把行政協議嵌入到環境治理體系當中。當然，還有學者認為應該制定“環境行政合同法”這樣一部特別法［17］，筆者認為不妥。因為行政協議作為生態環境治理工具完全可以被環境保護基本法和各單行法所囊括，毫無必要再去制定環境行政合同單行法。

第三，建議由國務院頒布有關行政協議的行政法規。行政協議在法律體系上的斷層由行政法規進行彌補，這樣做的緣由，不僅可以解決行政協議法律體系斷層的現象，而且可以對法律抽象性的規定進行細化，使行政協議在公共治理領域具有可實施性。有關行政協議的行政法規名稱可以采用“行政協議管理辦法”，在該辦法中明確其目的是為促進行政協議的規范化使用，實現社會公共事務治理，推動治理能力現代化。在內容上，強調行政協議應以書面形式，需要備案的應該向有關部門報備審查。對于協議的文本格式可以以附件形式備注以資參考。在辦法中本著公共利益與私人利益兩者在合理區間內最大化的原則對行政優益權的行使條件作著重說明，避免行政管理權的極度擴張而侵害私人部門的利益。

第四，建議由生態環境部和自然資源部聯合印發關于“實施生態保護和節能減排行政協議”的指導意見。這主要是基于我國環境管理體制改革和新一輪的國務院機構改革。2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于省以下環保機構監測監察執法垂直管理制度改革試點工作的指導意見》，地方環保局將直接向上級環保局（廳）負責，減少了當地政府的干預，更大程度上為改善生態環境質量保駕護航①參見中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于省以下環保機構監測監察執法垂直管理制度改革試點工作的指導意見》。。2018年十三屆人大審議通過了《國務院機構改革方案》，該方案對國務院組成部門進行了調整，組建了生態環境部與自然資源部兩“超級部門”。該兩大部門的組建徹底改變了過去環境行政中“九龍治水”、政出多頭的散亂狀態，對山水林田湖草進行一體化保護和系統性治理，因此兩部門分別在生態保護與自然資源管理方面擁有“超級權力”。無論是“垂改”還是環境保護“大部制改革”都說明了我國的生態環境治理正在由分散走向系統。這對行政協議在環境保護領域的縱深化實施提供了重要的支撐。

（三）重視行政協議實施中的問題，促使政府、企業和社會協同發力

行政協議在運用到環境治理實踐中暴露出一系列問題，政府財力有限對行政協議的簽訂十分謹慎，企業對簽訂協議的意向比較低迷。因此，如何在政府財力有限的情況下促使政府與企業自愿加入到行政協議當中，需要做好以下幾個方面：

第一，落實地方政府的環境保護責任，加大對政府履責的督察。根據《環境保護法》第六條，政府對地方環境質量負主要責任。為了落實政府的這一責任，2014年修訂的《環境保護法》設立了環境保護目標責任制度與考核評價制度。面對目標責任制和考核評價制的雙重壓力，政府會不斷改進環境執法理念與執法方式。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要加強地方政府環境保護職責，推廣通過合同方式購買服務。此外，為了落實環境保護責任，2019年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《中央生態環境保護督察工作規定》，通過例行督察、專項督察和“回頭看”的形式對地方黨委和政府展開生態環境保護督察，以此倒逼地方黨委和政府采取更加靈活有效的方式合力實現2030年環境質量根本性好轉的目標。

為完成以上目標，建議由政府作為協議主體一方主動向用能排污企業發起要約。相比于政府部門，政府更具有更強的公信力和財政支配權，有能力實現協議中所給予的相應優惠，這會促使企業在權衡利弊之后作出簽訂協議的選擇。由于我國環境保護管理體制已經進行了“垂直管理改革”，省、市環保局（廳）的權力不斷擴大，同時也享有一定獨立的財政支配權，因此也可以由環保局作為主體簽訂協議并履行協議內容。

第二，采取綜合性激勵措施，加大優惠力度并落實優惠政策。一些傳統企業由于缺乏一定的環境保護意識，在生產過程中使用高污染、高耗能和高排放的原材料、生產設備老化導致環境受到污染。由于環境產品的公共屬性，企業也負有一定的環保義務，因此企業在生產中應該樹立綠色經營理念和生態文明意識。提升企業的環境保護意識，除了加強對生產企業排污監測外，還可以向企業發放環境安全生產手冊、定期向企業管理人員開展環境保護培訓、組織參觀環境友好型企業的生產模式等，使生態文明理念深化到企業生產的每個過程。

事實上，大部分企業對環境保護比較關注，在不影響生產利潤的前提下進一步節能減排也是現代企業的意愿［18］。因此，為了提升企業參與簽訂協議的意愿，應加大優惠力度，給予企業更多的資金、信貸和稅收支持。尤其要吸引污染企業簽訂行政協議減少污染的輸出，這樣才能保證整體環境質量的提高。在政府財力有限的情況下，可以考慮其他經濟刺激如輔助企業以相對較低的價格購買節能減排設備，或者直接進行項目資助等優惠形式。因此，未來行政協議實踐中應聚焦于并擴大協議相對方主體，在內容方面應從節能領域更多地向污染防治領域傾斜，提供更豐富的經濟激勵措施。

第三，加強社會監督，協議當事人之外的其他社會公眾應做好政府環境治理的“第三只眼睛”。協議原則上只在當事人之間有約束力，但是當行政協議的內容涉及其他社會公眾利益時，需要通知相關公眾，如果有可能損害社會公眾利益的，應征得其同意方可實施。另外，在協議實施過程中，企業一方違反約定或因不可抗力而產生了環境損害，最先了解情況的是社會公眾與企業自身，但是企業一方有可能為了獲得經濟優惠而隱瞞相關情況，致使行政公益權的行使受到延誤。此時，了解狀況的公眾就突顯了其價值，該有關公眾可以向政府反映情況，避免造成更大的生態環境損害，還可以在發生糾紛時作為證人陳述事實，這對行政協議糾紛的合理解決至關重要。

保護生態環境建設生態文明，不僅是政府與企業的義務與責任，而且更多地關涉社會公眾的切身利益，無論政府管理還是企業主動減排都對社會公眾影響重大。作為生態文明建設的積極力量，社會公眾應該強化環境保護責任主體意識，對周邊環境污染或生態破壞事故積極向環境與資源管理機關報告，對政府采取的公共環境決策作出評價與回應，一定程度上彌補政府監管不到位以及環境公共利益維護之不足［19］。

四、結語

行政協議意欲以協議形式實現社會治理的方式，靈活地解決了行政機關與行政相對人之間的被動的、單方的、低效的硬性管理模式的弊端，回應了現階段民主行政的新思路，反映了行政管理手段呼喚軟性法制助力的需求。允許相關企業參與社會治理預防環境污染與生態破壞，不僅可以緩解當前政府面對環境問題的壓力，而且還可以提升企業的責任感與獲得感。確認了行政協議在環境治理中的作用之后，未來行政協議如何更好地與環境執法相結合，如何在更大程度上確保雙方履行環保義務和契約義務，法院在審判時一方違約的情況下到底是適用民法還是行政法，這些都是需要繼續研究的重要且非常有實踐意義的議題。