超齡勞動者用工關系認定探究
——兼論“退休”制度完善

傅星睿

北方民族大學，寧夏 銀川 750021

一、超齡勞動者用工關系現狀及困境

我國退休制度要求，勞動人口達到國家法律規定的退休年齡之后，應當予以退休，放棄先前的勞動崗位。但是由于社會主義市場經濟的發展、用工需求的改變，現實中還存在很多已經達到國家規定的法定退休年齡的勞動者仍然繼續于用人單位上班的情況，由原用人單位重新招募已退休勞動人口繼續工作的情況也越來越多。為解決此類問題，最先面臨的就是處于國家規定的退休年齡的勞動者與雇主法律關系的確定。為了確保勞動人口的基本生活保障和權益，法律、法規為用人單位、雇主明確了許多保障勞動者權益的義務，如按要求為員工繳納社保費、按時支付薪酬、福利待遇等，這一切都是強制性的，雇主、用人單位不得與工作的勞動人員簽訂協議加以規避。但是作為超過法定退休年齡的這一特殊的務工人群，是否屬于《勞動合同法》意義上的勞動者，能否給予《勞動合同法》項下的保護，我國對此仍有爭論，并且未形成統一的認識。

（一）現行法律規范有待完善

由于《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》中針對“勞動合同終止條件”規定的不一致，使得法院在認定超齡勞動者與用人單位是否成立勞動關系時出現了法律適用上的混亂，爭議焦點也集中在“超過法定退休年齡、未領取養老保險”這部分勞動人群中。從立法的角度上觀察，因為《勞動合同法實施條例》位階低于《勞動合同法》，《勞動合同法》的效力更高，所以《勞動合同法實施條例》中規定的與高位階的《勞動合同法》不一致的地方，應當廢除或者變更。［1］但是有一部分學者也提出，《勞動合同法》規定了勞動合同終止的“其他情況”，《勞動合同法實施條例》可以對“其他情況”進行補充，將“達到退休年齡”這一條件，解釋、補充在終止條件之中，此舉并不違反上位法的規定。［2］也有部分學者認為，雖然可以將《勞動合同法實施條例》中的規定看作是《勞動合同法》的補充，但人民法院仍應當對該條款的適用情形做實質審查：達到法定退休年齡可以終止勞動關系，但其適用范圍僅包括非因用人單位原因而不能享受基本養老保險待遇的這類勞動人群；反之針對那些因用人單位原因沒能辦理退休手續、領取基本養老保險金的勞動者來說，勞動關系便不能夠終止。

其中用人單位的原因包括：1.勞動者入職之時年齡距離法定退休年齡超過了15年，但用人單位沒有依法為其繳納社保；2.勞動者入職之時年齡距離法定退休年齡在15年內，已于原單位繳足社保，但新入職后新單位沒有依法為其繳納社保。

勞動者自身原因包括：1.在達到退休年齡時作為未領取基本養老保險的新員工入職新單位；2.于新單位就職時距退休不滿15年，但在原單位未能繳足社保，即使新用人單位依法為其繳納社保，但繳費年限無法達到15年，就算到了退休年齡也沒有辦法享受養老待遇；3.勞動者之前在其他單位繳納了一定年限社保，但新入職之后用人單位一直依法為其繳納社保卻依然不足15年，其退休后也不能享受基本養老保險待遇。總而言之，于理論層面，學者對于此問題的法律規范的適用并未達成一致。［3］

（二）司法審判：同案不同判

通過查閱資料，發現全國司法審判機關對此問題共有兩種代表性觀點。

1.一刀切型：認定勞務關系

代表地區：北京、廣東、重慶。這些地區通過審判會議紀要、指導意見或司法裁判的形式，一律認定勞動人群處于國家規定的退休年齡，其與雇主形成的都是勞務法律關系，并不區分是否享受了養老保險制度。以北京為例，北京高院頒布的《北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》明確指出：處于國家規定的退休年齡的勞動人群在用人單位就職的成立勞務關系。法律依據是《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條的規定。言下之意，北京高院認為不可以以《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定進行反推，勞務關系和勞動關系的區分也并非由此簡單確立，其中的界定應當更為準確。

2.單一條件型

代表地區：寧夏、山東、陜西、吉林、湖南。上述地區都是以勞動者領取養老保險待遇與否作為判斷這類爭議的標尺：認定領取養老保險金的勞動者與用人單位構成勞務法律關系，而未能領取養老保險金的勞動者與用人單位構成勞動法律關系。這樣考慮的原因，是基于未領取養老保險金的達到退休年齡的勞動者未有任何社會保障。由此可見，適用單一條件確定法律關系的地區更偏向于保護勞動者的權益。

二、原因：退休制度未真正落實

對于超齡勞動者法律爭議出現的原因，除法律規范的雜亂外，更重要的是退休制度并未落實到每一個勞動者。［4］我國法律規定了勞動人群處于國家規定的退休年齡、符合養老保險繳費年限，可以辦理退休手續，按國家規定按月取養老保險金，以此保證基本生活需要。如果每一位超過退休年齡的勞動者都可以正常退休并按月領取養老保險金，那么《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》關于勞動合同終止條件的適用沖突問題就可以得到徹底解決，用工關系認定爭議也將不復存在。

（一）超過退休年齡后繼續工作現象普遍

如前所述，《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》劃定了勞動者的退休年齡。但是隨著醫學的發展，人類平均壽命和健康狀況相比40多年前有所增加，越來越多的超齡的勞動者仍愿意繼續工作。他們繼續工作的原因可能是補貼家用、養家糊口或者是實現人生價值，從社會公平角度出發，政策、法規應當給予該部分勞動者相同的勞動保護及社會福利，避免落入歧視部分勞動者之嫌。

（二）養老保險未能全覆蓋

按照社會保險制度的設想，退休人群按照規定領取養老保險金，以滿足基本的生活需要。但是根據2020年的統計，我國還有7000萬人并未參加保險。有一部分是由于農村居民可自主自愿參加社會保險，但實際生活中大部分村民不愿參與，而更多的則是收入不穩定的、用工不穩定的中青年群體。造成此問題一方面是由于群眾參保意識薄弱；另一方面，也由于養老保險制度本身存在一定缺陷。

1.養老保險待遇差別較大。我國現有兩種養老保險繳費模式：城鎮職工養老保險、城鄉居民養老保險。城鎮職工養老保險的適用人群是社會團體保護單位、各類企業及其個人主體，沒有在用人單位繳納社會基本養老保險費的非全日制從業人員，以及其他靈活就業人員等。而城鄉居民養老保險則對有當地戶口、年滿16周歲（在校學生除外）、職工基本養老保險不覆蓋的城鄉居民開放。兩者的養老保險基金都包括單位代扣代繳或者自主繳納的部分和政府補貼。但是城鄉居民養老保險保障程度較低、屬于社會低等福利性質，無論是個人繳費金額還是政府補貼的資金都遠遠小于前者。久而久之使得僅能參加城鄉居民養老保險的群眾參與積極性較低，不愿意繳納養老保險。

2.用人單位繳費基數偏低。依據我國《社會保險法》規定養老保險屬于強制性社會保險，每個單位必須履行五險義務。雖然絕大部分單位以及個人都能做到依法繳納社保，但是由于思想片面、觀念認識不到位等原因部分單位職工繳納的社保基數仍不能按照職工上年度平均工資待遇進行繳納，僅僅停留在最低繳納基數水平。這樣勞動者在辦理退休手續后，退休后的養老保險待遇與退休前的工資待遇相差甚遠，心理出現落差，這也將促使勞動者不愿退休，繼續工作。

3.對于部分務工農民而言，由于流動性問題，只能夠選擇退休待遇較差的城鄉居民養老保險或城鎮職工養老保險中的靈活就業養老保險。但即便如此，由于統籌地區以市為單位，參加靈活就業養老保險勞動者若前往其他地區工作仍需要提請轉移手續。雖然政府提供了“掌上12333”APP手機服務平臺，但部分地區仍需要線下進行申請，加重了勞動者的負擔。所以那些沒有固定工作地點、工作內容，流動性較大的農民工只能夠參加全國統一但待遇較差的城鄉居民養老保險，以至于在退休之后領取的退休金無法滿足基本生活需要。

三、解決：退休制度完善

如前所述，現如今存在大量的達到退休年齡勞動者的用工關系爭議的案件，是由于退休制度落實不到位的原因造成的。若退休制度能夠有效落實，則達到退休年齡的勞動者與用人單位之間的用工關系認定都可以通過《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定予以解決，在司法適用上，也不會存在《勞動合同法》第四十四條與《勞動合同法實施條例》第二十一條的適用混亂問題。

（一）建議延長部分崗位的退休年齡

延長退休年齡是解決超齡勞動者繼續工作問題最簡便的方式之一。現行的退休年齡制度是20世紀70年代通過《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》確定的。但現如今，居民的健康狀況和經濟條件都得到了明顯的改善，勞動者達到退休年齡之后仍具備可以繼續工作的健康的身體機能和清醒的頭腦。延長退休年齡不僅符合自然規律也有利于緩解退休待遇差的問題。延長退休年齡后，勞動者繳費的年限增長、政府的專項補貼減少。政府于此便可以將資金投入到城鄉居民養老保險的補貼中，縮小城鄉居民養老保險和城鎮居民養老保險的待遇差距。2021年3月1日公布的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》就明確提出，按照“小步調整、彈性實施、分類推進、統籌兼顧”等原則，逐步延遲法定退休年齡。但這并非易事，一方面要考慮年輕人就業壓力，另一方面要考慮群眾意愿。筆者提議可以從個別職業進行試點，逐步推行。例如，在家政領域或清潔崗位中，大部分的勞動者都是已經達到或者接近退休年齡的勞動者。政府可以從這些崗位進行試點，延長退休年齡，以避免司法裁判落入是“勞務關系”還是“勞動關系”的規范陷阱中。

（二）提升養老保險待遇

提升養老保險待遇也能夠促使勞動者適齡退休。超齡勞動者選擇繼續參加工作的很大一部分原因是生活所迫。如前所述，我國現行的養老保險分為城鎮居民養老保險和城鄉居民養老保險。但城鄉居民養老保險的政府補貼較低，甚至是繳納得越多，補貼得越少。所以政府可以加大城鄉居民養老保險的補貼力度，保證退休老人的基本生活。對于用人單位或個人僅維持最低繳納基數的問題，政府可以將社保繳納職能移交給稅務機關負責，因為稅務部門更了解企業的運行情況和工資報酬分發，繳費基數糾偏和管控相對而言將更加容易。但是其仍需要政策上的引導或待遇補貼上的完善，畢竟全部按正規基數繳納，企業成本會顯著提高，對于中小微企業來說能否抗壓是個不小的挑戰。

（三）因地制宜地出臺法律規章

為解決超齡勞動者用工問題，除前述政策措施外，還應當根據各地經濟發展狀況不同而因地制宜地采取不同措施。如前所述，通過梳理全國各地區達到退休年齡勞動者的裁判思路，可以發現經濟發展程度較低的城市對于達到退休年齡勞動者的勞動保護力度更大。這一方面是由于用工需求的影響，另一方面也有政府管控的需要。沿海地區的用工需求量大，從外地前來務工的勞動者更多，其中就包括超齡勞動者。這些勞動者由于檔案或者戶口等原因，客觀上無法在這些發達城市購買社會保險，并且由于法律意識、身體機能等原因更容易與用人單位發生糾紛，引發一系列社會問題。所以在沿海發達地區，為滿足政府管制的需要，可以單獨制定法律規章，減少超齡勞動者的勞動保護力度，降低勞動者繼續工作的積極性。例如，實行一刀切形式，一律認定達到退休年齡后，勞動者與原用人單位的勞動合同終止，繼續用工的屬于勞務合同的調整范圍。而在欠發達地區，達到退休年齡的務工人員較少，而且不具有流動性，不存在由于檔案或者戶口等原因無法繳納社保的障礙，所以這些地區可以對超齡勞動者和適齡勞動者一視同仁，給予兩者相同類型的保護。