“降低風險理論”的具體適用

汪鴻哲 熊瑞瑞

北京大成（蘇州）律師事務所，江蘇 蘇州 215000

一、降低風險理論概述

“客觀歸責理論的主要論旨認為：唯有行為人的行為對于行為客體制造（或是升高）了一個法律所不容許的風險，并且該風險在具體事件歷程中實現，而導致構成要件結果的發生，則該結果方可歸責于行為人。”［1］根據Roxin教授觀點，客觀歸屬理論的內容是：（一）行為人的行為對行為客體制造了不被容許的風險；（二）這個危險在現實中表現為具體的結果；（三）這個結果存在于構成要件的效力范圍內。只有滿足這三個條件時，由這個行為所引起的結果才可作為行為人的結果，從而歸屬于行為人。［2］

關于法益的機能和意義，張明楷教授指出：“將刑法的處罰對象限定在侵犯法益的行為，則可以避免刑罰處罰范圍過于寬泛的局面。并不是一切侵犯法益的行為都應當受到刑法的處罰。法益不只是由刑法來保護的，而是由所有的法律共同保護的?！保?］根據法益侵害說，只有當行為侵害或者威脅了法益，才可能具有實質的違法性。所謂風險，就是違反一般的規范進而對刑法所保護的法益有現實的損害或者威脅可能性的行為。而下文中的降低風險就應該有這么一個內涵：轉變刑法保護的法益受到威脅的狀態為不受威脅或者轉變法益受高損害為受低損害。林東茂教授認為：“降低風險，指對于既存的危險，在程度上修正為更輕微，或在時間上延后危險行為的作用，或在方式上導致結果有另一種形態出現。降低風險的行為并沒有制造風險，因此，結果的發生不可歸咎這個行為?！保?］

故降低風險的情形有三：行為人的行為以較輕微的方式改變既有的危險；行為人的行為只是改變已經存在的因果關系，用其他方式出現結果；在時間上延后危險行為對于結果的作用，亦即結果在較慢的時間出現。本文接下來所要探討的是第一種情形，即行為人的行為以較輕微的方式改變既有的危險。

二、并非所有的降低風險行為都能夠阻卻歸責

案例1：甲以棍擊丙的頭部，乙在旁加以阻擋，導致甲的棍擊方向產生偏差，致擊傷丙的肩膀，造成傷害。

關于案例1，“盡管這里存在因果性，但是這個修改了結果的因果過程對于實施行為的人就是絕對可以預見的，并且經常是他所打算的，它不僅沒有使受保護的法益的狀況變得更壞，反而變得更好。雖然可以把它認為是一種正當化的緊急避險，但是至少要把風險減少看成是一種符合犯罪類型的法益侵害”［5］。關于此行為可以依照降低風險理論否認歸責從而不滿足該當性。誠然，丙的肩膀受傷是乙的阻擋行為導致的，看似傷害結果與阻擋行為具有事實上的因果關系，實則不然。首先，對于丙的頭部即將造成傷害的危險行為不是由乙來制造的，那么相對于乙來說，丙此時已經遭受到了法益被侵害的風險；其次，乙從旁阻擋棍棒的打擊方式使丙肩膀受傷，但比頭部受重傷的損害要小，實際是保護了丙的部分法益不受侵害。這一助人的行為可以在該當性階段就通過降低風險理論予以排除，從而否定其的犯罪該當性?！疤热舯缓θ耸莾和袨槿耸莾和母改?，行為人完全可以將被害人多推一下而不至于受輕傷，但行為人為了使兒童受輕傷，而沒有多推一下的，雖然降低了危險，恐怕也難以否認該行為的客觀歸責（構成要件符合性）與違法性?！保?］這里要考慮負特定義務的行為人當時的主觀意圖和降低風險程度的能力，對于一般人而言，只要比原損害降低了就是適用降低風險理論，而不用考慮行為人當時的主觀意圖和降低風險程度的能力。

三、共同犯罪中的降低風險理論的適用

案例2：甲近幾日連續看淫穢影片，并多次告訴共同租住一室的乙：甲下定決心要強奸深夜下班后從某偏僻巷道通過的女工丙。乙苦勸無果。甲明確告訴乙，馬上就要出門實施強奸犯罪，乙想方設法拖住甲，但未成功。乙就對甲說：“你最多摸摸她過一下癮就行，不要把事搞大了！”甲聽從了乙的建議，在現場只猥褻了丙，然后逃跑。

案例3：甲與乙是很鐵的戰友，都是神槍手，百發百中。甲多次向乙提起對丙恨之入骨，想殺死他解恨，想叫乙一同去實施該行為。乙認為不合適且勸說無果，但又礙于戰友情誼不愿報警。甲、乙埋伏在丙必經的一條小路上，乙不想殺死丙，他知道槍擊什么部位用什么力道可以使之昏厥但不會死亡。于是先于甲對丙槍擊，然后對甲說丙已經死亡，甲看過后信以為真就不再槍擊，離開了現場。

關于案例2中乙的行為如何定性？周光權教授和童德華教授認為可以運用風險降低理論，而不可歸責于乙。周教授認為，根據客觀歸責理論，乙教唆甲猥褻丙的行為，雖然在一定程度上對丙造成了損害，但是，其大大降低了丙可能遭受的法益風險，因此，可以不對乙進行客觀歸責。［7］童教授也認為按照傳統理論是無法解決的，因為這既不是緊急避險，也不是屬于其他合法化事由，關鍵問題行為人還具有教唆他人強制猥褻的行為，但是按照客觀歸屬理論，其不具有構成要件的符合性，就排除令進一步判斷的必要的風險。

兩位教授對此并沒有進行詳細的分析，那么此時乙的行為是否是降低風險的行為呢？首先，是否降低了風險。在立法上，根據我國現行《刑法》的罪名排列順序，強奸罪之后緊接著就是強制猥褻、侮辱婦女罪，從對《刑法》的系統性解釋來看，立法者認為二者所要保護的法益應該是密切的；在學理上，也有學者支持這兩罪在法益上具有密切性?！皬娂樽锏姆ㄒ媸菋D女（包括幼女）的性的自己決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。”［8］故得出這樣的一個結論，強奸罪保護的法益在一定程度上是包含了強制猥褻婦女罪的法益的，正如殺人罪包含了傷害罪的法益一樣。此外根據二罪在法定刑上的輕重①《刑法》第二百三十六條第一款：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑；第二百三十七條第一款：以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。可以看出：強奸罪的處罰比強制猥褻、侮辱婦女罪要重。通過以上幾點，我們認為強制猥褻、侮辱婦女罪的所要保護的法益比強奸罪要輕，即乙的行為是降低了風險。再者，此時乙有沒有法定的義務制止這一行為或者是否具有故意侵害丙的主觀意思，根據案例內容介紹結論應該也是否定的。故此，再來分析案例2中乙的行為，此時乙應該可以認為是一個教唆者，可以適用降低風險理論，即可以認定乙的行為由于降低風險從而使丙的法益免遭侵害排除歸責。

關于案例3中的甲和乙的行為如何定性？首先，甲與乙謀劃要殺死丙時，乙雖不愿意參與但勸告無果，參與到了這個殺人計劃中來，但他不想丙死亡，但是甲不知情。所以此時乙還是有傷害的故意的。再次，在之后具體實施殺人的行動中，乙為使丙不被甲殺死，而先發制人使丙重傷，蒙騙過了甲。綜上，乙有傷害的主觀故意，也造成了丙重傷的結果，其應該構成故意傷害罪。但是我們需要討論的是，乙的傷害行為是為避免丙的死亡，那么這一行為能否運用降低風險理論而不可歸責呢？若乙不為罪，那么缺乏殺人或者傷害實行行為的甲應如何定性呢，甲就僅僅是故意殺人罪的預備行為？關于案例3中乙的行為，我們姑且認為在當時的情形下，丙的生命安全受到嚴重的威脅，此時乙為保護丙的生命安全，而采取造成丙重傷的后果，蒙騙甲；但傷害行為卻是由乙的犯罪實行行為造成的，這無異乎案例3中的甲的行為，而不屬于通過較輕微的方式改變既有的危險。另外筆者還考慮到：乙一旦適用降低風險，結果就是排除犯罪該當性，則乙不符合犯罪的該當性；此時甲的行為如何判定？無罪或者犯罪的預備？如此分析的話，這與降低風險理論提出的初衷是相違背的。

在共同犯罪中，我們可以分為以下兩種情形進行討論：一是實行行為者，一般不宜適用降低風險；二是教唆行為者，可以適用降低風險阻卻歸責。

四、降低風險與替代風險的區分

案例4：甲為救助陷于火海的孩子乙而將乙從著火的房子里扔到窗外，因此而造成乙重傷，但是若不扔出去就會造成乙被燒死。

關于案例4中甲的行為，按照客觀歸責論者的觀點，該行為不是降低風險，而是替代性的風險行為。此時甲面臨以較低的損害交換較重的損害的抉擇，從而選擇了較輕微的損害，這種行為仍然是制造風險的行為，但屬于緊急避難獲得推定承諾的行為，而能阻卻違法，亦即仍屬于構成要件合致的行為。也就是說，降低風險屬于客觀構成要件的歸責層次，而替代性風險則是屬于阻卻違法層次的問題［9］。為此，張亞軍教授為我們提供了一種思維方式：“在具體案例中，確定同一風險的降低和這個風險轉而針對其他人之間的界限有時是存在困難的?？梢哉J為，降低風險行為是就一個原本已經存在的風險在程度上減弱，可以想象是一種在縱向地向下發展；在風險替代行為中，似乎與風險降低行為很相似，但不同之處在于，風險替代行為是由另一種較低風險代替較高風險，行為人為了完成后一種較低的風險，往往需要一種新的制造風險的過程，可以認為是一種橫向的選擇?！保?0］林鈺雄教授認為：“降低風險乃客觀構成要件的歸責層次問題，但替代性風險問題則為阻卻違法層次的問題。風險被轉移之法益是另一種法益，這更是制造另一種風險；教唆公然侮辱是否成立犯罪，關鍵在于違法性層次有無阻卻違法事由之判斷?！保?1］替代風險與降低風險的區別不僅在學理上，而且在具體的司法實踐即罪與非罪的認定上扮演著截然不同的角色，故準確厘清二者的區別至關重要。筆者認為，降低風險與替代風險區分的著眼點應在于是否創造了風險。何為創造了風險？即行為人實行行為直接導致了法益受到損害。例如案例3和案例4與案例1和案例2的區別就在于是否親自實施某一侵害行為損害了法益。

五、結語

降低風險理論作為阻卻客觀歸責的事由，在創立該理論的原意上應該是將刑事政策的某些理念融入構成要件中，因為風險的無處不在，我們既要反對風險的創設，那么也就要應該肯定降低或者減少風險的行為，這樣才能更好地保護法益，實現刑罰的目的。本文的寫作目的在于對客觀歸責理論中的降低風險理論進行分析，以對一些疑難案例的解決提供一種新的思路和方法，更好地實現罪責均衡以及刑罰目的。關于風險的降低以什么為標準，本文認為以刑法所保護的法益受到侵害的降低為標準，但不屬于同一位階的法益是很難確定法益是否降低的，例如身體健康方面的法益與尊嚴權利方面的法益在降低風險理論中進行比較是具有不確定性的，故不宜適用。