正當防衛的認定糾偏
——從鄰里糾紛型案件切入

慕 鋒

深圳市福田區人民法院，廣東 深圳 518000

一、問題的引出

鄰里關系無疑是一個人社會生活關系的重要組成部分。古語“遠親不如近鄰”正揭示了鄰里關系的親密性、重要性，然而越是親密越容易產生糾紛。通過對實踐的考察，當前，由于鄰里糾紛引發刑事案件的數量持續增長且具備規模，絕大多數是因糾紛爭執而引起的相互侵害、人身攻擊等暴力型傷害案件。有傷害就有防衛，對于傷害案件高發的鄰里糾紛正當防衛的適用率理應相對較高，但實踐中卻并非如此。筆者檢索到歷年來1500余例鄰里糾紛型刑事案件，隨機抽取了100件案例作為樣本考察。其中，法院裁判說理認為構成正當防衛案件為0，防衛過當的案件也僅有4件，認為不構成正當防衛的案件比例則高達96%。其中不乏都某故意傷害案①云南省迪慶藏族自治州中級人民法院刑事裁判文書，（2020）云34刑初6號。、劉某良故意傷害案②湖北省大悟縣人民法院刑事判決書，（2020）鄂0922刑初216號。、王某魁故意傷害案③湖南省常德市鼎城區人民法院刑事判決書，（2020）湘0703刑初63號。等有待商榷的案例。其中，法官或因鄰里糾紛有斗毆外表，就片面否認不法侵害的存在，或是認為行為人造成了被害人的傷害結果，具有斗毆故意，就不能成立防衛，抑或是站在事后立場認定不法侵害不夠緊迫，司法實踐中對正當防衛認定的偏見在鄰里糾紛型刑事案件中的表現由此可見一斑。本文正是基于實踐中鄰里糾紛型案件正當防衛適用率極低的問題，展開反思與論述。

二、問題的核心：糾紛行為與斗毆行為的區分

相互斗毆，客觀表現上是行為雙方都實施了打擊對方的暴力行為。理論上對于相互斗毆是否能成立正當防衛有兩種觀點。主觀說認為，當雙方都具有施加于對方的積極傷害意圖，其目的不在于防衛，其行為也就無從談起法不必屈服不法。［1］客觀說認為，當主動造成不法侵害，則該當事人被保護的法益就低于受到不法侵害威脅的一方，因而基于法益的優越性，受威脅一方有權實行反擊行為。［2］

主觀說面臨的疑問是，無論主觀說怎么努力界分相互斗毆與鄰里糾紛，也無法有效解決當防衛意思與斗毆意圖競合時該如何界分的問題。防衛行為本身就是帶著犯罪的外表，在通常情況下，它表現為傷害的暴力行為。主觀說的推斷思路一方面誤解了防衛行為本身的侵略性，另一方面由結論推斷前提導致了結論的逆推錯誤。從行為性質來說，一個行為可以包含不同的主觀目的，防衛意圖與傷害故意完全可以并存，司法審判法官要避免認為行為人具有傷害故意，就不是正當防衛。例如在“都某故意傷害案”中，都某在爭斗中遭遇被人用鋤頭擊打頭部的危險，放之于任何一個正常理性人都會尋求反擊行為保護自己的生命健康，而法院認為被告人都某持有刀具進而具有傷害的故意，從而排斥了防衛意思主導行為性質的可能。本文認為，斗毆具有相互性，倘若只有一方施加了毆打行為，而另一方沒有動手或者只有辱罵行為，則不構成相互斗毆。值得注意的是，一方先動手另一方還手反擊并不一定就構成相互斗毆，還應當結合案情具體分析。行為人符合正當防衛的客觀情形，對于其反擊行為，就應當推定其具有防衛意思，不論其是否摻雜傷害故意、報復目的等主觀要素，除非行為人的反擊行為明顯不當地超出常人所能接受的反擊程度之限。

三、解決問題的起點：相互斗毆的限縮認定

正如前文所述，對于鄰里糾紛型刑事案件，法官出于各種緣由習慣性偏向將當事人的行為認定為相互斗毆，進而也就宣告了正當防衛的不成立。因此，要想提高司法實踐中該類案件正當防衛的認定率，首先要區分不同類型下是成立相互斗毆還是一般的鄰里糾紛。有學者認為，界分互毆的概念內涵無法做出準確的判斷，因為互毆是一個復雜的事實類型，所以應當根據正當防衛自身的基本構成，去度量現實案件中是否符合正當防衛的成立。［3］筆者認為，理論上講，根據正當防衛的基本構成去衡量每一個社會事實，則通過演繹推理必然會得出成立或者不成立的結論；然而，司法實踐中出現的正當防衛認定的異象，特別是在鄰里糾紛型刑事案件中正當防衛認定率極低的癥狀，說明了理論在走向實踐的道路上迷失了方向。基于此，筆者認為，對于正當防衛在鄰里糾紛型刑事案件認定中的異化，診治的關鍵在于扭轉司法工作人員習慣性將鄰里糾紛定性為相互斗毆的觀念。結合上述闡釋的鄰里糾紛和相互斗毆各自的特點，可以從以下四個方面著重把握，實現對相互斗毆的限縮認定。

（一）對于突發性案件，一般不宜認定為相互斗毆。鄰里糾紛的基本特征之一就是具有偶發性，很多情況下當事人之間因為臨時或者久積的恩怨產生爭執口角，并當場升級演化出暴力行為。例如“歐某豐故意傷害案”①湖南省長沙市中級人民法院刑事判決書，（2020）湘01刑初79號。，被告人歐某豐與被害人歐某1系鄰居，因兩家房屋之間一塊土地的權屬問題，兩人產生矛盾，經村主任調解后，兩家均同意暫時不動用該塊土地。日后，被害人歐某1用自帶的“開山子”斧頭在該塊地上釘木樁，被告人歐某豐看到后上前阻止，兩人發生口角。被告人歐某豐氣憤之下跑到自家雜屋內拿出一把鋤頭返回現場，用鋤頭去敲打木樁，這時被害人歐某1揚起了“開山子”，被告人歐某豐見狀隨即用鋤頭后跟與木頭連接處擊打被害人歐某1頭部，致被害人歐某1頭部受傷倒地，當場失去意識。后送至醫院救治無效死亡。本案中，被告人與被害人即因糾紛當場發生了暴力行為，盡管行為雙方都有向對方的打擊行為，但是二者之間沒有明示或者默示的斗毆故意。結合案情證據，被告人返回家中取出工具后也并未首先朝被害人人身攻擊，而是敲打木樁以達到不允許被害人動用土地的目的，而后再遇到被害人正在實施的不法侵害的威脅，被告實施了傷人行為。這種當場產生的爭斗行為，要謹慎認定為相互斗毆，本身在突發的案件中行為人蓄意的可能性就比較低，相互斗毆更應當是雙方都對自身實力和對方實力進行預估后的冒險行為，對斗毆主觀因素的認定要更加嚴格。根據行為人的表現能夠斷定其不具有積極的加害故意，所以應當首先認為是一般的鄰里糾紛，而不是相互斗毆，從而為正當防衛的認定預留出可行的空間。

（二）對于糾紛發生后，當事一方上門理論或者報復的，要謹慎認定為相互斗毆。現實中，往往存在著鄰里之間發生口角、矛盾，被人勸開，但事后一方又會產生吃虧、怨憤、報復等心理，再次去到對方家中理論或是報復的行為。第一種情形是甲事后感到不平，認為糾紛依然存在，遂上門找對方乙理論，并不存在傷人的故意。但是因為糾紛口角的存在，且甲找上門的行為的確有令對方憤怒的成分，故乙在糾紛當中與甲發生暴力行為，結果是乙受到了傷害。第二種情形則是甲事后覺得吃虧，憤憤不平，心攜報復動機，前往乙的家中意在教訓對方。甲抵達后出言不遜，并實施暴力行為，而乙使用暴力將甲致傷致死。兩種情形在實踐中都時有發生，筆者同樣認為不能簡單認定是相互斗毆。對于情形一，盡管甲的行為對事件的發生具有過錯，因為其不上門理論就不會發生暴力沖突，但是這種因果關系之間并不具有相當性。對于甲而言，其目的不是直接傷害對方，而在理論、口角的過程中，乙卻基于加害故意對甲先實施暴力，不應當排除甲正當防衛的可能性，倘若乙的確對甲造成了緊迫的不法侵害或者威脅，也應當允許甲行使防衛的權利。對于情形二，盡管乙可能會與甲有來回的纏斗，也不應當將乙的行為認定為相互斗毆，從而不允許乙對來到自己住處的不法侵害予以防衛。總之，以上類型可能會成立相互斗毆，但是司法審判過程中一定要謹慎對待，具體問題具體分析。

（三）對于一方逃離現場后或者業已求饒后再次發生的暴力行為，要避免認定相互斗毆。行為人不管有沒有造成傷害結果，其逃離斗毆現場的行為實際上已經宣告了一次完整的斗毆環節的結束，行為人的主觀上已經不再具有造成進一步傷害的故意。多數情況下，另一方當事人會有追逐的情況，對于因對方追逐而在第二現場發生的暴力行為，不宜簡單認定為相互斗毆的延續。

（四）對于一方當事人的施暴手段（工具）、人數在過程中顯著增加，造成明顯不均等的優劣對比，不宜認定為相互斗毆。即便是因鄰里糾紛發生相互斗毆的場合，一方當事人家人發現后通常會對己方親屬予以幫助，由此便形成了人數上的壓制。此外，有些案件當中一方當事人突然取得鐵棍、砍刀等具有殺傷力的武器，在電光石火之間，很難要求另一方當事人有足夠的時間去思忖是否逃避，而且很多時候即便弱勢一方此時想要逃避，對方不會輕易放過。在這種情形下，若弱勢方造成了對對方的反擊傷害，繼續認定為相互斗毆的結果是不妥當的。從行為人的角度來說，當另一方人數明顯增加、工具殺傷力陡然升級，對自己的威脅都會在瞬間提升，此時若因為之前和對方發生過互毆，因而就不能對更具有危險性的傷害進行反擊，對于行為人來說過于嚴苛。正如在“都某故意傷害案”中，都某先前只是與魯某發生爭斗，后魯某父親用鋤頭過來幫忙毆打都某，而后魯某母親與妻子都加入毆打的隊列，都某從二人之間相互斗毆到以一敵多，如果認定其行為性質是相互斗毆，就不可能存在正當防衛的空間，這是不合理的。

四、實踐中正當防衛的認定中幾個問題的糾正

謹慎認定相互斗毆的成立可以為正當防衛的最終認定贏得一張入場券。但是，距離法官能夠真正做到客觀公正、果敢認定正當防衛的結果還為時尚早。在具體判斷中一般要遵循的思路是，對于先動手引發暴力行為的，應當認為首先制造了不法侵害，也因此其本身成立正當防衛的空間相對狹窄，若無特殊情況，不宜認定為正當防衛；后還手給予暴力回擊的，應當結合案件事實，首先判斷行為人是否具有正當防衛的客觀情形，若具有，則應當糾正防衛意圖潔癖化的思維，不對行為人要求過于嚴苛。此外，對于實踐中多見的幾種正當防衛認定思路的偏離，應當加以注意，進行糾正。

（一）不能以行為人事先準備工具認定其不具有防衛意圖

鑒于互毆與防衛在司法認定上的排斥關系，對于防衛意圖和斗毆意圖的推定直接影響著被告人的罪行。目前司法文書中，依然能夠看到法官認定被告人具有斗毆意圖的根據是被告在實施暴力行為前攜帶、準備工具，由此認為其在準備工具時就具有了傷害他人的故意。這樣的判決理由是對被告人防衛權利的抹殺。我國刑法中，不考慮斗毆的情形，公民在不造成重大危險的情況下，可以進行事先的防衛。例如在自家院墻上安置鋒利的玻璃片，以防衛偷竊者入室盜竊，或者在自家院子里存放著鐵棍、刀具。我們不能認為行為人準備工具就持有的是傷害他人的故意。對于持有工具者究竟是為了防衛，還是為了主動傷人，應當結合在案的證據由客觀事實推定，而不能一刀切，通過法官的主觀推測來決定。

（二）不能認為行為人對糾紛的發生具有升級作用而認為其不具有防衛條件

正如前文列舉的“歐某豐故意傷害案”，法官認為“被告人歐某豐在雙方因瑣事發生口角之時返回家中拿取鋤頭，并當面用鋤頭去挖對方所釘木樁，對于雙方的沖突升級負有責任，其后再用鋤頭去擊打被害人的要害部位，不能認定為正當防衛”。法官的這一判決說理將對事件的升級作用與防衛挑撥類似化，筆者認為是不妥的。

防衛挑撥行為是行為人故意激起對方向自己施加侵害，從而借防衛的外衣實施加害對方的行為。對于防衛挑撥，因為不具有防衛意圖，不成立正當防衛在我國已經成為通說。但對于行為人對沖突發生具有升級作用，不能與防衛挑撥相提并論，產生同樣的效果。原因在于，對事件具有升級作用的判斷標準不明，司法實踐中法官的判斷并不大體相同，因此，承認對事件起到升級作用的人不具有防衛條件首先會造成各地判決的不一致。此外，根本在于將對糾紛起到升級作用作為排斥正當防衛成立的事由，是對正當防衛制度的侵蝕，限制了公民的自由。以歐某豐案為例，即便說是歐某豐拿鋤頭去敲打木樁的行為對事件糾紛的發生具有升級作用，但是歐某豐的行為并未針對被害人人身，也并無意引誘被害人主動進攻自己。若歐某豐此時停止爭議，回到家中，則完全可以避免后續的糾紛事件發生，但基于一個常人的情理，無法要求行為人在糾紛中放棄自己爭議的權利。需要厘清的是，歐某豐的行為是對糾紛的繼續發展起到了推動作用，但是并不意味著其應當承受在糾紛中可能會遭受的暴力侵害，二者之間并沒有相互關聯的關系。因而，不能認為行為人對糾紛的發展具有升級的責任，就排斥行為人正當防衛成立的可能。

（三）不能認為正當防衛必須是被動防御行為

不同于緊急避險，正當防衛的法定要件中從未有過“被動防御”的要求。其立法精神是鼓勵公民勇敢同不法侵害作斗爭，敢于出手制止不法侵害，從而保護合法權益。這種立法鼓勵更是賦予了防衛行為的主動權。此外，很多情況下，行為人若只有在被動情況下才能防衛，往往無法反抗，要求行為人在受到傷害后才能反擊的觀點屬于無稽之談。然而，實踐中確有類似的判決。在“任某故意傷害案”中①新疆生產建設兵團第四師中級人民法院刑事判決書，（2020）兵04刑初5號。，法院認為“正當防衛應當具備被動防衛的性質，而不能是主動進攻行為。被告人任某看見被害人手持菜刀跑來，沒有采取任何避免沖突的措施，立即拿起匕首主動迎上被害人，應當認定為主動攻擊行為，而不是自我防衛行為”。對于這樣的觀念應當及時糾正，正當防衛倡導的應該是“該出手時就出手”，而不是“迫不得已才還手”，即便是在鄰里糾紛之中，面對突發的不法侵害直接威脅到生命健康安全時，也應當主動出擊，不必等到自己的生命健康受到傷害之后才有權反抗。

（四）不能認為不法侵害是需要達到犯罪程度的才允許防衛

對于未構成犯罪的行為能否進行正當防衛？我國學界的通說是不法侵害不要求一定是犯罪行為，只要是違反法律、對社會有危害性的行為都可以是不法侵害。但是對于所有的不法侵害未必皆可以行使正當防衛。只有那些危險性大、急迫的暴力侵害，通常才可以進行防衛。［1］司法實踐中，依然存在對于正當防衛不法侵害的界定不準確的情況。例如在前述的“王某魁故意傷害案”中，被告因為未答應被告首某兒子的要求，從而產生糾紛。首某在糾紛中倒地，撕咬被告王某的腿部，此時王某出手將首某打成輕傷。對于這樣的行為，法院認為被害人首某的行為并非不法侵害，不能構成正當防衛。顯然，法官認為只有對于嚴重的犯罪行為才稱得上是不法侵害，這種觀點一方面不符合文理，不法侵害體現在文理上只要求是不法行為，沒有說明必須是犯罪行為，否則為什么不用“犯罪侵害”的表述呢？此外，將不法侵害行為限縮為犯罪行為，不利于保護公民的合法權益。生活中，很多情況下行為人遭受的侵害并不會達到輕傷以上的程度，但是這種傷害對行為人的身心也是一種煎熬，一如本案中首某咬住王某的腿緊緊不放，雖沒有進一步的生命健康危險，但我們沒有理由要求王某忍住疼痛，相信不會產生更嚴重的危害結果，而通過勸解的方式要求首某住嘴。多數情況下，沒有構成輕傷以上結果的案件也不會納入刑事案件的范疇，公權力也不會介入，此時若堅持只有對犯罪行為才是不法侵害，才可以構成正當防衛，無疑會對公民的防衛熱情和信心產生打擊，使得正當防衛的立法精神落空。

五、結語

正當防衛既是一項不宜被隨意抹殺的公民權利，也是用來對抗不法的勇敢者的武器。對于正當防衛的公斷，不僅僅影響既成案件的處理，也影響著更多人在危急時刻的行為。認定正當防衛時，一般情況下，鄰里糾紛中先動手者不能主張正當防衛，后動手者不能輕易認定為相互斗毆，正確審理鄰里糾紛引發的暴力刑事案件，就要敢于秉持依法治國理念，向“誰受害誰有理”的錯誤理念說不。