企業(yè)治理中法律顧問制度存在的問題及對策

張倩倩

國家能源集團泰州發(fā)電有限公司，江蘇 泰州 225300

在我國不斷深入推進法治社會建設的背景下，企業(yè)合規(guī)成為市場主體充分關注的重要視域。企業(yè)經(jīng)營的法治化既有利于降低企業(yè)經(jīng)營的風險，又有利于促進企業(yè)更廣、更深地參與市場競爭。企業(yè)的發(fā)展一旦脫離法治化的軌道，不僅腐蝕市場經(jīng)濟細胞的肌體，而且會給自己埋下巨大的隱患。企業(yè)合規(guī)應當堅持底線思維，讓經(jīng)濟運行在法治的軌道上［1］。法律顧問是企業(yè)運行法治化的重要安全閥、急先鋒，然而法律顧問制度存在“救火員”“軟招牌”“弱管理”的現(xiàn)象，法律顧問深度介入企業(yè)治理有利于改善這一狀況。法律顧問制度的完善將積極推動企業(yè)合規(guī)，符合中央政策以及市場經(jīng)濟規(guī)律，讓企業(yè)在法治軌道上運行。

一、法律顧問參與企業(yè)治理存在的問題

傳統(tǒng)的法律顧問制度主要局限為硬法治理，即以訴訟、非訴的方式處理顧問單位的法律糾紛，維護顧問單位的合法權益。法律顧問制度發(fā)展到21世紀，其涉及的領域從依據(jù)硬法向硬法與“軟法”①軟法（soft law），是指那些不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范。軟法是相對于硬法（hard law）而言的，后者是指那些能夠依靠國家強制力保證實施的法規(guī)范。引自：https：//baike.so.com/doc/3539390-3722683.html，訪問日期：2022 年 3月2日。并重轉(zhuǎn)變。現(xiàn)代法律顧問制度大多落后于新時代的要求，存在以下幾方面問題。

（一）“救火員”式的企業(yè)法律顧問

現(xiàn)存的法律顧問制度的主要功能在于解決顧問單位已經(jīng)存在的法律糾紛，充當“救火員”的角色。法律顧問為顧問單位解決已經(jīng)存在的法律糾紛屬于常規(guī)模式，充當“救火員”的角色，符合企業(yè)“出了問題找律師”的慣常思維。企業(yè)作為市場經(jīng)濟的重要細胞，是市場經(jīng)濟發(fā)展的“頂梁柱”。一旦顧問單位已經(jīng)實際涉入法律糾紛，雖然存在法律顧問制度，但企業(yè)的實際法律利益已處于不確定狀態(tài)，具有敗訴的風險（仲裁與訴訟）。即使通過談判、協(xié)商的方式解決法律糾紛，也會授人以柄，讓渡一定的企業(yè)利益。企業(yè)內(nèi)控、合同全程跟蹤等方式的介入將有效保障顧問單位的利益，從“救火員”走向安全閥。

（二）“軟招牌”式的企業(yè)法律顧問

在現(xiàn)代企業(yè)制度理念指導下，企業(yè)聘請法律顧問成為企業(yè)治理的重要組成部分，但是現(xiàn)有法律顧問制度并沒有被充分激活。“軟招牌”式的法律顧問制度往往令法律顧問流于形式，止于形式合法性。“一顧就靈”成為企業(yè)聘請法律顧問的重要心理基礎，很多企業(yè)并沒有其他更為深入的有效措施。聘請法律顧問并不能與企業(yè)合規(guī)完全畫等號。企業(yè)合規(guī)、企業(yè)的深度治理應當充分激活法律顧問制度，實現(xiàn)法律顧問制度與現(xiàn)代企業(yè)制度的深度融合。企業(yè)失范有其內(nèi)在的原因，只有找到失范的根本原因，才能從根本上化解企業(yè)潛在的法律風險。法律顧問制度不能只能處理現(xiàn)存的法律糾紛，而應當預防法律糾紛，進一步拓展法律顧問制度的內(nèi)涵與外延。

（三）“弱管理”式的企業(yè)法律顧問

企業(yè)法律顧問制度是公司處理對外法律糾紛的慣常制度，屬于公司管理層的“底線思維”。法律顧問制度能否成為企業(yè)經(jīng)營管理的“定心丸”？設立了法律顧問制度，公司是否可以大膽地運營管理？公司是否可以排除所有生產(chǎn)、經(jīng)營的法律隱患？“弱管理”式的法律顧問制度并不能從根本上解決糾紛問題，糾紛至少不能獲得圓滿解決。“弱管理”式的法律顧問制度，雖然能夠解決公司顯性的法律糾紛，但是對糾紛存在的深層次問題往往受制于制度原因，公司法律顧問并不能深度介入。這使法律糾紛的解決停留在臺面上，很多潛在的矛盾與沖突并沒有獲得應有的重視與排除，屬于典型的“治標不治本”。“弱管理”式的法律顧問避免不了對企業(yè)運營的淺層次理解，其提出的訴訟策略或調(diào)解方案往往不能從根本上切入要害，從而難以做到“案結事了”。企業(yè)“弱管理”式的法律顧問制度在本質(zhì)上與公司的經(jīng)營管理存在“兩張皮”現(xiàn)象，并不能起到預警的功能。發(fā)現(xiàn)隱患，從企業(yè)內(nèi)部挖掘法律爭議存在深層次原因，是企業(yè)運行的長治久安之道。

二、法律顧問參與企業(yè)治理存在問題的原因

（一）行政決策層對法律顧問參與企業(yè)治理重視程度不足

現(xiàn)狀表明大部分企業(yè)設立了法律顧問制度，這是現(xiàn)代企業(yè)制度十分重要的一環(huán)，體現(xiàn)了法治國家、法治政府、法治社會的和諧統(tǒng)一。設立了法律顧問制度，并使之有效地運行起來，需要企業(yè)、法律顧問以及社會等多方面形成合力。法律顧問有效參與到企業(yè)治理，是現(xiàn)階段的重要課題。那么，法律顧問是否應當參與到企業(yè)治理的過程中？法律顧問參與企業(yè)治理的深度和廣度？法律顧問參與企業(yè)治理的障礙、瓶頸？上述問題的解答并不在于律師事務所這一賣方，而主要在于企業(yè)這一買方［2］。從企業(yè)的構架來看，主要在于公司決策層。目前企業(yè)聘請法律顧問，其主要功能在于審查合同、提出法律意見書、進行法律調(diào)解糾紛以及參與訴訟活動。關于合同形成的過程屬于企業(yè)內(nèi)部管理的事項，不屬于法律顧問涉入的范圍，一般不會納入公司顧問業(yè)務的范圍。

（二）法律顧問游離于企業(yè)治理之外

在固有的法律顧問范疇中，法律顧問主要在于解決已存在的矛盾，例如合同的審核、法律爭議的調(diào)解以及訴訟等活動。法律的內(nèi)部管理事務一般與法律顧問無關，即法律顧問游離于企業(yè)治理之外。法律顧問參與企業(yè)治理具有其應有的邊界，是否簽訂合同、和誰簽訂合同屬于企業(yè)內(nèi)部治理的事項，但是如何把合同簽好、每一條款的設置是否科學，可歸于法律顧問的業(yè)務范疇，也是法律顧問應當爭取、有所作為的重要領域。通過該領域，法律顧問可間接了解公司的運營概況，從而對于企業(yè)的經(jīng)營狀況作出未雨綢繆的對策、建議。法律顧問如游離于企業(yè)治理之外，將難以全面了解企業(yè)潛在的法律隱患。法律顧問為公司的運營拔除隱患，從而為企業(yè)的運行保駕護航。預防式的法治治理，其成本要遠遠低于矛盾解決本身。據(jù)目前法律顧問制度的一般概況，一旦進入訴訟階段，公司應當另外支付律師費。讓法律顧問適度參與公司的運營，有利于推動企業(yè)的深度治理，降低法律風險，減少企業(yè)運行的法治成本。

（三）法律顧問企業(yè)經(jīng)營理念的缺乏

企業(yè)的運行應當遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，市場的供需成為企業(yè)發(fā)展的重要導向，企業(yè)家一般主要致力于公司的盈利。企業(yè)在主要的經(jīng)營過程中，盈利成為重要的風向標。在現(xiàn)代企業(yè)制度逐步形成與發(fā)展的過程中，企業(yè)家的法治意識逐步加強，法律顧問制度應運而生。現(xiàn)行的法律顧問制度，將法律顧問局限于定紛止爭，法律顧問合同一般不包括介入企業(yè)內(nèi)部法律事務。法律顧問怠于參與企業(yè)的經(jīng)營管理，公司一般聘請經(jīng)濟專業(yè)人士來處理企業(yè)內(nèi)控問題。在現(xiàn)代企業(yè)制度下，法律顧問雖然涉及法律章程，但往往止于此。法律顧問企業(yè)經(jīng)營理念的增強與提高，將有利于法律顧問直接或間接地介入法律事務。這對法律顧問提出了更高的要求，律師絕不能僅限于法律業(yè)務的鉆研。基于法律顧問制度日益完善、提高，大有普遍化的趨勢，法律顧問只有對公司的運營架構、企業(yè)對外經(jīng)營范圍以及企業(yè)的盈利模式有足夠深入的研究，尤其精于企業(yè)內(nèi)控，從而為法律顧問介入公司的運營積累足夠的知識、經(jīng)驗儲備。因此，法律顧問直接或間接介入公司內(nèi)部的經(jīng)營與管理絕不是受聘企業(yè)單方面的決策，還在于法律顧問自身知識結構的完善。

三、法律顧問有效參與企業(yè)治理的路徑構建

（一）企業(yè)應構建科學的法律顧問篩選機制

基于律師行業(yè)買方市場的原因，企業(yè)聘請法律顧問一般以招投標的方式進行。現(xiàn)代企業(yè)主要關注于律師的實際業(yè)務能力。例如是否代理過公司法律糾紛案件？是否掌握公司法務的系統(tǒng)知識？聘請后是否能妥善處理法律糾紛，維護公司法益？以此來作出決定聘不聘請律師。而對于其是否對企業(yè)的運作機理，尤其是現(xiàn)代企業(yè)制度有深入的研究，則一般不納入考量的因素，至少不作為主要的考量因素。

企業(yè)應當構建科學的法律顧問篩選機制，將企業(yè)的運營機制，尤其是現(xiàn)代企業(yè)制度進行深入的研究，作為權衡聘用法律顧問的重要選項。企業(yè)法律顧問不僅應當具備解決企業(yè)法律糾紛的職業(yè)素養(yǎng)，而且還應當具有豐富的現(xiàn)代企業(yè)制度的理論與實踐常識。具有豐富的現(xiàn)代企業(yè)制度背景知識有利于在法律事務中把準方向，找準竅門，增強法庭辯論的可信性與說服力。同時，法律顧問所掌握的現(xiàn)代企業(yè)制度不能僅限于國內(nèi)，國外的公司法制度及案例有利于促進企業(yè)法律顧問對企業(yè)法律制度有更全面的理解。在不違背我國《公司法》的背景下，有利于促進法律顧問選擇更好的視角及切入點解決企業(yè)法律爭議與糾紛。

（二）法律顧問與企業(yè)治理的緊密結合

各律所一旦與企業(yè)簽訂法律顧問合同，法律顧問即獲得授權處理公司的法律事務。法律顧問不應僅限于審查合同、出具法律意見書、參與訴訟合同等常規(guī)事項。解決法律糾紛應當與企業(yè)治理相結合。兩者的目的具有同一性，即在于實現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)制度在公司運轉(zhuǎn)實踐中良性運作。法律顧問參與企業(yè)治理的深度與廣度，應當在法律合同中加以明確。法律顧問與企業(yè)治理是相互協(xié)調(diào)、相互促進的關系。一方面，法律顧問為企業(yè)治理提供良好的法治環(huán)境，在法治的框架與結構中加強企業(yè)治理，促進現(xiàn)代企業(yè)制度良性運作［3］。另一方面，法律顧問介入企業(yè)治理有利于提前發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在的隱患，及時調(diào)整思路，拔除企業(yè)存在的隱患，能在極大程度上降低企業(yè)運營的法治成本。

（三）建立法律顧問參與企業(yè)治理的獎懲制度

法律顧問介入企業(yè)治理無疑增加了律師的工作量以及作業(yè)的廣度與深度。企業(yè)與法律顧問應當在顧問合同中確立法律顧問的獎懲制度。該獎懲制度著力于法律顧問提出建議的有效性與認可度。例如法律顧問提出的企業(yè)治理的建議彌補了企業(yè)多少經(jīng)濟價值的損失，在此情況下，應當給予法律顧問一定比例的獎勵。如果企業(yè)在治理過程中具有明顯的漏洞，而法律顧問沒有提出，則應當扣除法律顧問費的部分績效。法律顧問參與企業(yè)經(jīng)營管理的獎懲制度有利于調(diào)動律師參與企業(yè)治理的積極性。法律顧問將更好地為企業(yè)的經(jīng)營管理貢獻自己的專業(yè)性、能力與智慧。法律顧問參與企業(yè)治理的獎懲制度有利于落實法律顧問參與企業(yè)治理的積極性、有效性，防止其流于形式。

（四）公司律師與法律顧問的有效結合

不少企業(yè)聘用了公司律師，公司律師屬于企業(yè)內(nèi)部的管理人員，公司律師與法律顧問的有效結合是法律顧問有效參與企業(yè)治理的捷徑。公司律師作為企業(yè)的內(nèi)部法律管理人員，了解企業(yè)的運營機構、合同的發(fā)起以及糾紛的產(chǎn)生。公司律師與法律顧問的有效結合有利于法律顧問參與企業(yè)治理。法律顧問可以將自己關于企業(yè)發(fā)展的對策、建議通過公司律師上達給企業(yè)高層。與此同時，企業(yè)在經(jīng)營過程中存在的問題也可通過公司律師問詢于法律顧問。公司律師應當與法律顧問深度融合、緊密配合。公司律師了解企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理并精于內(nèi)部法律的治理，法律顧問則對于一般法律治理具有優(yōu)勢，兩者的緊密配合有利于揚長避短，實現(xiàn)法律糾紛的治理與企業(yè)的良性經(jīng)營。

四、結語

目前大多數(shù)企業(yè)的法律顧問一般止于“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的狀態(tài)。其法律服務事項一般限于合同的審查、出具法律意見書以及處理訴訟糾紛，其并沒有較好地參與企業(yè)治理，達到防患于未然之功效，從而大大降低企業(yè)運行的法治成本。法律顧問參與企業(yè)治理應當形成一定的制度體系，包括企業(yè)應構建科學的法律顧問篩選機制、法律顧問與企業(yè)治理的緊密結合、建立法律顧問參與企業(yè)治理的獎懲制度以及企業(yè)法務部與法律顧問的有效結合等。法律顧問參與企業(yè)治理必然存在一定的限度，該限度應由公司的法律事務部加以界定。法律事務獎懲制度有利于拓展法律顧問參與企業(yè)治理。依賴于法律顧問合同的法律顧問制度應當對法律顧問合同進行適當?shù)恼{(diào)整，一方面使法律顧問的功能與效用得到有效發(fā)揮，另一方面有利于降低企業(yè)法治運行的成本。