三權分置制度下加快土地經營權流轉
---化解農地抵押融資困境

仇宏光

(河北工程大學法學院，河北 邯鄲 056038)

“三權分置”是農地制度的重大變革，為農業的發展提供了新的思路和機遇，順應了農地流轉的需求，有利于盤活大量閑置的農地，提升農地的利用效率，增加農民的收入，還有利于以農地土地經營權抵押的方式為農業的發展提供融資助力，用以農業規模化經營，從而有利于順應目前農業集約化、專業化的發展需求，對于實現農業現代化和鄉村振興戰略都有重要的意義。而現實中如何實現農地的抵押融資，還面臨著一些無法忽視的問題。

1 “三權分置”制度構架下明晰土地經營權定位

自2014年“三權分置”被提出以來，農地土地經營權的權利屬性并沒有被明確的定位，在修訂不久的《農村土地承包法》以及《民法典》中也沒有解決這個問題，而土地經營權是“三權分置”的核心內容，亦是農地抵押融資的客體，土地經營權的權利屬性不明確不利于建設完備的經營權抵押秩序，無法為其提供法理上的支持，所以想要化解農地抵押融資困境、促進鄉村振興，首要問題就是明確土地經營權的權利屬性，對于這個問題在學說上有很大的分歧，學者看待這個問題有很多不同的角度和觀點，按照對土地經營權權利屬性的不同定位大致可以分為3類。

部分學者認為，土地經營權的權利屬性屬于債權。支持此種觀點的原因大致可以分為2方面：從法理上來說，將三權分置的土地經營權定位為物權不符合一般的法學理論，即違反了“一物一權”原則[1]，其認為一物之上不能同時存在內容相沖突的2個用益權能[2]；從現實情況來說，基于放活土地經營權的政策目標，多種形式的土地經營權流轉得到強調和鼓勵，土地利用關系日益豐富，不斷反映著當事人靈活自主安排交易的需求[3]。部分學者認為，土地經營權的權利屬性屬于物權，確切的說將土地經營權定位為用益物權。其認為《民法典》確立的財產權體系區分了物權和債權，而土地經營權被放置于《民法典》物權編，所以應當將土地經營權定位為物權比較適宜[4]，部分學者亦認為如果只是把土地經營權定位為債權，沒有辦法充分釋放“三權分置”政策的紅利，這樣定位與原有制度差別不大，只是簡單的把原有制度中的租賃、入股等流通方式的土地權利統一稱為土地經營權，將土地經營權認定為債權進行保護也不符合“放活經營權”的政策目標[5]。還有一部分學者在土地經營權的性質上堅持“二元說”的觀點，其認為土地經營權依其流轉期限是否已滿5a或者是否登記分別定性為物權和債權[6]，此種觀點爭議較大在本文中不再詳述。

本文認為，將土地經營權定位為用益物權是盤活農地、解決農地抵押融資問題的基礎。目前從一系列的政策來看，立法機關有意擱置土地經營權定性爭議，應當在順應相關政策的價值取向的基礎上來整體把握改革的方向，設計符合“三權分置”制度和農業現代化發展要求的新型農地抵押融資的制度體系[7]。并且從實際操作中將土地經營權認定為債權會導致土地流轉面臨租賃期間和出租人身份的制約，以及無法很好地保證經營者長期穩定的經營，并且將土地經營權認定為物權相較于債權更有益于經營者權利的保護和救濟，從而促進土地流轉和抵押融資各方的積極性和參與性，加快土地的流轉，所以將土地經營權認定為用益物權更為符合目前的發展需求。

2 理清政策脈絡，明確融資之難

在我國土地制度的改革一直都在穩中求進，近幾年在“三權分置”制度背景下加快了對農地經營權抵押融資的探索。2014年中央一號文件指出允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。2015年國務院發文推動在全國范圍內開展抵押融資貸款的試點，并在文件中指出通過全國人大常委會的授權，暫停在試點地區實行與試點相關的禁止性法律法規條款，隨后全國人大常委會于2015年末授權國務院在部分試點地區暫停適用《物權法》、《擔保法》中關于不得抵押耕地使用權、宅基地使用權的規定。2018年新的《農村土地承包法》修正案以及2020年《民法典》應運而生，為農地土地經營權的流轉和抵押融資提供了助力。可以看出，農地經營權抵押制度還處在新事物成長的探索階段，這是一個從無到有、從被禁止到保護的過程，農地經營權流轉政策和法規也逐漸發生轉變，而每一次的轉變都致力于盤活農地、加快土地經營權流轉，推動農業的現代化發展，促進農村經濟發展和提高農民收入水平，最終實現共同富裕的目標。雖然近些年農地經營權抵押發展迅速，但距離真正實現政策的目標仍然還有較大的差距。

2.1 政府在土地流轉中要扮演恰當的角色

為了響應中央加快土地流轉的倡導，很多地方政府為了達成農村土地經營權流轉規模，采取流轉補貼或強制流轉的方式，導致很多違背土地流轉主體各方意愿的事件發生，產生的后果往往是降低了土地流轉的質量效應，現實中還引發了土地用途的私自更改甚至產生“尋租性腐敗”等問題[8]。

在中國特色社會主義市場經濟中，農地的流轉亦屬于市場經濟當中土地要素資源的優化配置問題[9]，市場應當在土地經營權流轉的過程中發揮決定性作用，使土地經營權流轉能夠體現各方參與主體利益訴求，但目前政府仍然扮演著重要的角色，至少在農地抵押融資制度還有很多缺陷的成長階段，如何讓農民能夠放心流轉抵押手中的土地，金融機構能夠放心發放貸款，如何保障交易的自愿公正，以及各方權益的保障，都無一不要求政府在其中進行調和與支持。所以土地經營權有序流轉不僅需要積極發揮市場機制的調節，更需要發揮好政府的宏觀管理職能，只有這樣才有利于推動土地經營權抵押融資的順利進行。

2.2 享受融資之利不可忽視失地之危

我國的土地制度不同于大多數國家的私有制度，在我國農村的土地實行集體所有制，這是一種具有中國特色的制度，農村宅基地制度和農地制度比較相似，二者都具有身份屬性和福利屬性，我國的農地制度的初衷是為了農民的基本生活保障，雖然近些年農民與土地依附關系有所松弛，但土地仍然關系到農民的安身立命，正是由于土地對于農民的重要性，促使農地抵押融資的推動受到了較大的爭議，在2018年底國務院向全國人大常委會所作的總結報告中就明確提出，“要高度關注試點業務可能產生的風險，加強對金融機構的指導，堅決杜絕‘兩權’抵押物處置可能導致的農民失地、失房、失去生活保障等社會問題”[10]。不可否定的是，一旦將農地進行抵押融資后不能夠及時還款，農民就可能失去土地進而失去其基本的生活保障，這種情況極易引起社會矛盾，甚至危及社會穩定和國家治理。

根據我國《民法典》第394條規定“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”，而允許經營權抵押和不允許農民失地現象的存在似乎不符合一般的民法原理，換句話說，農地土地經營權的抵押存在抵押物的不可剝奪性和金融機構對實現抵押權的要求是矛盾的，這是不符合認知邏輯的[11]。根據目前的法律規定和政策導向，土地經營權進行抵押融資之后，抵押人無法及時償清，金融機構可以處置被抵押的土地經營權，通過實現抵押權從而實現資金的回籠，緩釋自身的信用風險。但是在我國當前一些試點地區農業主體在經營難以維系發生貸款違約問題時，金融機構在種種壓力下無法通過對經營權的再流轉行使其抵押權，亦無法通過司法拍賣程序拍賣抵押物，往往只能借助政府的力量來協調解決，如政府風險補償基金兜底等方式[12]。這種方式有違制度規劃的初衷，亦不能解決根本性問題，無法實現農地抵押的市場化，無法真正達到流轉經營權的目標，此種情況亟需轉變。

3 優化農地經營權抵押路徑，釋放農地融資潛能

不得不承認目前關于農地抵押融資的規劃目標與實施效果還相差較遠。缺少能夠為農地抵押融資提供交易機會的市場，農民手中農地經營權的價值也無法被正確的評估，金融機構進行農地抵押風險大、成本高，政府擔憂農民抵押農地經營權后失去土地，究其原因是融資抵押制度的配套措施還不夠健全，無法打消各方的顧慮。

3.1 設立經營權流轉市場，引入第三方參與機制

農地經營權流轉信息不對稱、供需關系不匹配、交易成本高等問題，大多源于我國沒有建立一個用于農地經營權流轉交易的市場，這極其不利于土地的快速流轉，并且會降低土地經營權人將農地經營權抵押融資的可行性[13]。想要推動農地經營權抵押首先就要設立一個完備的流轉交易市場，這是開展一切后續活動的前提，也是加快農地經營權融資抵押的關鍵之舉。本文認為，可以采取線下與線上結合的“互聯網+”的模式。線上市場要搭上大數據時代的便車，讓大眾更容易獲取和知悉交易信息，在全國范圍內為大眾提供一個公開透明的流轉平臺，使供需關系更容易匹配。基于我國發展現狀，線下市場的建立也要與地方經濟發展的水平和地方特色農業相結合，政府在這其中要發揮重要的作用，不僅要以補貼政策支持，還要提供技術支持，吸引技術人才參與其中。除此之外，還要完善規則制度，完善相關的法律法規，流轉市場不僅要求效率，還要使各方權益得到保護，讓其在交易過程中感受到公平正義，提升各方的交易信心。

除了需要構建交易的平臺和市場，還缺少一個關于農地經營權價值評估和抵押后續程序的處理機制，這也是目前阻礙土地流轉的重要因素。根據目前我國試點地區的實踐結果和大部分學者的主張，引入第三方機構可以很好地解決這2個問題。這個第三方機構承擔著交易前的農地評估機能，讓農民和金融機構正確對待被抵押的土地經營權的價值，否則雙方的信息不對稱會導致交易雙方的地位不平等、不公平問題；第三方機構還承擔著交易后抵押人無法及時償還債務后對農地的管理機能。其類似于信托制度模式，由信托機構代償還無力清償的到期債務，但并不取得抵押物，而只是對抵押的農地進行管理。這種方法其實更符合日本的強制管理模式，由第三方對不動產進行管理，并將產生的后續收益作為對價償還債務的解決方式[14]。將這種模式引入土地經營權抵押中，與“三權分置”制度的目標相契合，在保護農戶土地經營權的同時，發展農村土地經濟。引入第三方機構管理被抵押的農地經營權，在實現抵押后不會影響農民手中經營權圓滿狀態，能夠在一定程度上保護我國農村土地權利體系的穩定性。對于金融機構來說也是利好，因為并非所有的金融機構都具有農業經營資質，所以當抵押人無法清償到期債務時，金融機構無法快速將被抵押的土地經營權變現，實現資金回籠，引入這種模式讓第三方機構管理從而獲得收益的方式，可以在一定程度上解決金融機構資金回籠問題，調動其積極性。

3.2 完善農村的社會保障福利和農業保險制度

政府在推動土地流轉抵押時束手束腳的原因主要是擔心農民失去土地后農民的生活無法得到保障。不可否認的是，我國的城鄉差距越來越大，不只體現在經濟發展差距，更體現在基礎設施和福利待遇的巨大差距，農地依然是農民的重要社會保障，尤其是在發展較為滯后的地區，土地的保障機能更為明顯。雖然近些年從立法和政策上越來越重視農村的發展，農村的福利待遇得到了一定的提高，但與城市相比較依然有較大的差距。正是由于農村保障體系并不完善，農民在土地流轉時小心翼翼，甚至不敢抵押，所以鼓勵農民流轉手中的經營權也要解決農民和政府的后顧之憂。本文認為，應當在農村的醫療和養老等方面加大支持力度，以及通過設立專項的農地補助基金，對于抵押土地后失去土地后基本生活困難的農民進行救助，以此降低農民和政府的部分顧慮，提振農民進行土地流轉的信心。

抵押制度本身就存在風險，尤其是發展并不成熟的農地經營權的抵押，在這之中面臨著諸多不確定因素，農民擔心失去土地，金融機構擔心資金無法及時回籠，為了打消參與方的一些顧慮有必要完善農業保險制度[15]。當遭遇市場行情變動或者自然災害等情況致使農民無法及時清償需要實現抵押權時，金融機構可以從農民的農業保險金中獲取部分的資金貸款，失地農民還可以減少一定的損失以及獲得一定生活保障。完善的保險制度可以較好地降低各方主體的風險，從而調動各方參與其中的積極性，所以設計一項與融資抵押相匹配的保險制度還是值得探索的。

4 結語

在“三權分置”的背景下，農業現代化發展潮流不可阻擋，但在這個過程中如何加快土地經營權的流轉，為農業的集成化、規模化發展提供助力，還面臨著各種不可忽視的巨大阻礙，無論是交易前的農地價值評估，亦或是用于農地流轉交易的平臺和市場的構建，還是交易后對于各方利益的保障機制，都是任重道遠。總之，當前農地經營權抵押還需要進一步慢慢摸索，距離真正實現制度設計的目標還有很長的路要走，所以推進農地經營權抵押融資的發展還是要循序漸進，不可操之過急。