跨境審計監管合作之中美博弈

文/張偉華 胡靜 編輯/王亞亞

將PCAOB與其他21國/地區簽訂的合作協議與中方提議的《聯合檢查建議書》進行比對，不難發現，后者絕大部分條款遵循了PCAOB與其他國家和地區達成合作協議的國際慣例。

根據美國證券交易委員會（SEC）官網發布的信息，截至2022年6月5日，有10家在美上市的中概股進入預摘牌名單，139家在美上市的中概股進入確定摘牌名單，二者合計共149家。這149家中概股均來源于美國上市公司會計監督委員會（PCAOB）公布的無法檢查審計底稿的發行人名單。根據PCAOB官方網站發布的信息，自2017年1月1日至2022年5月27日，共有365家發行人的1205份審計報告的審計底稿無法檢查，全部來自于中國內地和香港地區。這意味著，中美之間若無法就跨境審計監管達成協議，余下的216家中概股也將進入摘牌名單。

當前，中美相關監管機構正就開展跨境審計監管合作進行積極談判。本文將從分析PCAOB與其他國家/地區達成的跨境審計監管合作協議（下稱“合作協議”）條款入手，分析中美合作協議爭論的焦點，并研判中美雙方談判走向。

PCAOB與其他國家/地區合作協議解析

當前，美國共與全球25個國家和地區簽訂了合作協議，除了4個國家合作協議沒有公開，21個國家和地區的合作協議全部在PCAOB網站公開。最早的合作協議是與澳大利亞達成，簽訂于2007年；最晚的是與比利時達成，簽訂于2021年4月。合作協議達成的越早，其條款越簡單；越晚，其細節約定就越詳細。不過，大部分合作協議內容存在共性，整體來看，主要包含以下五方面的內容。

合作目的

一是強調對等性。合作協議是為了保護簽約兩國資本市場上投資者的利益。PCAOB與其他各國達成的協議中均明確約定，協議簽訂的目的是為了尋求審計報告的真實性和可靠性，從而在各自資本市場上保護投資者的利益，提高審計流程的公信力和投資者的信心。

二是強調遵循簽約雙方的國內法。合作協議約定合作機制均應遵循簽約方的國內法律法規，基于簽約雙方的重要利益和各自合理可用的資源履行協議。因此，雙方應定期評估合作協議中約定的合作方式是否還遵循國內法。同時，簽約雙方不能超越本國法的授權，在合作協議上創造出任何超越各自國內法的約束性法律義務。合作協議不禁止各方根據國內法對審計師做出不同的處罰決定。對于PCAOB而言，如果被檢查國不配合提供材料，PCAOB可以根據國內法律法規做出處罰決定。

跨境合作和信息交換

一是合作范圍。在合作范圍上，21個合作協議絕大部分同意一方協助另一方進行檢查或調查，協助遵循兩個范圍，即：在被請求時協助獲得信息；（和/或）代表另一方審閱會計師事務所的審計文件和其他文件、訪談審計師、檢查會計師事務所的內控系統和/或進行其他審計測試、監督和質量控制程序。在PCAOB跟法國續簽的協議中，合作范圍中增加了“在一個調查中為一方問詢或質證個人提供協助”，允許PCAOB對法國的審計師進行質證。其他國家的合作范圍中均不包括對審計師的質證。

在絕大部分協議中，一方不能要求另一方去獲取根據國內法其無權獲得的信息，且合作范圍可以根據每一個檢查和調查的具體情況進行調整。此外，合作雙方可以建立有效或定期的交流機制，就雙方的調查程序和合作協議中涉及的事項交換觀點和分享意見。

二是有關請求信息。首先，在對審計師的檢查和調查中，一方可以請求另一方提供信息。一般而言，信息請求方應向被請求方指定的聯系人發送書面（含電子郵件）申請。信息請求方應在書面文件中說明：請求獲得的信息；信息使用的目的；為何需要這一信息并提供無法獲得該信息可能違反的規定（如適用）；需要信息的日期；根據信息請求方最大知曉的范圍，信息獲得后可能要轉交的機構。

其次，關于請求信息轉交的方式，一般而言，如果外國監管機構發起對美國審計師的調查，PCAOB允許合作的監管機構直接向美國審計師索要材料而無需通過PCAOB轉交；當PCAOB發起檢查或調查時，絕大多數合作協議要求信息必須通過本國合作機構轉交，外國審計師不得直接向PCAOB提交材料。PCAOB之所以做出上述讓步，筆者猜測可能是赴美上市的國外企業數量遠遠大于美國企業在全球其他資本市場上市的數量。

再者，每一個請求信息的申請，被請求方都有權根據合作協議和國內法逐個評估，以決定是否能夠提交請求的信息。如果被請求方決定不提供或者截留信息，應告知請求方原因。拒絕提供信息的原因一般包括：違反合作協議；違反被請求方的法律法規；違反被請求方國家的公共利益；信息會影響被請求方國家的主權、安全或公共秩序；信息會侵害被審計主體的商業利益；針對同一人的同一事項在被需求方的監管機構已經進入司法程序；針對同一人同一事項的處罰已經開始；針對同一人同一事項的最終裁決已經通過；完成請求會導致被需求方過重的負擔，比如成本和人員負擔。需要注意的是，如果被請求方拒絕提供信息，雙方應協商是否有替代性方案，而且請求方有權根據其國內法做出對被請求方審計師不利的處罰。

此外，大多數合作協議還約定，信息提供方有權根據相關的法律法規請求信息接收方退還信息。

聯合檢查

合作協議簽約雙方可根據國內法開展聯合檢查，一方也有權隨時停止聯合檢查。針對每一個聯合檢查，被檢查國的一方決定是否主導本次檢查，主要包括與會計師事務所聯系、組織調查的行程安排、從會計師事務所處收集所有的審計文件，再轉交給另一方。

在聯合檢查開始前，雙方應就檢查內容達成一致，包括檢查程序、檢查涉及的公司和工作地點。申請檢查的一方應詳細說明檢查目的、時間和檢查范圍。雙方各自負責自己的檢查結果，但在檢查過程中雙方應相互交流各自的檢查發現和結論。各方應知會另外一方他們對被檢查會計師事務所的檢查結論。檢查方有權把檢查中收集的材料帶回本國存檔。被檢查方有權在提供這些材料前確認這些文件。

信息保密

信息請求方需要建立一套完善的機制保護其收到的非公開信息，并告知信息被請求方。大多數合作協議中會明確約定各方收集的信息根據其國內法可以提供給哪些部門。而且，合作協議會明確約定信息請求方收集到的信息不得用于跟合作協議無關的用途，如果需要使用，則應提前獲得信息被請求方的書面同意。

絕大多數合作協議中會約定，各方可以就檢查結果發布檢查報告，包括檢查的會計師事務所和檢查結果，但是不能披露檢查涉及的公司名字。各方也可以公開對會計師事務所的處罰措施，但一方在公布之前，應在合理的時間內提前通知另外一方。

如果請求方請求提交的信息涉及個人信息，則大多數簽署合作協議的國家和地區會與PCAOB簽署數據保護協議。目前，PCAOB已經與12個歐盟國家簽訂了數據保護協議。

如果請求方請求提交的信息涉及個人信息，則大多數簽署合作協議的國家和地區會與PCAOB簽署數據保護協議。

合作協議的有效期

在合作協議的有效期方面，一部分國家和地區選擇自簽署之日起一年有效，一部分國家和地區選擇不約定期限，還有一部分國家和地區選擇約定三年或更長的時間。但絕大多數合作協議會約定，如果法律法規發生變更，雙方應協商并修改合作協議。同時，雙方都有權隨時終止合作協議。即使協議終止，協議中約定的各方的保密義務條款依然有效。

中美合作協議爭論焦點

中美兩國監管機構在2013年5月曾簽署執法合作備忘錄，正式展開中美跨境審計執法合作。該備忘錄對于中國向PCAOB提供審計底稿進行了原則規定，但提出相關工作需要受限于中國關于國家安全等方面的法律限制。中方一直認為向美方提供審計底稿沒有原則性的障礙，但需要對合作的具體形式進行細化和符合中國法律的安排，而PCAOB一直對外宣稱無法完成對中概股的檢查。

美方觀點

一是《HFCAA認定報告》。根據PCAOB于2 0 2 1年1 2月1 6日公布的編號為N o.1 0 4-HFCAA-2021-001的《HFCAA認定報告》，PCAOB認為中美之間就中概股審計底稿的檢查和調查存在以下三個問題。

首先，檢查方式的問題。PCAOB認為，根據美國國內法的要求，PCAOB應該自由選擇被檢查的公司，且根據PCAOB在全球范圍內與外國監管機構的合作談判來看，沒有合作協議會對自由選擇檢查公司進行限制。但中方不希望PCAOB檢查國有企業和大型互聯網公司的審計底稿。

其次，檢查內容的問題。PCAOB認為，合作協議的缺失讓PCAOB無法及時獲得和使用與檢查有關的信息。PCAOB提及，在對中概股的第一次檢查中，中國政府以國家安全和敏感信息為由留置了一些文件，讓PCAOB無法完成全面檢查。

此外，合作協議缺失的問題。PCAOB認為，由于中美之間沒有達成合作協議，所以對7家中國內地會計師事務所和8家中國香港地區的會計師事務所的常規檢查已經逾期，無法完成。由于常規檢查無法完成，中國政府也不允許PCAOB對外披露這些會計師事務所的檢查報告。

根據以上問題，PCAOB認為，中美之間沒有一個能允許PCAOB對中概股開展檢查和調查的合作協議，沒有中方對合作協議的全面履行，故PCAOB無法全面完成工作。

二是《解決中國內地和香港地區審計缺乏透明性問題》。在中美兩國緊鑼密鼓談判之際，2022年5月24日，SEC國際事務負責人費舍爾（YJ Fischer）在《解決中國內地和香港地區審計缺乏透明性問題》的發言中表示，雖然中美跨境審計監管合作的談判已取得實質性進展，但對于長期協議的達成仍存有以下四個問題。

首先，在PCAOB處注冊的會計師事務所必須要向PCAOB提供審計底稿，任何認為審計底稿包含危害國家安全的信息所以不能提供的理由都是值得懷疑的。

其次，盡管中美之間談判取得富有成果的進展，但重要問題仍存在，且所剩時間不多。

再次，即使中美雙方在不遠的將來達成協議，但能否順利執行依然需要關注。

此外，如果發行人或中國政府希望，他們可以讓“太敏感”的公司自愿退市，留下可以全面遵循PCAOB檢查的公司。

雖然以上發言僅代表費舍爾本人觀點，但也側面反映出SEC對目前中美談判的判斷是否能夠在合理的時間內達成，尚存疑慮。

中方觀點

中方一貫堅持中資企業境外上市活動應當遵守上市地和經營地的法律法規和監管規則，要求上市公司切實保護投資者，尤其是中小投資者的合法權益。2020年7月24日，美國總統金融市場工作小組（PWG）出具了《保護美國投資者免于中國公司帶來的重大風險的報告》，該報告的第26-31頁披露了中方于2020年4月3日向SEC發出的《聯合檢查建議書》。在《聯合檢查建議書》中，中方表示可以解決中美之間的分歧，并達成令雙方都滿意的解決方案。中方表示理解美方的三個核心關切點，并參考了PCAOB與歐洲國家簽署的合作協議，提議如下：

首先，關于PCAOB有能力開展檢查和調查。中方提議聯合檢查可以解決這一問題，并表示簽訂合作協議后，雙方可以開展對會計師事務所的常規檢查。針對執行層面的分歧，雙方的爭議點在于PCAOB如何將從中方獲得的非公開信息轉交給SEC。如果PCAOB能夠建立一個透明的轉交程序，雙方則可以達成協議。

其次，關于PCAOB能夠自由選擇檢查的公司和調查潛在的違法行為。中方表示對PCAOB自由選擇檢查的公司沒有異議，而且也參考了PCAOB和法國及德國達成的合作協議，建議雙方在開展聯合檢查前就檢查的公司和檢查范圍先達成一個雙方都同意的工作計劃，這一建議并不阻止PCAOB自由選擇檢查的公司。

此外，關于PCAOB可以訪談會計師事務所人員、獲得審計底稿和其他相關的信息或文件。針對訪談會計師事務所人員，中方提議應是PCAOB訪談信息被要求方提議訪談的人員。針對獲得審計工作底稿，中方同意在獲得中國監管部門預先同意后，會計師事務所可以直接將材料提交給PCAOB。至于其他相關的信息或文件，中方希望PCAOB能在未來的討論中具體列明是哪些信息。

除了上述對美方關切要點的回應，中方在《聯合檢查建議書》就中美跨境審計監管合作提出了具體提議：

首先，跨境審計監管合作應遵循的原則包括相互尊重各自國家的主權、法律、法規，不得損害國家安全或國家利益；實現互惠互利和平等；在雙方法律允許的情況下，盡最大努力滿足雙方法律強制要求；在雙方法律允許的情況下，盡最大努力遵循國際實踐。

其次，《聯合檢查建議書》針對聯合檢查的特殊安排：雙方可以開展年度檢查；信息請求方可以自由選擇檢查的公司，在開展共同檢查前，雙方應就檢查的公司和檢查范圍達成一致，檢查公司的選擇應基于風險評估；在開始聯合檢查前，雙方應充分溝通，就檢查的公司、檢查的范圍和關鍵領域、檢查的程序、工作分配和成本分攤達成一致意見；責任分配，即涉及組織和協調，被請求方負責協調與安排，包括在檢查團隊和會計師事務所之間進行溝通，檢查開始后，請求方可以主導檢查；審計底稿的轉移，即審計底稿和其他文件在獲得被請求方的許可后，可以由會計師事務所直接交給信息請求方；檢查材料的出境，即信息請求方應本著必要性原則確認需要出境的材料清單，并在被請求方的批準后出境，被請求方應提供必要的協助；檢查材料的使用和涉訴情況處理，即PCAOB可以向SEC和其他根據薩班斯法案確定的主體轉移材料，如果SEC希望用這些材料啟動民事程序或開展刑事調查，應向中方提交協助請求，雙方如需要向任何其他第三方轉移材料，應取得對方的書面同意；聯合檢查報告，即雙方應在得出檢查結論和公布檢查報告時相互協商，在雙方發布對審計師的制裁措施時，應提前通知對方；拒絕提供信息的原因，即違反信息被請求方的國內法，損害信息被請求方的公共利益或公共秩序，有權監管機關已經對涉事會計師事務所發起調查或處罰。

將PCAOB與其他21國/地區簽訂的合作協議與中方提議的《聯合檢查建議書》進行比對，不難發現，后者絕大部分條款遵循了PCAOB與其他國家和地區達成合作協議的國際慣例。從中方提議的《聯合檢查建議書》來看，這跟美國一直對外宣稱的“中國設置重重障礙，阻撓PCAOB完成審查工作”是完全不同的。

跨境審計監管合作應遵循的原則包括相互尊重各自國家的主權、法律、法規，不得損害國家安全或國家利益。

美方談判中的關切點

雖然中方《聯合檢查建議書》的提議遵循了國際慣例，但在當前兩國監管機構的談判中，SEC仍在以下兩個方面持強勢態度：

一是SEC認為審計底稿中不包含國家秘密，不得以“國家安全”為理由扣留部分材料。筆者分析了兩家會計師事務所給審計客戶的審計清單模版。一般而言，審計清單獲取信息基本一致，主要包括公司基本信息，含公司證照、資質、股東會和董事會決議等，內控、貨幣資金、應收賬款、預付款、存貨、固定資產、無形資產、長期應收賬款、應付員工薪酬、應交稅費、長期應付款、營業收入、三項費用、政府補貼、關聯方等信息。在這些信息里，筆者認為，可能會涉及國家安全的敏感信息包括政府補貼和某些敏感客戶信息。對中方來說，確保涉及國家安全的敏感信息不泄露是需要解決的問題之一。

二是如果中美合作協議順利簽署，SEC仍關注合作協議能否順利執行。從對外披露的21份合作協議來看，每次檢查的范圍需要雙方具體協商；信息請求方希望獲得的材料需由信息被請求方審核，且可以國家安全、公共利益等理由拒絕提供；雙方可隨時終止協議等。這些都是保證一方為了保護更重要的利益，從合作協議中隨時離開的條款。這也是美方擔心合作協議即使簽署也無法順利執行的原因。對中方來說，如果PCAOB在檢查中要收集的材料涉及國家秘密，且屬于多部委管轄，就需要建立多部委協調機制來保障。在21個合作協議中，絕大部分合作協議中有一個條款約定，如果被請求的信息在本國另外一個政府部門，則信息請求方應考慮信息被請求方是否能夠取得這一信息，包括法律是否允許其取得該信息。如果中美之間的合作協議也有這樣的條款，但按照SEC現在的強勢態度，也有可能認定中方不配合。

從中美各自就監管合作、審查審計底稿等問題提出的觀點來看，上述內容構成了雙方談判的關鍵內容。

為了配套推進中美跨境審計監管合作，進一步規范中資企業境外上市，保護國家安全和公共利益，中國對雙方談判所涉及的相關法律法規進行了頂層設計。

中方優化頂層設計力推合作

為了配套推進中美跨境審計監管合作，順利推進PCAOB對中概股的審計底稿檢查工作，同時，進一步規范中資企業境外上市，加強企業合規管理，保護國家安全和公共利益，中國對雙方談判所涉及的相關法律法規進行了頂層設計。

一是《國務院關于境內企業境外發行證券和上市的管理規定（征求意見稿）》（下稱《境外上市管理規定》）。2021年12月24日，中國證監會官網發布《境外上市管理規定》?！毒惩馍鲜泄芾硪幎ā放c跨境審計監管合作相關的規定有兩個。

其一，將直接和間接境外上市（VIE架構）納入備案管理范圍，明確境內企業境外發行上市應當履行備案程序，對于法律法規明確禁止上市融資、危害國家安全、存在重大權屬糾紛、存在違法犯罪行為等四類情形，明確不得赴境外上市。除這四類情形外，不額外設置門檻和條件，支持依法合規的境內企業利用境外資本市場融資發展。備案制度就從源頭控制了可能“危害國家安全”的境內企業赴國外上市，從而維護中國的國家安全。

其二，在與PCAOB合作檢查或調查方面，該新政有三個層面的規定。一是《境外上市管理規定》第17條授權國務院證券監督管理機構、國務院有關主管部門對境外發行上市的境內企業以及中介機構進行監督檢查或調查。由此，中國證監會獲得了管轄權。二是《境外上市管理規定》第16條要求境內企業境外發行上市的，應建立健全的保密制度，不得泄露國家秘密，不得損害國家安全和公共利益。此外，還特意提及要保護個人信息和重要數據的出境安全。三是《境外上市管理規定》第19條規定，境外證券監督管理機構對境內企業進行調查取證的，可以向中國證監會提出協查請求，中國證監會可以依法提供必要協助。境內單位和個人如果向境外證券監督管理機構的調查取證提交相關文件和資料，應該向中國證監會報告，經過同意后方可提供。這三個規定層層遞進，既授權了中國證監會可以協助PCAOB的檢查或調查，又規范了發行人的保密制度，控制了國家秘密流出的風險，還限制發行人向PCAOB直接提交材料。這三個層次的規定，是符合國際慣例的，也能保障PCAOB對中概股工作底稿核查的順利進行。

二是《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》）。2022年4月2日，中國證監會官網發布《征求意見稿》，該規定主要有如下三方面的修改。

其一，將企業保密工作適用范圍擴大到境外間接上市企業，也就是通過VIE架構赴境外上市企業。

其二，結合跨境審計監管合作的國際慣例，刪除原來規定中關于“現場檢查應以我國監管機構為主進行，或者依賴我國監管機構的檢查結果”的表述。新規結合《中華人民共和國證券法》第177條的規定，明確境外證券監督管理機構及有關主管部門提出就境內企業境外發行證券和上市相關活動對境內企業以及為該等企業提供相關證券服務的證券公司、證券服務機構進行調查取證或開展檢查的，應當通過跨境監管合作機制進行，證監會或有關主管部門依據雙/多邊合作機制提供必要的協助，為安全高效開展包括聯合檢查在內的跨境監管合作提供制度保障。這一修改與前述中方在《聯合檢查建議書》中“在檢查開始后由PCAOB主導”的提議保持了一致。

其三，增加程序性要求，明確企業保密責任。該規定要求企業在境外上市過程中向證券公司、會計師事務所等中介機構和境外監管機構提供材料，應遵守保密相關法律法規。這一規定，也從源頭上控制了涉及國家秘密的敏感信息流出。

三是《網絡安全檢查辦法》。2022年1月4日，中央網信辦在官網上發布由13個部委共同同意的《網絡安全檢查辦法》，于2022年2月15日正式生效。該檢查辦法第7條規定，掌握超過100萬用戶個人信息的網絡平臺運營者赴國外上市，必須向網絡安全檢查辦公室申報網絡安全檢查。針對國外上市，網絡安全檢查主要關注“上市存在關鍵信息基礎設施、核心數據、重要數據或者大量個人信息被外國政府影響、控制、惡意利用的風險，以及網絡信息安全風險”。針對國外上市的企業尤其是涉及數據的互聯網企業而言，“100萬用戶個人信息”這一標準較容易滿足。網絡安全檢查也從國家安全的維度上控制了可能會對國家安全造成損害的企業赴國外上市。

從上述三個制度的頂層設計來看，中方已經從國內制度設計上滿足了中美雙方跨境審計監督合作的可能性，尤其是在雙方關切的涉及“國家安全”的層面和合作協議后續是否能順利執行的層面，都有了相對完善的制度設計。從中美兩國共同利益、監管機構談判立場以及中國相關制度設計看，筆者對中美跨境審計監管合作達成協議持謹慎樂觀態度。