當代海商法的體系反思：比較法經驗與體系構成*

孫思琪

海商法的內容紛繁復雜，體系上進行完全周延而抽象的歸納實非易事。海商法的體系作為海商法基礎理論的重大命題，主要關注兩個方面：一是海商法應當包含哪些具體的海商法律制度；二是如果對于此類海商法律制度進行梳理與提煉，海商法應由哪些分支構成。關于海商法的體系，考察途徑無非有二：一是立法文件直接呈現的法律體系，二是學理論著歸納或反映的法律體系。

傳統上英國學者將海商法分為海上運輸法、海事法、海上保險法三個部分。[1]v-vi基于不同法系之間的研究范式差異，英美法系較少關注海商法的體系構建等宏大敘事，而更為重視對于各項海商法律制度就事論事的分析。因此，英美法系的海商法著作多是以具體海商法律制度為單位展開論述。歐陸法域立法及學理論著呈現的海商法體系與英美法系較為接近，即體系化程度同樣不高，主要是以具體海商法律制度為單位展開論述，常見做法至多只是將船舶碰撞、海難救助、共同海損三項海事法律制度歸納為海上危險或類似表述。①②以德國學者Rolf Herber的《海商法：系統闡釋》（Seehandelsrecht: Systematische Darstellung）一書為例，作為德國法上較為典型的海商法體系書，該書分為海商法基本問題、公法概覽、船舶、船舶所有人及其輔助人、非合同責任與責任限制、運輸合同、海上貨運合同、旅客運輸合同、租船合同、海上緊急情況、國際私法、周邊法律領域等12章，其中海上緊急情況包括船舶碰撞、海難救助、共同海損，周邊法律領域包括海上保險、國際貨物買賣、海事程序法、船舶買賣合同和船舶建造合同。Rolf Herber，Seehandelsrecht：Systematische Darstellung，2.Aufl.2015.

一、東亞法域的海商法體系構建

大陸法系對于海商法的體系構建，應以東亞法域最為典型。日本、韓國以及我國臺灣地區常在不同海商法律制度的基礎之上對于海商法的體系進行更為抽象的提煉和概括。雖然不同學者使用的具體表述稍有差異，但都一般分為海上企業組織、海上企業活動、海上危險、海上保險四個部分。其中海上企業組織主要是指船舶、船員，而海上企業活動和海上危險基本對應海上運輸法和海事法。但是，海事賠償責任限制由于制度的歷史發展，最初僅以船舶所有人作為權利主體，至今在上述法域仍多被稱為船舶所有人責任限制，①例如，日本的海事賠償責任限制立法稱為“船舶の所有者等の責任の制限に関する法律”（船舶所有人等責任限制的相關法律）。故而有時也被歸入海上企業組織的船舶部分。

日本采取上述海商法體系較為典型的著作應是戶田修三的《海商法》，全書分為四個部分：一是海上企業組織，包括海上企業物的組織、海上企業人的組織、船舶金融；二是海上企業活動，包括海上貨物運輸合同、海上旅客運輸合同；三是海上損害，包括共同海損、船舶碰撞、海難救助；四是海上保險，包括海上保險合同的意義、海上保險合同的效力、風險變更、保險委付。[2]②類似體例也可見于：藤崎道好『海商法概論』（成山堂書店，1975年）；田中誠二『海商法詳論』（勁草書房，1994年）；重田晴生＝中元啓司＝志津田一彥＝伊藤敦司『海商法』（青林書院，1994年）。

韓國長期受到日本法的影響，日本殖民時期更是全面適用日本法律，采取上述海商法體系最為典型的著作應是金仁顯的《海商法》，該書將海商法分為海上企業與設備、海上企業活動、海上危險、當事人保護手段四個部分。其中海上企業與設備分為海上企業、物的設備、人的設備三個分支：海上企業包括海上企業主體、船舶所有人責任限制、船舶共有；物的設備主要是指船舶，以及集裝箱、集裝箱碼頭等集裝箱運輸的相關設備；人的設備包括船長、引航員、獨立合同人。當事人保護手段分為船舶所有人的債權人的保護手段，以及船舶所有人的保護手段兩個分支：船舶所有人的債權人的保護手段包括船舶留置權、船舶抵押權、船舶優先權等船舶擔保物權，強制執行和保全，貨物保險和責任保險等內容；船舶所有人的保護手段包括船舶保險和船東互助保險。[3]1③類似體系也可見于：崔鍾賢（2014），「海商法詳論」，博英社。

值得注意的是，韓國2007年修改后的《商法》第五編“海商”一定程度上也采取較為接近的體例，分為海上企業、運輸和租船、海上危險三章，其中海上企業分為船舶、船長、船舶共有、船舶所有權人的責任限制、船舶擔保五節，運輸和租船分為班輪運輸、海上旅客運輸、航次租船、定期租船、光船租賃、運輸證書六節，海上危險分為共同海損、船舶碰撞、海難救助三節；同時，《商法》第四編“保險”設有第二章“損害保險”第四節“海上保險”。

我國臺灣地區同樣長期受到日本法的影響，也有一些著作對于海商法采取類似的體系結構。例如，劉宗榮的《海商法》一書將海商法的主要內容分為海上企業活動的基礎、海上企業活動、海上企業活動危險、海上風險的總限制與分化機制、海事程序法五個部分。[4]

二、當代海商法的體系構成

東亞法域關于海商法的體系構建，明顯是基于日本法上關于海商法的通說，即海上企業法說。海上企業組織、海上企業活動等概念，均是以海上企業為中心。其中區分海上企業物的組織與人的組織的做法，一定程度上也反映了日本學理上關于商法的常見觀點，即區分企業物的要素與人的要素。例如，日本學者落合誠一等人將商號與商業賬簿作為企業物的要素，而將商業使用人與代理商作為企業人的要素。[5]

當代海商法的內容不限于商法，而是同時涉及侵權損害賠償等調整非商事關系的其他私法領域，海上企業法說無法全面涵蓋海商法的內容。但是，東亞法域關于海商法各個分支的劃分有其合理性，特別是符合海商法的調整對象，即海上運輸及周邊活動的不同環節。

海商法的體系應以海上運輸為中心，具體分為五個分支：一是調整海上運輸的運輸工具和人員等基礎條件的船舶船員法；二是直接調整海上運輸的海上運輸法；三是以海上事故為中心，調整海上事故的損害賠償、應對事故采取的措施，以及損失分攤和責任限制的海事法；四是調整海上運輸的風險分散機制的海上保險法；五是雖然無法構成獨立的法律制度，但體現航運活動特殊性的海事糾紛解決特別規則，即海事訴訟時效和涉外海事關系法律適用，該體系如圖1所示。

圖1 海商法的體系

三、船舶船員法

船舶船員法主要調整開展海上運輸活動的基礎條件形成的社會關系，具體分為船舶法和船員法兩個部分。船舶法與船員法看似并無直接聯系，但東亞法域的體系構建揭示了二者之間的關聯，二者調整的社會關系均是為海上運輸提供基礎條件，即物的基礎與人的基礎。二者另一較為明顯的共性，應是均橫跨民法商法和行政法部門，船員法還涉及社會法部門。我國也常有著作將二者并列進行討論。[6-7]

（一）船舶法

船舶法主要規范作為海上運輸的運輸工具的船舶，東亞法域一般稱為海上企業物的組織或物的設備，有時也將集裝箱運輸的相關設施和場所包括在內，主要是指集裝箱和集裝箱堆場。[3]128圍繞船舶形成的社會關系由海商法調整的部分，主要是船舶物權，以及船舶建造合同等各類以船舶為中心形成的商事合同，而船舶登記等船舶管理的內容則由航運行政法調整。

以船舶為中心的商事合同，主要關注船舶貿易產生的合同關系。我國法律目前對于此類合同均無專門規定。船舶貿易通常包括訂造新船、二手船買賣和處理廢船三類主要業務。以船舶為中心的合同，應當包括船舶建造合同、船舶買賣合同、船舶融資租賃合同、船舶修理合同、船舶拆解合同等類型，即涵蓋船舶作為海上運輸工具由生至死的各個交易環節過程，其中最為常見的應屬船舶建造合同、船舶買賣合同、船舶融資租賃合同。但是，此處以船舶為中心的商事合同，不包括租船合同，租船合同屬于海上運輸法的調整范圍。

至于船舶修理合同、船舶拆解合同，目前理論研究對此關注較少。中國是全球最大的修船國，船舶修理產業是中國船舶產業的重要組成部分。2016年至2020年間，僅上海海事法院審結的船舶修理合同糾紛已達50件。[8]船舶修理合同、船舶拆解合同在法律上分別與船舶建造合同、船舶買賣合同具有較高的相似性。船舶建造合同和船舶修理合同均具有承攬合同的性質，前者涉及的分包、遲延交付船舶、建造標準等常見糾紛，同樣時常見于后者。至于船舶拆解合同，國際上普遍認可的標準格式Demolishcon在交船準備通知、交船時間地點、交船文件、稅費、當事人過錯等內容方面，均與廣泛使用的船舶買賣合同標準格式Norwegian Sale Form類似，一些拆船買賣合同甚至直接采用后者。

（二）船員法

船員法主要規范操縱海上運輸工具的船員，東亞法域一般稱為海上企業人的組織或人的設備。此時船員是作為海上企業的輔助者，比較法上有時還拓展至引航員。例如，日本學者中村真澄、箱井崇史認為，輔助船舶運營的人員可以分為兩類：一是與航運活動主體之間存在雇傭合同關系的從屬輔助人，二是基于承攬、委任等合同關系的獨立輔助人，典型的即為引航員。[9]

作為海商法組成部分的船員法，在現代主要包括以下兩個方面的內容：

一是船長的權利與義務，但僅限于船長在私法上的權利與義務。其中權利最為典型的應是船長的代理權，即船長代理船舶所有人的權限。例如，日本《商法》第708條規定：“除下列行為外，船長在船籍港外，享有代替船舶所有人履行航次所需包括訴權在內的一切權限：（一）就船舶設定抵押權；（二）借款。”[10]船長的義務則較為多樣，例如日本《商法》第714條規定船長負有向船舶所有人報告的義務：“船長應當及時向船舶所有人報告與航次相關的重要事項。”[10]但是，我國《海商法》第三章“船員”第二節“船長”的規定，基本屬于船長在公法上的職權與義務。

二是船員與雇主之間訂立的合同，但是，我國學理上一直存在勞動合同與勞務合同乃至雇傭合同的區分，一般主張勞動合同應由屬于社會法的勞動法調整，而勞務合同、雇傭合同應由民法中的合同法調整，船員勞動合同與船員勞務合同的稱謂也一直存在爭議。因此，作為海商法組成部分的船員法，調整的船員與雇主之間的合同應當僅限于民事合同。船員與雇主之間訂立的合同性質，仍有待學理、司法實踐乃至立法加以厘清。

四、海上運輸法

海上運輸法是海商法的中心，[1]60直接調整海上運輸形成的社會關系。海上運輸法的內容主要是合同規則，且以承運人的責任為中心，分為海上貨物運輸法和海上旅客運輸法兩個分支。海上貨物運輸法在我國理論和教學中，傳統上分為班輪運輸和租船運輸兩個部分，前者主要對應提單或其他海上運輸單證及其證明的海上貨物運輸合同，后者則是對應租船合同。一般認為班輪運輸主要用于貨量相對較小的件雜貨，而租船運輸主要用于大宗散貨和液體散貨。海上貨物運輸法在英國法下通常分為提單和租船合同。[1]60例如，英國的權威著作有Scrutton on Charterparties and Bills of Lading，[11]以及Carver on Bills of Lading[12]和Carver on Charterparties。[13]

海上旅客運輸法主要調整旅客與承運人之間訂立的海上旅客運輸合同。無論國際或國內、理論或立法，海上運輸法歷來均呈現重貨而輕人的格局。海上旅客運輸法雖以運輸合同規則為主要內容，但傳統上涉及按照合同收取票款、提供約定艙位、合理盡速完成運輸等關注運輸本身目的的法律規則極少，而是重點規定旅客人身及其行李的損害賠償。目前傳統的海上旅客運輸在我國已日漸式微，取而代之的是基于郵輪旅游的海上旅客運輸。

此外，海上拖航合同是海商法的體系中爭議最為突出的制度之一。海上拖航不僅用于拖帶發生事故或失去航行能力的船舶，而且也可能用于運輸，故而不宜歸入海事法。但是，海上拖航又只在部分特定情形下才被視為海上運輸，更多時候是一種獨立的合同類型，不同于海上貨物運輸合同。①具體觀點詳見司玉琢主編：《海商法》，法律出版社2018年版，第223頁。國外則有學者認為海上拖航與海上運輸之間存在頗為密切的聯系。例如，加拿大學者William Tetley在International Maritime and Admiralty Law一書中主張拖航是理解海商法各類運輸合同的一把鑰匙。[14]海上拖航合同法律制度的內容體量較小，難以作為海商法的獨立分支，學理上仍常將其作為海上運輸法的組成部分。②例如，郭瑜《海商法教程》一書的第二編是“海上運輸與拖航”。參見郭瑜：《海商法教程》，北京大學出版社2012年版。比較法上也有將海上拖航合同歸入海上運輸的立法例。例如，我國臺灣地區“海商法”第三章“運送”即分為“貨物運送”“旅客運送”“船舶拖帶”三節。③但我國臺灣地區學者對此多有批評。例如，張新平認為：“船舶拖帶之性質，理論上可分為承攬、雇傭、運送三種契約關系及無因管理。無因管理殊為少見；就運送而言，除往昔少數內河有以動力船舶拖帶無動力船舶以運送貨物，屬運送契約外，若僅以拖船協助他船出入港灣或加強被拖船動力以助其航行者，實難謂有運送關系。實務上，船舶拖帶仍以承攬、雇傭者為習見，故英美法例均以承攬、雇傭關系處理船舶拖帶之法律問題。本法將船舶拖帶與貨物運送、旅客運送并列如第三章‘運送’章，顯系僅就罕見之運送性質的船舶拖帶為規定，而置習見之承攬及雇傭性質之船舶拖帶于不顧，有欠允當。”參見張新平：《海商法》，五南圖書出版股份有限公司2016年版，第305-306頁。

五、海事法

海事法是以海上運輸發生的事故為中心，調整海上事故的損害賠償、應對事故采取的措施，以及損失分攤和責任限制形成的社會關系。其體系構成如圖2所示。海上事故的典型類型是船舶碰撞和船舶污染海洋環境；應對事故采取的措施主要是指海難救助和殘骸打撈清除，學理上也常合稱為海上救撈；[15]損失分攤和責任限制分別是指共同海損和海事賠償責任限制。

圖2 海事法的體系構成

此處值得說明的是海上人身損害賠償。我國關于《海商法》修改的理論研究，一度提出增設專門的海上人身損害賠償制度。例如，大連海事大學2002年完成的《〈中華人民共和國海商法〉修改建議稿》即增設了“海上人身傷亡損害賠償”一章。[16]但是，目前海上人身損害賠償的特殊性已經明顯減弱，主要表現為最高人民法院1991年通過的《關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定（試行）》已于2013年被廢止，目前實踐中海上人身損害賠償與一般人身損害賠償同樣適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。而且，學理上提出的海上人身損害賠償的特殊性，包括事故發生的地點特殊、事故發生的時間特殊、損害賠償請求的法定擔保性、損害賠償順位的優先性、損害賠償請求權屬于限制性海事請求，[17]前二者對于法律制度本身并無明顯影響，后三者則分別屬于船舶優先權、海事賠償責任限制法律制度的內容。

六、海上保險法

海上保險法主要規范海上運輸的風險分散機制，調整基于海上保險合同形成的社會關系，重點關注船舶保險和海上貨物運輸保險兩類險種。船舶保險是以船舶、船舶屬具和水上裝置及其碰撞造成的賠償責任為保險標的的運輸工具保險，①中華人民共和國國家標準《保險術語》（GB/T 36687—2018）第3.2.3條。海上貨物運輸保險是以通過海上及與其運程相關的運輸方式運輸的貨物為保險標的的貨物運輸保險。②中華人民共和國國家標準《保險術語》（GB/T 36687—2018）第3.3.2條。此外，海上保險法還涉及運費保險，以及保賠協會作為保險人的保賠保險等險種。

海上保險法也非涵蓋航運活動涉及的全部險種，例如海上旅客運輸、船舶污染損害賠償的強制責任保險屬于對應法律制度的組成部分，不由海上保險法調整；再如，部分觀點提出《海商法》應當增加規定船員人身保險：

《海商法》只有財產險和責任險兩個險種，忽略了海上人身保險，使得中國船員處于沒有人身保障的勞動空間，給中國社會的不穩定性增加了砝碼。例如，船員因工死亡后，保賠協會的賠償款，80%以上被船公司老板截留，裝入私人的腰包。有少數船員家屬雖然能夠獲得保賠協會或者保險公司的賠償款，但是卻被船東以處理死亡案件為由，消費掉很大比例的保險賠償款。[18]

但是，船員人身保險較之其他職業、工種的人身保險并無明顯的特殊性，《保險法》關于人身保險的規定已經可以滿足船員人身保險的需要，實踐中暴露的問題絕大多數均非需要在立法層面解決的法律問題。而且，現代海上保險法是基于財產保險構建，納入船員人身保險的內容將會影響海上保險法的諸多基本原則，既無必要也不現實。

七、海事糾紛解決特別規則

海事糾紛解決的特別規則，主要是指海事訴訟時效和涉外海事關系的法律適用。前者是對海事請求權的時間限制，屬于民法中訴訟時效制度的特別規則；后者用以確定涉外海事關系發生法律沖突時應當適用的準據法，屬于國際私法即沖突法的特別規則。

此處海事糾紛解決的特別規則，雖然名為糾紛解決，但不涉及程序法內容。雖然國際私法通說認為沖突法與實體法、程序法均有區別，但畢竟與實體法關聯更為密切。沖突法的調整對象是涉外民事關系，屬于民法調整對象的組成部分，但采用了不同于民法的間接調整方法，即未直接規定當事人的權利與義務，而是規定涉外民事關系應受何種法律調整或支配；[19]與此截然不同的是，民事訴訟法等程序法則是調整糾紛解決活動形成的社會關系。比較法上也不乏在民法典或其施行法中規定沖突規范的立法例，例如法國《民法》、德國《民法施行法》，我國不僅此前《民法通則》第八章為“涉外民事關系的法律適用”，2002年《民法（草案）》亦有第九編“涉外民事關系的法律適用法”。而且，我國學理上已經形成了將海事國際私法作為海商法組成部分的研究傳統；即使是民法學界也有觀點將沖突法作為民法適用制度的組成部分。①以馬俊駒、余延滿的《民法原論》一書為例，其中第七編“民法的適用”的第三章即為“涉外民事關系的法律適用”。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版。

海事訴訟時效與涉外海事關系的法律適用，無法構成獨立的法律制度，而只是在既有的訴訟時效和涉外關系法律適用制度的基礎上設置少數局部的特別規則。前者主要表現為海事訴訟時效期間和起算點，后者主要表現為海事沖突規范，此外基本遵循訴訟時效和涉外民事關系法律適用的一般規則，例如時效的中止與中斷，以及識別、反致、公共秩序保留等。此種特征在比較法上尤為明顯。其他法域海事訴訟時效的立法模式，少見設置獨立章節的立法例，而是將時效規定在對應的請求權所在的章節。例如，日本《商法》第789條是關于船舶碰撞時效的規定，規定于第四章“船舶碰撞”；少數不同的立法例可見德國《商法》第五編“海商”第六章“消滅時效”。至于涉外海事關系的法律適用，比較法上作出專門規定的立法例本就少見，更不必說設置獨立章節進行規定。

尤其值得注意的是海事國際私法的獨立性問題。海事國際私法是我國學理上經常使用的概念，不僅專門著作時有問世，兩所海事大學也均開設了對應的課程。“海事國際私法”作為專業術語，應是導源于日本，較早見于日本學者山戶嘉一1943年出版的《海事國際私法論》一書。[20]我國學者較少論及海事國際私法的特殊性，即使有限的討論也大多難以成立。例如，王國華指出海事國際私法具有不同于國際私法的特性，包括海事國際私法的調整對象是涉外海事法律關系，海事國際私法的規范較為全面、完整，船旗國法在海事國際私法中占有重要地位，以及海事國際私法具有較強的統一化趨勢。[21]國際私法本以涉外民事關系為調整對象，此處涉外民事關系涵蓋物權、債權、婚姻家庭、繼承、票據、知識產權等各種類型，自然也包括涉外海事關系。如果調整涉外海事關系即屬特殊，國際私法的各個分支均應具有特殊性或謂獨立性，國際私法本身又如何能在整體上作為獨立的法律部門而存在？

本世紀以來，海事國際私法的理論研究和立法實踐在比較法上幾乎均處于停滯狀態。目前德國、日本、韓國的商法典海商編均未涉及涉外海事關系的法律適用；即使是一般國際私法立法，德國《民事施行法》和日本《關于法律適用的通則法》也少有海事沖突規范，僅有的例外是德國《民事施行法》第45條規定了運輸工具的法律適用，其中規定水上運輸工具即船舶的權利的準據法應為船旗國法；韓國《國際私法》也僅在第94條至第96條簡要規定了部分涉外海事關系的準據法。因此，海事國際私法在比較法上也較少轉化為立法規定，我國《海商法》第14章“涉外關系的法律適用”應是頗為罕見的個例。即使在較早提出海事國際私法概念的日本，學者神前禎曾撰《海事國際私法的“獨特性”》一文，其中較為明確地指出海事國際私法實質上只是眾多個別問題的集合，分析海事國際私法時應當逐一考慮和審查各個法律問題。同時文中提出的海事國際私法的獨特性，包括單位法律關系即共同海損、海難救助等范圍的特殊性，連結點位于公海的可能性，以及應當避免通過機械適用法律規定得出結論，其實意在說明涉外海事關系準據法的確定，適用日本當時的國際私法立法即《法例》可能產生的問題，[22]而無意塑造海事國際私法之于國際私法的獨立性。至于英國普通法下，海商合同和海事侵權的法律沖突解決亦無特別之處，均適用合同和侵權法律沖突的一般規則；《羅馬條例Ⅰ》和《羅馬條例Ⅱ》生效后，兩部條例的相應條文在海商海事案件中也均有適用。

海事沖突規范對于確定涉外海事關系的準據法固然重要，但是，海事國際私法事實上主要關注解決涉外海事關系引發的法律沖突的沖突規范，雖有船旗國法作為相對特殊的系屬公式，但本質上與其他眾多的沖突規范并無二致，仍然需要適用識別、反致、先決問題、法律規避、公共秩序保留、外國法查明等國際私法上的一般制度。將其作為一個專門領域開展理論研究自無不可，但仍應清醒地認識到海事國際私法并非獨立的法律制度。