基于地方立法視角的非物質文化遺產保護制度創新研究
——以廣西非物質文化遺產立法為例

韋玲玲 梁 莉 林小群 胡鐘生

目前我國非物質文化遺產（以下簡稱“非遺”）保護的上位法依據主要是《中華人民共和國非物質文化遺產法》（以下簡稱《非遺法》）。地方性法規則包括各省級立法機關制定的省級地方性法規，如《廣西非物質文化遺產保護條例》（以下簡稱《廣西非遺條例》），以及設區市立法機關制定的地方性法規，例如《河池市非物質文化遺產保護條例》。非物質文化保護的地方立法，絕大多數的規則都來自上位法的具體條文規定，據此進行細化、補充和完善，從而達到使上位法規則落地的效果。為此，在探討非物質文化遺產保護創新問題時，要明確上位法所確定的基本框架及其主要內容的基礎上，明確地方立法的具體立法空間，確定地方立法的可創新的路徑和方向，設計非物質文化遺產保護地方性法規的示范性文本。

一、我國非遺保護地方立法的不足與改進方向

我國的地方非物質文化遺產特別豐富，而且各地的非遺類型多種多樣。突出地域和民族特色，提高區域性整體保護水平，是我國加強非遺保護，推進文化強國建設的有效策略①。以廣西北海市為例，截至2022年3月，該市共有國家級非遺代表性項目2項、自治區級非遺代表性項目名錄25項、市級非遺代表性項目名錄44項；自治區級非遺代表性項目代表性傳承人24名、市級非遺代表性項目代表性傳承人63名；自治區級非遺保護工作平臺（包括傳承基地和生產性保護示范基地）12個②。雖然各地在非遺挖掘工作上取得了很大成績，但非遺的保護與傳承工作還存在比較突出的現實問題。

地方非遺保護存在的問題，與其地方立法缺乏足夠有效的制度供給相關。由于《非遺法》僅為非遺保護提供適用于全國的制度方案，但各地的非遺類型不同，所需要的具體保護和管理方案存在較大差異，例如北海市早在漢唐時期就開始對外交往，是我國古代還是絲綢之路的起始港之一③，其非遺類型，例如民間傳說《美人魚》、北海貝雕等，多體現了對外、沿海等特色。為此，在立法時，應當將《非遺法》的保護制度，根據北海市本地非遺的特點提供有針對性的保護方案。但由于地方立法是從2015年開始的，在立法的人才儲備、物質基礎、管理體制、法治意識等諸多方面尚較為薄弱，立法質量不高［1］，難以為具有地方特色的非遺項目提供有針對性的保護措施和管理方案。

二、地方非遺立法總體框架創新的路徑

地方立法為上位法的實施法，不僅需要承襲上位法的精神內核，還承擔使上位法落地的“最后一公里”作用［2］。因此，地方立法應當以地方性事務為調整對象，突顯地方性，具有“可操作性”和“有特色”。地方立法要有“可操作性”“有地方特色”的具體路徑有三條：第一，沿著省級地方性法規細化上位法規定之處，結合本地實際再次進行細化；第二，吸收學習其他地方成熟、先進的立法經驗，通過充分調研和評估，對借鑒學習到的新保護措施、保護機制以及保護制度，再結合本地實際，轉化為具有本地地方特色，符合本地實際應用的規定；第三，在法律、行政法規未作規定之處，結合本地規章、規范性文件、專項規劃及行之有效的實踐經驗，進行補充，規定創設性條款。以《廣西非遺條例》的創新為例，展示非遺地方性法規的創新空間。

（一）合理確定地方立法的調整對象

確定立法的調整對象是開始立法進程的第一步。地方立法的調整對象是地方性事務，其立法的核心是圍繞地方性事務設定執行性規范、地方性規范或先行性規范，確保相應的地方立法滿足立法法對地方立法“不抵觸、有特色、可操作”的基本要求。“地方特色”就是“從本地的具體情況和實際需要出發，需要規定什么就規定什么，使地方性法規有針對性和可操作性，真正對地方的改革、發展、穩定工作起到促進和保障作用”［2］。就非遺類地方立法而言，所謂的地方性事務就是指本地需要保護的具體的非遺項目。為了確立地方非遺立法的調整對象，首先必須進行非遺的調查與評估，掌握需要保護的非遺類型，并將其確定為立法需要保護的對象。

（二）合理確定地方立法的基本內容

就立法需要解決的基本問題即主要內容而言，在已然有上位法的情況下，應當遵循上位法的基本規定進行細化和執行性立法，因此，地方立法的框架實際是由上位法的框架決定的。非遺保護的上位法是《非遺法》，其確定的框架是地方立法的約束條件。具體而言，總體上，《非遺法》和《廣西非遺條例》都使用了分章結構，這是由法律和法規所調整的關系決定的；相同的章節包括總則、非遺調查與名錄、傳承與傳播制度、法律責任和附則。而《廣西非遺條例》增設了“保護與合理利用”“保障措施”兩個章節，對非遺法中關于利用非物質文化遺產、為遺產保護提供保障措施的內容進行了專章的細化規定。其他相同的章節，《廣西非遺條例》在內容上更為細化，并結合廣西實際做了規定，這是由廣西非遺條例作為地方性法規的地位決定的。

（三）地方立法的重點是橫向細化地方事務管理的內容

地方非遺保護立法的具體規則，是對國家非物質文化遺產法等上位法具體規定的細化和補充，由此決定了地方非遺保護的立法空間，主要是橫向細化地方非遺保護和管理的具體需要，包括四個方面：一是保護主體責任的細化和補充。地方立法應該以上位法為依據，明確各個行政部門的具體職責，落實好保護制度的監管責任，避免推諉。二是保護措施的創新。地方性法規應當根據保護對象的特點選擇具有針對性的保護措施進行規定，而非全然照搬上位法規定。例如廣西北海應當針對北海貝雕、合浦角雕等地方特色非遺項目制定分類、分級保護措施。三是傳承傳播制度的補充。地方應當結合自身特點，創新更多的傳承傳播方式，例如北海作為國家級休閑旅游城市，國內外聞名遐邇，應當結合這一特點，規定在旅游文化創建、城市規劃設計、城市形象凝練、教育與歷史文化融合等方面，融入非物質文化遺產的內涵。四是法律責任的量化和補充。 非物質文化遺產法規定的法律責任很簡單，其中對非遺項目的非法傳承和非法利用，未設置法律責任。對此，地方可以根據本地實際情況以及執法機構的操作實踐設置法律責任。另外，對上位法處罰幅度較大的條款，設區市立法可以進行量化。

三、地方非遺保護措施與管理規則創新

立法法在賦予地方立法權的時候，只規定了權限的邊界，沒有規定具體的權限內容。各地應該結合實際情況，就其“地方性事務”管理之需要，確定需要制定法規的主題與內容。鑒于非遺類地方性法規而言，上位法比較齊全，不屬于純粹的地方性立法，而是“夾雜著執行性與創制性的混合屬性”［5］,因此，對于上位法已規定有原則、規則與制度的，應著重于制度內細化管理手段與措施，使之更具可操作性，讓制度與規則“落地”；對于上位法未做規定的，地方可以根據實際情況做出規創制性規定。在此立法原則指引下，結合廣西立法經驗，展示非遺地方性法規在具體保護措施和管理規則的創新空間。

（一）總則創新

《非遺法》與《廣西非遺條例》均第一章設置為總則，并規定了立法目的、適用范圍、保護對象及定義、保護要求、保護與管理體制等內容。《廣西非遺條例》則創設性地規定了立法依據、保護原則與方針、宣傳、科研合作等內容。

（二）“非物質文化遺產的調查”規定創新

《非遺法》與《廣西非遺條例》將第二章設置為非物質文化遺產的調查，《非遺法》與《廣西非遺條例》均規定了以下四點內容，其一是主管、協管部門的調查職責；其二是遺產的認定、記錄和建檔；其三是境內調查主體進行調查活動的要求；其四是境外調查主體進行調查活動的要求。除此之外，《非遺法》規定還多了一點內容，即瀕危遺產的保護。對非遺法的已有規定，下位法如無補充，沒必要重復規定。

（三）“非物質文化遺產代表性項目名錄”規定創新

《非遺法》與《廣西非遺條例》將第三章設置為非物質文化遺產代表性項目名錄，均規定了以下三點內容：其一是建立名錄；其二是推薦或建議代表性項目及其要求；其三是對被推薦、建議的項目進行審議并公布。除此之外，《非遺法》比《廣西非遺條例》多規定了兩點內容，即保護規劃與區域整體保護，《廣西非遺條例》針對性地將建立本級名錄的部門規定為縣級以上文化主管部門，這屬于地方事務的范疇。將管理層級下放，有利于增強對縣級非遺及相關事務的保護和管理，可以增加法律法規的可操作性。

（四）非遺保護體制創新

在保護體制方面，《非遺法》與《廣西非遺條例》存在以下五點不同之處：其一是在非遺調查方面，《廣西非遺條例》進行一定細化，對調查工作做出了具體的要求；其二是在推薦非遺項目方面，廣西條例規定了市、縣政府可以進行推薦； 其三是對非遺項目的評審方面，《廣西非遺條例》增加了評審的要求，細化了評審的程序；其四是在政府、文化主管部門支持代表性傳承人所采取的措施方面，《廣西非遺條例》全面進行了細化，同時，增加了對瀕臨消失的非物質文化遺產代表性項目的代表性傳承人和后繼人才，予以重點扶持和培養的規定； 其五是在保護單位認定方面，《廣西非遺條例》增加了認定保護單位的條件、要求等。

（五）管理體制創新

《廣西非遺條例》作為自治區級的地方性法規，在規范政府以及相關部門方面，進行了四項細化、增設的規定，具體包括：第一，在非遺調查工作方面，《廣西非遺條例》具體規定了調查的主體應該運用“圖片、文字、錄音、錄像、數字化多媒體等方式，對非物質文化遺產進行真實、系統和全面的認定、記錄、建檔”。主要原因是《廣西非遺條例》在出臺之時， 互聯網技術已經多代更迭和進步，尤其是數字媒體的發展，因此該條例進行一定的細化規定，也為具體調查工作提供了較為詳細的指導。第二，在推薦非遺項目的規定上，政府以及相關部門是非遺保護工作的主體，因而也是推薦非遺項目工作的主要承擔者，《廣西非遺條例》在上位法規定的基礎上，增加了具體的推薦主體以及文化主管部門接到推薦之后的處理規定。第三，在對代表性傳承人的支持方面， 相對于非遺法，廣西的非遺條件所作的規定具有全面性、高指導性的特點，除了提供必要的場所外，在經濟支持上規定較為完整，除了經費支持，還鼓勵進行交流、展示、表演和整理、出版等可以給代表性傳承了帶來一定經濟效益的活動。第四，在保護單位的認定上，規定了較為明確的條件，此外，也賦予保護單位一定的權利并規定了一系列義務。因此，《廣西非遺條例》現已對非遺法所進行的細化和新增規定，總體而言更具有地方性和可實施性，且與上位法精神相符。故而，廣西壯族自治區內設區的市在進行地方立法時，在規范政府、相關部門方面，可在《廣西非遺條例》已進行細化的基礎上，考慮本地的實際情況，再進一步細化立法。

（六）代表性傳承人和保護單位的規定創新

在非物質文化遺產保護中, 傳承人的保護十分關鍵。非物質文化遺產區別于物質文化遺產的一個基本特性，就是它是依附于個體的人、群體或特定區域或空間而存在的，是一種“活態”文化。無論是口述文學及語言、傳統表演藝術、傳統手工藝技能、傳統禮儀節慶等，無不與個體或群體的人的活動（包括展示、表演和傳承）緊密相關。故而，非遺法對代表性傳承人的資質、義務、資格變更進行了全面的規定。“非物質文化遺產法對于保護文化的多樣性非常重要。但是，它與文物保護法有一個根本的區別，就是非物質文化遺產法主要是保護傳承人,以人為核心，這一點是最關鍵的。所以，應該把重點放在傳承人的保護上。”［4］因此，《廣西非遺條例》在《非遺法》已有規定的基礎上，增加了關于代表性傳承人權利的規定，在代表性傳承人喪失傳承能力的情況下，并不完全重新認定新的傳承人，而是視情況可以進行補充認定，且不論是重新認定還是補充認定，繼續保留原有代表性傳承人的相關待遇，為代表性傳承人提供了更為完善的保護和支持。

（七）“非物質文化遺產的傳承與傳播”規定創新

《非遺法》與《廣西非遺條例》將第四章設置為非物質文化遺產的傳承與傳播，《非遺法》 規定了以下五點內容：其一是認定、變更代表性傳承人；其二是為代表性傳承人提供物資等支持；其三代表性傳承人的義務；其四是文化主管部門、學校、圖書館、文化管等對遺產的傳承與傳播；其五是對非物質文化遺產的利用。《廣西非遺條例》在本章節規定與《非遺法》大致相當，在細致化規定與規定內容表述尚存在差異，規定了以下五點內容：其一是認定、變更代表性傳承人；其二是文化主管部門履行鼓勵、支持代表性傳承人的職責；其三是代表性傳承人的權利和義務；其四是保護單位的認定，以及其權利和義務；其五是教育部門及教育機構普及知識、培育人才的措施。

（八）“非物質文化遺產的保護與合理利用”規定創新

《廣西非遺條例》增設了《非遺法》未規定的非物質文化遺產的保護與合理利用內容，具體規定了以下五點內容，其一是確立分級分類的保護方法；其二是重點保護、搶救下保護、傳承性保護、生產性保護的條件、要求；其三是禁止或限制開發與遺產相關的珍稀自然資源；其四是設立、撤銷文化生態保護區；其五是知識產權保護。

（九）“法律責任”規定創新

《非遺法》將法律責任的內容設置在第五章，《廣西非遺條例》則將法律責任的內容設置在第七章，《非遺法》規定了以下三點內容，其一是國家工作人員以及相關機構人員的法律責任；其二是破壞非物質文化遺產組成部門實物的法律責任；其三是境外調查主體違反調查規定的法律責任。《廣西非遺條例》規定了以下四點內容，其一是法律責任適用；其二是國家工作人員和有關機構工作人員的責任；其三是申請代表性項目、保護單位、傳承人資格的法律責任；其四是侵占和破壞與遺產相關的資料、 實物以及場所的法律責任。《廣西非遺條例》設置的第三類處罰措施相較于《非遺法》，更為具體，對地方的非遺項目的管理更為具體和周全。

四、加強地方非遺保護制度創新的策略

加強和完善地方非遺保護立法是創新非遺保護措施和管理制度的捷徑。 囿于專業性與實際管理經驗的局限，在進行非遺保護立法時，立法機關應當建立與行政主管機關、市級政府與縣（區）級政府及基層組織、政府與社會組織與企事業團體及人民群眾間的協同立法工作機制，同時應加強立法協同成果的運用，以提升立法質量。協同成果的運用方式，一是立法項目的可行性研究，獲得各方面的認可，各部門及時提供行政管理信息，儲備立法項目；二是在立法過程中，協商具體框架與條款，提高規則的操作性、科學性、實效性；三是立法后及時反饋實施信息，進行立法后評估，及時改進立法。同時，還要加強外圍配套措施建設，以增進非遺地方立法的實施成效，就廣西北海市的非遺立法而言，包括以下幾方面：

1.擴大社會宣傳。利用傳統媒體和新媒體加大對非遺傳承保護工作的宣傳力度，各級職能部門積極牽頭舉辦非遺重大活動，如北海開海節、端午龍舟賽，邀請非遺傳承人參加表演、展示、解說、宣傳，讓更多人了解非遺，培養人們對優秀傳統文化的情感，擴大非遺影響力。

2.用好對外交流平臺。依托面向東盟的地理優勢，積極利用“一帶一路”沿線國家文化交流平臺，廣泛參與相關活動，促進北海非遺走出去，提升北海非遺文化軟實力。

3.增強非遺代表性人的榮譽感。注重對各類傳承人的宣傳，對榮獲國家級、自治區級和市級的非遺項目、傳承人、非遺保護工作平臺和取得顯著成績的個人頒發證書，符合相關條件的，給予享受政府特殊人才津貼。

五、結語

非物質文化遺產作為一個國家、一個民族文化自信的重要體現，不僅代表了中國人民長期艱苦奮斗的精神，也是激勵人們繼往開來與中華民族偉大復興的重要存在。《非遺法》與《廣西非遺條例》在調整保護管理體制、境內外相對人、代表性傳承人等方面規定，對設區市制定非遺相關的保護法規具有重要的現實意義與指導價值。本文通過對《非遺法》與《廣西非遺條例》進行立法框架性研究，探尋上位法立法空白處與設區市制定法規可細化的立法空間，實現設區市在現階段的法律制度下傳承與發展非物質文化遺產目的。

注釋：

①參見中共中央辦公廳 國務院辦公廳印發 《關于進一步加強非物質文化遺產保護工作的意見》（2021），http://www.gov.cn/zhengce/2021-08/12/content_5630974.htm，2022-4-5.

②數據來源： 廣西非物質文化遺產保護網http://www.gxfybhw.cn/directory.php?1=1&cate=10&jb=2&pc=0&area=3&area=5，2022-4-5

③參見：北海：古代“海上絲綢之路”重要始發港［N］.央廣網http://news.cnr.cn/special/gb/bh/201406/t20140611_515649897.shtml，2022 -04-05.