網絡共犯體系下幫助行為的類型化及其歸責路徑

李明見

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

一、問題的提出：以網絡共犯體系的異化為切入

以互聯網、云計算、大數據等信息技術為特征的三代互聯網時代，網絡已逐漸滲透到人們生活的各個領域，各種網絡服務已成為人們必不可少的生活方式。 相應地，網絡犯罪從單純表現為破壞系統安全等傳統犯罪形態，轉向對社會公眾或個人所享有的財產等相關權利加以直接侵害的犯罪樣態。 信息網絡技術支持、幫助行為與直接侵害權利的犯罪實行行為的結合，成為了互聯網時代違法犯罪風險的典型形態［1］。 但是，由于網絡犯罪帶有技術性、隱蔽性以及跨地域、跨領域等特點，使得網絡共同犯罪相較于傳統犯罪呈現出相應的異化情形：網絡共犯之間意思的聯絡逐漸弱化且具有超強的隱蔽性，網絡空間中幫助行為“一對多”模式的確立使得共犯之間的緊密性、同盟性極大淡化，但網絡幫助行為卻往往因具有蝴蝶效應而造成巨大的社會危害［2］。

這些因素意味著，我國傳統刑事理論和司法實踐在對網絡幫助行為歸責時面臨著巨大沖擊與挑戰。 一方面，意思聯絡阻礙共犯認定。 傳統共犯理論要求參與人具有共同的犯罪故意，即通過意思聯絡認識到自己不是單獨犯罪，并且認識到犯罪行為的后果。 而在網絡共同犯罪中，各參與人之間的意思聯絡往往較弱，并且在網絡證據的收集與固化方面還受到技術限制，使得司法機關在應對網絡共同犯罪時十分被動。 另一方面，正犯不存在抑或難以查證。 按照傳統共犯理論，共犯行為的不法性依附于正犯行為，若正犯行為違法程度低，因罪量不足無法成立犯罪，又或者因網絡匿名性等原因難以抓獲正犯時，都會對幫助犯帶來歸責困境。 在這種網絡社會背景下共犯體系異化是全方位的，傳統犯罪若在網絡空間中展開幾乎都不可避免地面臨著網絡犯罪幫助行為的認定困難問題。 然而，上述幫助行為的危害性卻不能忽略，彌補歸責漏洞、嚴密刑事法網成為治理網絡犯罪之現實需求。 有鑒于此，為了合理解決網絡幫助行為的定罪量刑問題，本文擬對網絡共犯體系下幫助行為的類型化進行梳理，并在此基礎上分析網絡幫助行為刑事歸責的立法現狀，進而確定我國應采取的網絡幫助行為的歸責路徑，以期為相關問題的解決提供些許參考。

二、網絡幫助行為的類型化展開

《中華人民共和國刑法修正案（九）》［以下簡稱《刑法修正案（九）》］增設了幫助信息網絡犯罪活動罪，使得中立幫助行為再次成為理論研究的熱點。 基于幫助的故意，對實行犯的結果進行加功，符合典型共犯形態的幫助行為，可稱為一般幫助行為，以區別于中立幫助行為、片面幫助行為等特殊類型。一般幫助行為較為簡單，限于篇幅不再贅述，本文僅就爭議較大的中立幫助行為和片面幫助行為予以探討。

（一）中立幫助行為

中立幫助行為，在德國被稱為“外部的中立的行為”“日常行為”或是“職業上的相當行為”等。 在網絡商務化的今天，網絡服務提供者公開提供網絡接入、信息媒介、支付結算等服務行為本身都屬于典型的中立業務行為。 這些日常行為或業務行為從外形上看似處于中立地位，與犯罪無關，但在具體案件中客觀上卻能對正犯行為實施起到促進作用。 在現代社會里，中立幫助行為是按照慣常交易規則或社會交往規則施行并具有獨立且合法正當的社會意義，只是偶然地被犯罪者利用而被動卷入他人的犯罪之中［3］，如果不加限定地處罰，勢必影響社會秩序正常運行。 這意味著，我們必須保護社會的正常生活和經濟交易秩序，同時也必須審慎地對犯罪實施提供便利的幫助行為加以處罰。 因此，中立幫助行為處罰范圍成為學者們熱烈爭論的焦點。

關于中立幫助行為的可罰性，德國學說分為全面可罰性說和限制可罰性說兩大派別。 全面可罰性說主張，只要滿足傳統幫助犯的成立條件，同一般的幫助行為一樣，就應肯定中立幫助行為的可罰性。全面可罰性說屬于少數說。 德國學界多數贊同限制可罰性說，概括來講，又基于各種不同角度和立場分為主觀說、客觀說、折中說。 （1）主觀說。 主觀說著眼于行為的主觀要素，相較于一般的幫助犯滿足未必故意即可成立，最初主觀說要求只有“確定的故意”幫助犯才成立，最近的主觀說則進一步要求以“促進的故意”為必要，即幫助犯的成立還必須具備促進他人犯罪的意思或目的。 德國判例主流采主觀說。 （2）客觀說。 客觀說著眼于從幫助行為及因果關系角度，通過不同的理論學說來解決中立幫助行為的處罰范圍問題，包括社會相當性說、利益衡量說、義務違反說、違法性事由阻卻說等。 德國學界則多以客觀說為立場。 （3）折中說。 以羅克辛為代表，著眼于從主客觀兩方面的因素來加以限制：一方面他同樣重視從主觀的角度來界定中立幫助行為的可罰性，將幫助故意的程度作為判斷的標準；另一方面，基于客觀歸責論，他強調只有幫助行為制造了法不允許的危險，才能進行客觀歸責，將幫助行為與實行行為之間是否存在明確的犯罪關聯性作為判斷中立幫助行為是否犯罪成立的前提［4］。

我國學界關于如何限制中立幫助行為的處罰范圍尚未達成相對一致的適用標準。 有學者持主觀說立場，提出中立的幫助犯并非全面可罰，其幫助故意包括“明知正犯的犯罪計劃或意圖且有促進犯罪行為易于實現的意思（明知且促進型）”與“雖然明知正犯的犯罪計劃或意圖，但是沒有促進犯罪行為易于實現的意思（明知非促進型）”兩種類型。 只有明知促進型才具有可罰性，而明知非促進型則不具有可罰性［5］。 也有學者提出，促進犯罪意思有無的判斷標準模糊不清，應該從客觀方面尋求劃定中立幫助行為的可罰性標準［6］。 多數學者深受羅克辛學說的影響，持折中說的立場［7］。 應該說，折中說對限制處罰中立幫助行為提供了主客觀兩方面的判斷規則，因而更為科學可取。 但德國判例采取主觀說的立場也不無道理，因為盡管主觀說頗受學界質疑，但折中說的落腳點實質也是解決主觀的判斷問題。

（二）片面幫助行為

片面幫助行為指行為人一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協力他人的犯罪行為，但他人并不知情，因而缺乏共同犯罪故意的情況［8］。 關于片面共犯的問題，德日刑法通說和判例多肯定片面共犯的存在，我國學界雖一直存在爭議，但多數也持肯定態度。 從理論上講，只有片面的幫助行為與實行行為相結合，才能造成刑法分則構成要件上所要求的危害結果或危害結果發生的危險性，才能形成犯罪客體的現實損害或損害的危險狀態，片面幫助行為的危害性才能得以充分的體現。 這種結合是一種行為之間的有機組合，而非簡單相加。 從因果關系上看，片面的幫助行為對于犯罪的實施或完成必須具有實際的影響力［9］。 承認片面共犯的存在，為此類行為進入刑法評價的視野提供了理論根據。

網絡共同犯罪中存在片面的幫助行為。 有論者認為我國網絡犯罪相關司法解釋中“明知型”的有關規定，屬于片面共犯范疇，故而實現了對網絡幫助行為的充分評價［10］。 例如，2010 年2 月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《傳播淫穢信息解釋（二）》）第七條規定：“明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰……”筆者認為，上述片面幫助行為是客觀存在的，但論者將該司法解釋單純界定為片面共犯的說法有失偏頗，應該說片面幫助行為只是該類幫助行為范疇內的一部分。 鑒于網絡意思聯絡具有較強隱蔽性、意思溝通不明顯，故將此類片面幫助行為通過司法解釋方式納入刑法評價體系，不失為一種比較好的歸責方式。

三、網絡幫助行為刑事歸責的立法現狀

就當前而言，幫助犯分為兩種：一是從屬于實行行為，適用刑法總則的規定，此為典型的幫助犯；二是幫助行為逐漸獲得獨立性，具備相應法益侵害性和類型化特征，刑法便將其予以入罪，稱之為幫助行為正犯化［11］。 經過長期探索，我國刑法已通過立法和司法解釋（準立法）兩大進路，逐步構建了網絡幫助行為的刑事歸責體系。

（一）刑法總則立法模式：共犯責任

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二十七條規定：“在共同犯罪中起次要或輔助作用的，是從犯。 對于從犯，應當從輕、減輕處罰或免除處罰。”在處理具體案件時，法官通常適用分則具體罪名以及引用刑法總則從犯的規定，對幫助行為者進行定罪量刑。 從行為性質來看，幫助行為屬于非實行行為。 我國刑法的非實行行為，包括犯罪預備行為、組織行為、教唆行為、幫助行為等。 幫助行為就是其中對實行行為具有從屬作用的非實行行為。 按照傳統構成要件理論，實行行為由刑法分則規定具體犯罪構成要件。 對于非實行行為，或通過修正的犯罪構成來適用，或通過刑法總則進行概括規定。刑法總則中關于從犯的概括規定，是對幫助行為進行歸責的一般原則性適用規范。

（二）刑法分則立法模式：從平臺責任到正犯責任

1.網絡服務提供者的“平臺責任”。 網絡服務提供者是網絡社會運作的關鍵單元，網絡服務平臺是廣大公眾進入網絡社會的入口和享受各種網絡服務的平臺，直接影響公眾進行的各種網絡活動，故此處統稱為“平臺責任”。 我國《刑法》第二百八十六條之一設立了拒不履行信息網絡安全管理義務罪，這是立法第一次明確網絡服務提供者刑事責任的專門規定。 該條涵攝了部分幫助行為，如網絡服務提供者因利益驅動等原因，故意不落實法律法規確定的安全管理義務，表現為有的對違法信息不采取屏蔽過濾措施、不審核查驗接入網站主體資格，有的明知他人利用網絡從事違法犯罪活動仍為其提供加密代理等服務，導致大量網絡資源被用于違法犯罪活動［12］。 故此，部分拒不履行法定義務的行為在客觀上對他人違法犯罪行為有幫助的，屬于此類幫助犯的范疇。

2.“正犯化”共犯的正犯責任。 當前網絡犯罪幫助行為的社會危害性已達到令人無法忽視的地步，立法者基于保護法益的需要將其入罪化。 我國刑法較早地將提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具的幫助行為予以正犯化。 《刑法修正案（九）》也采取了共犯正犯化的立法模式設立幫助信息網絡犯罪活動罪。 該條犯罪主體包括個人和信息網絡服務提供者，主要是針對網絡共犯異化導致某些幫助行為無法歸罪的客觀情況。 以網絡詐騙為例，犯罪鏈條比較復雜，被害人也具有不特定性，甚至各個環節人員互不認識、沒有明確的意思聯絡，有時很難全案各個環節都調查清楚。 一些搜索引擎平臺、支付結算平臺、互聯網接入服務商等，常常以不知道他人實施犯罪為由逃避法律責任等［13］。 此外，其中的網絡幫助者，其作用甚至高于實行者。 這些因素造成對某些具有嚴重社會危害性的網絡幫助行為，依據傳統共犯理論無法給予罰當其罪的制裁。 《刑法修正案（九）》設立這一罪名為技術幫助、金融服務、廣告宣傳等幫助行為規定了獨立的罪名和法定刑［14］，使其擺脫正犯行為的束縛，屬于共犯正犯化（也有學者認為是相對的共犯正犯化［15］）。 其實質在于，突破共犯從屬性的基本原理，使得共犯行為不再從屬于正犯而獲得自身單獨的違法性［16］，從而克服對網絡幫助行為歸責的種種障礙，以周延實現法益保護的立法目的。

（三）司法解釋雙軌模式：從共犯責任到正犯責任

1.共犯責任。 我國多處司法解釋規定了共犯責任。 例如，2010 年8 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網絡賭博適用意見》）第二條規定：“明知是賭博網站，而為其提供下列服務或幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪……”2013年9 月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定：“明知他人利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等犯罪，為其提供資金、場所、技術支持等幫助的，以共同犯罪論處。”筆者認為，以上司法解釋關于共犯的規定，實質屬于提示性規定，而非法律擬制。 在歸責判斷層面，仍然屬典型幫助犯的評價模式，適用刑法總則的規定。

2.正犯責任。 為實現某一危害行為的犯罪化，將之前不是犯罪的行為在法律上作為犯罪處理，使其成為刑事制裁的對象，須通過刑事立法手段或司法解釋的方式賦予刑罰的效果。 前者為立法的犯罪化，后者則可視為司法的犯罪化。 關于我國《傳播淫穢信息解釋（二）》第三條至第六條，有學者認為是關于網絡幫助行為正犯化的規定。 筆者認為，該解釋確實采用了司法犯罪化的手段將幫助傳播的網絡行為規定為正犯論處，但還是有些細微之處需要說明。 第一，該解釋第四條、第五條，對網站建立者、直接負責的管理者直接以傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪定罪處罰，屬于適用正犯的罪名，按正犯的責任論處。 因為“傳播行為”不同于盜竊、詐騙等犯罪行為，這種允許他人在網絡上“發布”的行為，直接具有了“傳播”的正犯性質。 第二，據上述立法原意，該解釋第六條的提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費的行為同樣解釋為“傳播行為”。 第三，該解釋第三條規定，“利用互聯網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組”，實為“傳播行為”在網絡空間的一種犯罪手段，即實行行為，而非幫助行為，故不屬于幫助行為正犯化的情形。

四、我國網絡幫助行為歸責路徑的應然選擇

（一）網絡幫助行為刑事歸責的基本思路

通過共犯正犯化的思路，我國刑法基本形成了以刑事立法和司法解釋為路徑，以共犯責任、正犯責任、平臺責任為內容的網絡幫助行為的歸責體系。 那么，“共犯正犯化”思路是否成為今后應對網絡幫助行為的必然選擇呢？ 這是我國理論界和立法界不得不正視的現實論題。

誠然，對于共犯正犯化的論爭，我國學者的態度各有不同。 持肯定觀點學者認為，幫助行為正犯化雖然帶來刑罰圈擴大的問題，但是相對于打擊犯罪、保護社會合法權益和維持社會秩序的和諧而言，幫助行為正犯化更可取［17］。 但也有學者持批評態度，認為幫助行為正犯化有盲目擴大刑罰范圍之嫌，大量采取幫助行為正犯化模式過于草率［18］。 其實，在共犯問題上，是固守通識、強調體系之解決，還是跳出既定框架、打破通識、重構體系，這背后涉及“體系的思考”與“問題的研究”兩種研究路徑之爭［19］。面對網絡共犯的問題，學者們從體系改革和問題研究的思路出發提出了不同的觀點。 有學者認為，長遠看，徹底采取三階層的犯罪構成理論，為適用限制從屬性理論奠定基礎，是解決類似問題較為理想的辦法；現階段則應采取共犯獨立說的辦法，在立法上擴大幫助犯實行化的范圍［20］。 另有學者主張，一來限制從屬說也無法適應網絡共犯異化所帶來的歸責缺陷，因而主張最小從屬性理論；二是為疏通網絡共犯意思聯絡的判斷障礙提倡行為共同說取代犯罪共同說［21］。 還有學者提出，可將片面幫助犯作為解決網絡共同犯罪問題的路徑選擇之一［22］。 那么，究竟應選擇什么樣的歸責路徑呢？ 筆者認為，我國網絡幫助行為的歸責問題，應堅持問題解決的思路為首要，而不是動輒就寄希望于體系的改革。

其一，體系化思考需要考量理論體系改造的必要性與可行性問題。 雖然隨著德、日刑法理論不斷引入，三階層的犯罪體系已為我們熟知，但是這并沒有動搖我國傳統四要件犯罪體系的地位，而且三階層犯罪體系內部也存在不少論爭。 即使在共犯從屬性問題上，我國學者也沒有形成一致意見，有主張最小限度從屬性說，也有主張限制從屬性說。 目前，傳統犯罪論體系思維在我國司法理念和邏輯判斷中依然占主導地位。

其二，運用行為共同說解決網絡幫助犯問題理論上也有不適當之處。 德、日正犯—共犯體系正是以犯罪共同說為理論基礎，在我國犯罪共同說也居于通說的地位。 相對來說，行為共同說只要求“行為共同”而不要求共同實施特定犯罪充足同一構成要件，故可成立“數人數罪”。 采用行為共同說固然在適用上具有理論優越性，然而，這種優越性更適用于共同正犯問題的解決，若是脫離幫助犯的從屬性，即要求幫助行為人基于自個的犯罪故意實施犯罪行為，似乎已失去了適用的合理性。

其三，依據共犯獨立性，主張擴大幫助犯實行化的觀點也不足取。 共犯的獨立性是積極處罰主義的體現，強調共犯本身即具有獨立的犯罪性乃至可罰性，不需要以正犯著手于犯罪的實行為必要［23］。也就是說，共犯的成立不以正犯為依托，可以單獨成立，共犯獨立性學說實質是支持單一正犯體系學說，這暗合了“共犯正犯化”的制裁思路，但同樣有擴大刑罰范圍之嫌，且與德、日共犯理論的通說不符。盡管德、日刑法圍繞犯罪參與體系論爭從未停歇，但從屬性說仍在德、日理論中占據通說地位，并相應建立了正犯—共犯體系。

故此，筆者認為，體系化的改革不具有可行性，共犯正犯化思路雖可以彌補一時漏洞，但不是長久之選。 在我國共同犯罪參與體系框架下，堅持問題導向，通過現有理論體系完善解決網絡幫助行為的歸責問題是應然之選。

（二）堅持刑法總則下的共犯立法模式

有學者主張，面對高發的網絡犯罪，刑法的謙抑性和最后性已不合時宜，應擴張網絡行為的半徑，將幫助行為整體入罪化作為以后我國幫助行為評價的主要方向［24］，確立“獨立化”和“主犯化”的雙向思維模式［25］。 筆者認為，傳統的共犯責任仍是評價各類網絡幫助行為的原則和基礎，經由“共犯正犯化”所確立的正犯責任可視為一種例外或補充。 從外國的法律實踐看，通過共犯理論來追究網絡服務提供者的刑事責任仍是較普遍的做法，例如美國網絡服務提供者的刑事責任第一案“BuffNET”案，以及德國《電訊媒體法》同樣采取共犯理論解決網絡服務提供者的責任問題［26］。 尤其是在《刑法修正案（九）》頒布之后，網絡服務提供者的責任漏洞也得到彌補。 而且，隨著《中華人民共和國網絡安全法》的實施、網絡服務者管理義務的進一步明確、網絡秩序規制建立健全，網路犯罪混亂的狀況將會不斷扭轉。 所以，從長遠看，刑法總則下共犯立法模式的幫助行為評價體系當是應然選擇。

這種適用導向在之后的刑事案件處理及司法解釋中也得以印證。 2016 年12 月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“（六）網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露造成嚴重后果的，依照刑法第二百八十六條之一的規定，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。 同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。 （七）實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為，構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”由此可以看出，對于拒不履行信息網絡安全管理義務或幫助信息網絡犯罪活動的人，若同時成立詐騙罪的“共犯”，則在與獨立罪名之間選擇適用較重的刑罰與罪名。 新增拒不履行信息網絡安全管理義務罪、幫助信息網絡犯罪活動罪在司法適用時，仍應以堅持刑法總則下的共犯立法模式為主導。

（三）肯定片面共犯之適用

基于刑法總則下的共犯立法模式，網絡共犯異化問題對司法適用造成的困難仍是必須破解的難題。 從理論上看，在我國共犯理論框架內肯定片面共犯具有理論基礎，不僅恰好彌補了傳統共犯在應對網絡共犯異化問題上的不足，而且在適用上同刑法總則下的共犯立法模式相協調。 從司法實踐角度看，片面共犯符合解決當前我國在應對網絡共犯問題上的客觀需求。 正如陳興良教授在談及片面共犯時認為，“共同犯罪是犯罪的一種特殊形態，而刑法中的共同犯罪制度不過是共同犯罪現象在法律上的反映。 因此共同犯罪的范圍應當決定于社會上存在著的共同犯罪現象以及處理共同犯罪的司法實踐的客觀要求”［27］。 因此，為實現對網絡幫助犯罪行為有效制裁，明確肯定片面幫助犯的適用確有必要。

本質而言，片面共犯解決了單方面故意幫助他人而沒有雙方意思聯絡的共犯問題。 然而，不得不說，在網絡共同犯罪中意思聯絡存在特殊性，特別是對于網絡服務提供者而言，以網絡金融犯罪為例，網絡支付結算平臺為交易雙方提供正常的貨幣流通服務，但是犯罪分子利用此平臺從事洗錢活動，由于犯罪行為方式的隱秘性和業務的開放性，即使是網絡服務提供者默許，雙方“心知肚明”，這種意思聯絡也很難證明。 故此，片面共犯的確立可以便宜司法訴訟，克服司法證明意思聯絡的障礙。 筆者建議，最高司法機關可以通過司法解釋或案例指導的方式，明確適用片面共犯的態度，從而更好地解決網絡共犯的刑罰化問題。

（四）明知判斷：直接認定和司法推定

《刑法修正案（九）》之前，我國關于網絡犯罪的司法解釋規定了多處“明知型”共犯責任，幫助網絡犯罪活動罪則以立法的方式規定為“明知……而實施幫助行為……”。 這種歸責路徑的演變，在一定程度上也表征了傳統共犯無力破解橫亙于網絡共犯歸責路徑上的犯意疏通的障礙，借由立法范式的轉化將網絡共犯予以正犯化處理，從而釜底抽薪地將“犯意聯絡判定困局移轉為對他人犯行”明知的認定問題［28］。 如此，歸根到底，對明知的判斷直接影響著網絡幫助行為歸責是否可以實現的問題。

具體而言，對于明知的判斷包括直接認定和司法推定。 1.直接認定。 直接認定的情形通常表現為犯罪嫌疑人主動交代，或通過被害人指認、證人證言等其他證據材料加以證明。 我國司法解釋規定下列情形也可認定為明知，包括：（1）經監管部門告知后仍然實施有關行為的；（2）接到舉報后不履行法定管理職責的；（3）專門從事為違法活動提供技術服務或工具的；（4）其他能夠認定行為人明知的情形。 也就是說，結合相關案情，這些具體情形足以表征犯罪人的主觀意思，可直接認定行為人明知。 對于經監管部門告知后仍然實施有關行為的，實際是采取“明知＝行政告知＋違抗實施”，其認定模式類似于美國《千禧年數字版法》（以下簡稱DMCA）確立的“避風港規則”。 網絡服務提供者在經監管部門告知后仍然實施或拒不履行法定職責，足以證明其對幫助網絡犯罪的事實具有明知。

2.司法推定。 司法推定也是明知的一種證明方式。 簡單來講，就是通過證明基礎事實以便認定推定事實成立的方法，此種證明規則可概述為：基礎事實必須真實可靠；基礎事實與推定事實之間具有高度蓋然性關系；推定事實可以反駁［29］。 這種推定過程并不是主觀臆斷，在實踐中往往需要依據邏輯和經驗法則來判斷。 基礎事實與推定事實之間存在“蓋然性更為可能”的聯系，抑或謂“常態聯系”，在美國稱之為“合理聯系原則”［30］。 這些基礎事實與幫助犯罪故意之間具有高度蓋然、合理性聯系，綜合網絡犯罪全案進行考察，可以適用推定明知。 正如DMCA 為了限制網絡服務者以所謂不知道侵權事實為由而逃避法律責任，同樣確立“紅旗規則”。 即如果侵權事實顯而易見，像紅旗一樣明確而顯著，應當推定網絡服務者明知，承擔相應的侵權責任。 筆者認為，這在網絡犯罪領域同樣具有借鑒價值，因為網絡平臺服務提供者將能夠方便犯罪人實施的技術措施、方法等默許或主動置于開放的網絡空間，若對網絡平臺服務者采取睜一只眼閉一只眼的漠視態度，而怠于采取必要的技術過濾或者必要的防范警示措施，那么，就應推定其明知。