《企業境外反壟斷合規指引》護航企業出海

文/柴志峰 吳煒旻 趙飛燕 編輯/王亞亞

在各主要司法轄區反壟斷監管趨嚴背景下，為應對不斷加壓的境外反壟斷合規經營環境，企業需結合《指引》，提升境外反壟斷意識，有效識別并應對反壟斷合規風險。

近年來，在中國企業國際化經營步伐不斷加快、貿易保護主義抬頭、各主要司法轄區反壟斷監管趨嚴的多重背景下，中國企業境外經營所面臨的反壟斷合規壓力不斷增強。立法上，以美國的《創新與競爭法案》為代表的立法活動突出反映了中國企業在主要境外司法轄區面臨的緊張貿易環境；執法上，中國企業越來越多的交易需要進行域外申報。有鑒于此，2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌當天，市場監管總局印發了《企業境外反壟斷合規指引》（以下簡稱《指引》），以期為企業境外活動的反壟斷合規提供參考。

《指引》為部門規范性文件，盡管適用上不具有強制性，但其清晰完整地反映了企業境外反壟斷合規所面臨的的基本要求，對企業防范境外反壟斷風險具有重要提醒作用和指導意義。《指引》共分為五章二十七條，體例及章節安排與國務院反壟斷委員會《經營者反壟斷合規指南》保持基本一致，主要內容包括總則、境外反壟斷合規管理制度、境外反壟斷合規風險重點、境外反壟斷合規風險管理、附則。本文擬結合《指引》，從經營者集中、壟斷協議、濫用市場支配地位、違法責任等四個主要方面就企業境外反壟斷合規經營的常見問題進行解讀。

經營者集中申報

經營者集中在各主要司法轄區的稱呼不盡相同，但主要是指企業合并、收購、合營等行為。為避免經營者之間通過集中的方式排除或限制競爭，絕大多數司法轄區均要求經營者就達到申報標準的集中交易向競爭主管機關進行申報，待執法機關經審查后作出予以批準或附限制性條件予以批準等決定后才能交割。

首先，企業要注意依據《指引》第十一條，不同司法轄區對經營者集中的判斷標準、申報門檻、申報時點等規定不盡相同。就何種交易構成反壟斷法框架下的經營者集中而言，包括我國在內的多數司法轄區均主要考察經營者控制權的持久變動；但在特定的司法轄區，如部分歐盟成員國中，即便交易只涉及少數股權變動且該少數股權不伴隨通常可反映控制權的否決權，也可能被認為屬于經營者集中情形。此外，實務中常見的設立合營企業是否構成經營者集中，在不同司法轄區的標準也存在差異，需要根據相關規定具體分析。

除了控制權變化，各司法轄區一般還會設定其他的申報標準要求。如有的司法轄區設置交易規模、交易方資產額、營業額等多元指標判斷是否達到申報標準，有的司法轄區考察集中是否會或者可能會對本轄區產生實質性限制競爭效果，主要以市場份額作為是否申報或者鼓勵申報的初步判斷標準。

就申報時點而言，各司法轄區規定也不盡相同。多數司法轄區要求符合標準的集中必須在實施前向反壟斷執法機構申報，否則不得實施；有的司法轄區則根據集中類型、企業規模和交易規模確定了不同的申報時點；還有的司法轄區要求企業不晚于集中實施后的一定期限內申報。

其次，國有企業在境外申報可能面臨更多挑戰。當前，各主要司法轄區均要求參與集中的經營者以集團層面提供信息。對涉及國有企業的經營者集中，境外司法轄區是否會上溯國有企業的股東至中國國有資產監督管理委員會（以下簡稱“國資委”）等政府部門，從而認定國資委下屬的所有企業為一個集團整體尚不確定。若執法機關認定所有相關國有企業構成單一集團，則其產生的影響將包括但不限于：交易觸發申報的可能性提升；申報的流程更為繁瑣；面臨更加復雜的競爭分析。

從實務來看，經營者集中申報中，國有企業獨立性被質疑的情形可能主要發生在歐盟及其主要成員國中。如歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）在一些審查案件中均對相關國有企業是否構成單一經濟體提出疑問，并進行了細致的論證。雖然在部分案件中，歐委會在評估后沒有做出明確結論，但是國有企業在境外做經營者集中申報仍需審慎評估股東被上溯至國家層面而引發的審查不確定性，建議提前制定相應對策。

此外，集中交易可能涉及因敏感信息交換等引發的其他反壟斷風險。除了申報要求，經營者集中也可能引發其他競爭擔憂，如為實施集中而進行的信息交換以及交易安排中的聯合采購、聯合銷售、不競爭條款等均可能引發反壟斷風險。以信息交換為例，其可能引發執法機關對雙方達成橫向壟斷協議的擔憂，也可能被視為交易雙方在未獲得審批通過前，提前實施集中。一是若買賣雙方為同一市場中的競爭者，則買方對賣方的盡調過程中對敏感信息的收集可能被視為橫向競爭者間敏感信息的交換、進而引發執法機關對雙方達成或實施橫向壟斷協議的擔憂。以歐盟為例，歐委會發布的《關于歐盟運行條例第101條適用于橫向合作協議的指南》中認定敏感信息包括但不限于與價格、數量、客戶清單、生產成本、營業收入、銷售額等相關的信息。為了分析敏感信息交換的違法性，境外執法機構通常還會考慮經營者所在市場的特點、企業如何使用交換后的敏感信息等情形。二是在交易過程中進行信息交換還存在被認定為實質性搶跑（Substantial Gun Jumping）。雖然我國目前尚無相關執法案例，但根據歐盟的執法實踐，在反壟斷審批通過之前進行競爭性敏感信息交換可能會被認定為實質性搶跑。因此在集中交易中，經營者不僅需關注申報義務，還需警惕因交易條款或盡調等而引發的反壟斷合規風險。就信息交換而言，需在交易中盡可能避免與原為競爭者的交易對手交換敏感信息，若確實無法避免，則應建立風險防范機制，如在交易對手之間設立通常由中介組織構成的清潔團隊，敏感信息由清潔團隊脫敏后再傳輸至交易雙方；同時，各交易對手內部設立防火墻，防止敏感信息傳輸至與本交易無關的人員處，從而引發合規風險。

壟斷協議

壟斷協議一般是指企業間訂立的排除、限制競爭的協議或者采取的協同行為，主要包括固定價格、限制產量或分割市場、聯合抵制交易等橫向壟斷協議以及轉售價格維持、限定銷售區域和客戶或者排他性安排等縱向壟斷協議。

橫向壟斷協議，尤其是與價格相關的橫向壟斷協議，通常被視為非常嚴重的限制競爭行為，各司法轄區均對此嚴格規制。如美國《謝爾曼反托拉斯法》第1條對橫向壟斷協議做出了規定，違反該規定的有可能需承擔三倍損害數額的罰金，并可能負擔刑事責任；歐盟以《歐洲聯盟運作條約》第101條限制橫向壟斷協議，達成或實施橫向壟斷協議的將被處以全球年營業額的10%以下的罰款；在日本，橫向壟斷協議會違反該國《禁止壟斷法》的規定，相關罰則為違法所涉商品在違法期間銷售額的1%—10%；在韓國，橫向壟斷協議違反《反壟斷和公平競爭法》的規定，壟斷協議參與方可能面臨相關銷售額的10%的罰款。

除了申報要求，經營者集中也可能引發其他競爭擔憂，如為實施集中而進行的信息交換以及交易安排中的聯合采購等均可能引發反壟斷風險。

此外，多個司法轄區也對縱向壟斷協議予以規制,其中轉售價格維持（Resale Price Maintain，RPM）具有較大的違法風險。在現行反壟斷法框架下，我國執法機關對RPM的認定多采用“原則禁止+豁免”的分析路徑，即一旦認定屬于RPM，便推定該協議具有排除、限制競爭效果，不再展開競爭分析，只有在符合《反壟斷法》第十五條豁免情形的情況下，才予以豁免。2021年《反壟斷法（修正草案）》中新增規定經營者能夠證明限定最低轉售價格的縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭效果的，將不予禁止。

就域外而言，美國此前認為RPM協議具有本身違法性，但自Leegin案始，美國的態度轉為認為對RPM協議也需依據合理原則進行分析。歐盟一般把縱向限制分為核心限制和非核心限制。RPM是核心限制，被推定違反歐盟競爭法；非核心限制則需要個案分析。為了進一步節約執法成本，歐盟監管機構對非核心限制規定了“安全港”規則，依據《縱向協議集體豁免條例》（Vertical Block Exemption Regulation）的規定，對于供應商和購買商各自市場份額均不超過30%的縱向協議，無需再經個案分析即可享受《歐盟運作條約》（TFEU）第101（3）條規定的豁免。

濫用市場支配地位

依據《指引》第十條，市場支配地位一般是指企業能夠控制某個相關市場，而在該市場內不再受到有效競爭約束的地位。一般來說，判斷是否具有市場支配地位需要綜合考慮業務規模、市場份額和其他相關因素，比如來自競爭者的競爭約束、客戶的談判能力、市場進入壁壘等。

企業具有市場支配地位本身并不違法，只有濫用市場支配地位才構成違法。濫用市場支配地位是指具有市場支配地位的企業沒有正當理由，憑借該地位實施排除、限制競爭的行為，一般包括銷售或采購活動中的不公平高價或者低價、低于成本價銷售、附加不合理或者不公平的交易條款和條件、獨家或者限定交易、拒絕交易、搭售、歧視性待遇等行為。企業在判斷是否存在濫用市場支配地位時，可以根據有關司法轄區的規定，提出可能存在的正當理由及相關證據。

貿易全球化背景下，行業巨頭尤其是互聯網科技領域龍頭企業因涉嫌濫用市場支配地位而受到境外反壟斷執法機構關注的情形屢見不鮮，如2021年12月，意大利反壟斷當局稱因涉嫌濫用市場主導地位，對美國某電子商務領域的科技巨頭企業處以超過11.8億歐元的罰款，印度競爭委員會近日對某電子產品巨頭公司涉嫌濫用手機應用程序中的市場支配地位、收取高昂傭金展開反壟斷調查。

法律責任

結合《指引》第十八條，壟斷行為可能導致相關企業和個人被追究行政責任、民事責任和刑事責任。

針對壟斷行為的行政責任主要包括責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款等。其中，罰款的形式主要包括三種：一是明確最高罰款數額的封頂式罰款；二是依據銷售額的一定百分比的倍率式罰款；三是上述二者兼而有之的形式。此外，特別地，對于違法實施經營者集中的，執法機關還可能視集中排除、限制競爭的效果要求交易方采取包括拆分在內的必要措施，以恢復到集中前的狀態。如2020年，英國反壟斷部門出于對市場競爭受損的擔憂，要求某互聯網社交媒體公司出售此前已購至其麾下的GIF圖片搜索引擎公司，該社交媒體公司已對該執法決定表示不服，并于2021年12月23日向英國競爭上訴法庭提出上訴申請；無獨有偶，該互聯網社交媒體公司在美國也遭遇了類似的困境，美國聯邦貿易委員會在針對其的一起反壟斷訴訟中訴請法院強制該公司出售已完成購買的兩家社交媒體軟件公司。雖然前述案件均尚在審理中，但毋庸置疑，各主要司法轄區對經營者集中審查以及對違法集中的懲治均采取趨嚴態度。

民事責任方面，美國的《謝爾曼法》和《克萊頓法》中均規定了三倍損害賠償制度：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，可在被告居住的、被發現或有代理機構的區向美國區法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費”。歐洲議會和歐盟理事會則在第2014/104號指令《關于違反成員國和歐盟競爭法條款的國內法損害賠償訴訟若干規則》中指出，成員國應確保任何因違反競爭法而受到損害的自然人或法人能夠提出索賠并獲得充分賠償，包括實際損失和利潤損失，加上從損害發生之日起至支付賠償金止的利息。

刑事責任主要包括罰金及對涉案個人的自由刑。依據2017年國際競爭網絡（International Competition Network, ICN）年會的一份調查報告，目前已至少有19個國家規定對參與卡特爾的個人可以判處監禁刑，刑期從3年到14年不等。

健全境外反壟斷合規體系

在各主要司法轄區反壟斷監管趨嚴背景下，為應對不斷加壓的境外反壟斷合規經營環境，企業需結合《指引》，提升境外反壟斷意識，有效識別并應對反壟合規風險，以健全的反壟斷合規體系為企業境外經營保駕護航。

企業如何健全境外反壟斷合規體系？對此，中國標準化協會（CAS）主導，數十家平臺經營者參與制定的《平臺經營者反壟斷合規管理規則》（征求意見稿）（以下簡稱《平臺反壟斷規則征求意見稿》）可提供一定的遵循。其于2021年11月1日對外發布，從設立合規目標，搭建風險應對機制、落地內部和外部評估機制等多個方面為企業建立反壟斷合規體系提出了實踐標準。雖然《平臺反壟斷規則征求意見稿》針對的是平臺企業的境外反壟斷合規，但是其對于相關企業（包括平臺企業和非平臺企業）建立境外反壟斷合規體系同樣具有顯著的參考價值。以下，借鑒《平臺反壟斷規則征求意見稿》的指引，企業可以從計劃、運行、評價、改進四個方面構建、完善境外反壟斷合規體系。

一是計劃階段。在計劃階段，企業需要明確反壟斷合規的目標，并根據合規目標，從組織制度、領導職責等方面完成反壟斷合規制度的框架搭建。經營者在策劃如何實現反壟斷合規目標時，應確定做什么、需要什么資源、誰負責、如何完成、結果如何評價。從責任要求來說：最高管理者應當從宏觀層面把握反壟斷合規管理要求，確保反壟斷合規目標與公司戰略方向保持一致，確保相關資源、具體合規要求、考核與獎懲機制的順利配置實施，持續推進反壟斷合規目標的實現與反壟斷合規管理工作的進行。中高層管理者應當在反壟斷合規管理工作中起配合和支持作用，協助開展對反壟斷合規風險的評估等。反壟斷合規管理部門應當對反壟斷合規管理工作的落實、相關人員的培訓情況等進行監督，并就相關落實情況以及其他壟斷問題向中高層或最高管理者匯報等。員工應當遵守反壟斷合規管理要求，參加反壟斷合規培訓，充分了解自身崗位的反壟斷合規要求、違反要求的后果以及內部舉報方法，必要時提請開展風險評估等。

二是運行階段。在運行階段，企業需要將反壟斷合規制度落地于企業的日常經營活動，做好企業的反壟斷風險識別。同時，企業應搭建風險應對機制，建立內部舉報、內部調查、配合外部調查等機制，使得企業可以及時發現并快速應對問題。具體而言，企業可以從壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中申報三個方面對公司可能存在的反壟斷風險進行梳理和識別。在公司內部，企業應當建立以保護舉報人、鼓勵屬實舉報為原則的內部舉報機制，并在接到舉報后及時進行內部調查。公司應當確保內部調查的獨立性，并保留相關信息；與此同時，公司還可聘請第三方機構協助公司進行內部調查。最后，對于公司員工參與具有反競爭風險的行為，如和競爭對手溝通等，應事先經反壟斷合規管理部門評估或者審批。

三是評價階段。在評價階段，企業應當積極進行定期的內部和外部評估，合理地制定評估范圍、流程、標準，形成詳細的評估報告，并及時對相關文件歸檔。具體而言，公司應當定期進行反壟斷合規制度的內部審核和評估。在評估前，公司應當明確審核目標、準則和范圍；確保審核的獨立性以及審核結果的流轉暢通。就評估的流程，公司可以通過制定問題及材料清單、收集并審閱材料、形成重點關注風險和針對性進行訪談交流、借助第三方開展獨立調查、出具評估結果等步驟展開。

四是改進階段。在改進階段，企業應當持續提升反壟斷合規管理制度的適宜性、充分性和有效性。對于評估不合格的情況，應確定不合格的原因，并采取糾正措施, 并在可行的情況下，進行復評。具體而言，公司應當對評估結果進行及時反饋；面對評估不合格的情況，公司應當采取控制和糾正措施，不應置若罔聞。在確定如何改進反壟斷合規制度時，公司可以考慮如下因素：變更目的及潛在后果、反壟斷合規管理過程設計和運行的有效性、資源的充足程度及可用性、職責和權限的分配或者再分配等。

企業可以從計劃、運行、評價、改進四個方面構建、完善境外反壟斷合規體系。