信用證中制裁條款的把握原則與應對

文/胡捷 陳懋豪 編輯/韓英彤

以銀行為代表的金融機構需不斷豐富并細化制裁風險的防范手段，在利用精準而規范的方式規避制裁風險的同時，最大程度保障貿易金融工具的獨立性與生命力。

當前，世界各國政治經濟沖突不斷加劇，國際單邊制裁有增無減，日趨嚴格。在這一背景下，越來越多的銀行在信用證中加入制裁免責條款，且條款內容愈加復雜化和擴大化，對信用證的獨立性及基于此的保兌、議付、融資等貿易金融業務造成沖擊，導致許多糾紛與爭議。國際商會于2021年10月發布的最新一批官方意見中的TA.920rev就是一則關于信用證中包含制裁免責條款的典型案例。

意見背景與國際商會立場

咨詢者在TA.920rev中提出，很多國家的銀行在其信用證中添加了與信用證當事方及交易幣種不相關或無管轄權國家所實施的制裁措施相對應的免責條款，以試圖免除開證行在相關情況下的承付責任。

咨詢者認為，此類條款并非信用證實務中的規范條款，但很難要求將其從信用證中刪除，導致很多銀行無法對受益人進行保兌或辦理議付。尤其是一些制裁免責條款中對于涉及制裁的情形使用了“間接相關”等類似表述，十分主觀，超出了銀行遵守其受管轄法律法規的范疇。基于這些原因，咨詢者提出了一系列疑問，詢問國際商會對此的態度立場。

針對上述情形，結合國際商會在過去十多年來發布的多個關于貿易融資工具中添加制裁免責條款的文件和意見，TA.920rev的分析結論中給出了較為明確的回復，其所體現出的原則和立場基本與以往是一致和連貫的，具體可歸納為以下幾點。

一是強制性法律法規的效力大于UCP600，銀行應當受其約束。由于制裁相關的政策和措施通常由有權立法機關制定并由政府機構和法院執行，具備強制性約束力，銀行必須遵照行事。而且，由于很多銀行在全球范圍內都設有分支機構，且不同國家地區的制裁和監管政策各異，因此同一銀行可能面臨多重甚至矛盾的法規要求，致使一筆雙邊跨境交易可能會因第三國的制裁措施受到影響，不確定性較大。

二是銀行應當盡量避免在信用證、保函等金融工具中加入制裁免責條款。如果添加的制裁免責條款賦予開立人一定程度的自由裁量權，允許銀行自主決定是否承付，這將動搖信用證、見索即付保函等金融工具的獨立性基礎。此外，銀行更不應該在條款中加入與制裁相關的“內部政策（INTERNAL POLICY）”，這些內部政策的范圍往往超出制裁相關的法律法規，致使指定行、保兌行等當事方無法確信能夠如期得到償付，進而導致無法正常開展相關業務。

三是銀行加入的制裁免責條款應當含義明確、范疇清晰。制裁免責條款的免責范圍應當僅限于強制性的法律法規，措辭應當具體明確，內容和范圍應當僅包括信用證或保函中涉及的個人和實體的名稱、地點、交易幣種等適用的制裁情形，不應隨意擴大，也不應使用“包括但不限于”“間接相關”等表述。

四是銀行在依據相關制裁法律法規拒絕受理業務時應提供必要信息。如果受到制裁法律法規的約束而無法辦理業務或承付交單，據此發出的拒絕通知本身并不構成UCP600下的有效拒付，發出通知的銀行應配合提供所適用的具體法律或制裁法規以及交單中與之相關的具體單據及信息。

銀行面臨的兩難困境

盡管國際商會一直以來的立場是不鼓勵銀行在貿易金融工具中加入制裁免責條款，但實務中信用證等獨立付款工具中包含“大而全”制裁免責條款的現象仍然日益普遍。這種情況出現的背后有其現實原因。

首先，在外部環境上，如今開展國際業務的銀行面臨著日趨嚴峻的制裁形勢。受國際政治形勢影響，各國發布的制裁措施紛繁復雜且變化迅速。某些國家濫用“連接點”等概念進行長臂管轄，肆意擴大制裁措施的域外效力，同時還會通過“次級制裁”等方式，迫使域外實體遵守其制裁規定。而且，部分制裁法律法規文本措辭模糊，判罰標準多變，給制裁實施方留下了較大的自由解釋空間。這些原因都導致銀行很難通過解讀制裁法規本身來準確評估自身客戶及業務所面臨的具體制裁風險。

其次，制裁合規對銀行的展業能力要求較高，甚至可能與業務流程發生沖突。如受部分制裁規定中的“50%原則”影響，銀行可能需要調查客戶交易對手的股權及控制結構，抑或需要了解某些款項的詳細交易背景以確保合規等。此類調查不僅需要多方配合、耗時頗久，難以滿足業務和國際慣例的時限要求，而且未必能獲取所需的信息。此外，由于國際業務全流程涉及貿易、航運、物流、金融等諸多環節，一筆交易能否順利完成，需要滿足所有參與方的風險偏好，若因其中一方的風險偏好過嚴而導致交易無法進行，銀行很有可能受其影響而無法正常履約。

再次，制裁違規的懲罰嚴厲且代價高昂，銀行可能面臨著巨額罰款、失去外幣清算渠道、外國資產被凍結、自身成為被制裁的對象、負責人承擔刑事責任等各種處罰措施。而且，制裁實施方的處罰往往以違規事實結果為導向，處罰對象是否建立了制裁合規流程一般只是從輕因素而不是免責因素。較大的合規難度及嚴重的違規后果抬高了部分銀行的風險偏好，使其對制裁風險持厭惡態度，不得不制定嚴于外部制裁法規的內部政策，以期通過包含“內部規定”的制裁免責條款擴大免責范圍。

上述種種原因，使得銀行等金融機構必須在尊重國際商會指導、堅持獨立性原則與遵守制裁法規、避免遭受處罰兩方面努力保持平衡，很多情況下不得已在信用證中加入“有問題的”制裁免責條款。

實務操作的應對建議

在信用證中加入“大而全”的制裁條款之后，銀行是否就一定可以獲得期望的責任減免呢？在2019年的Lamesa Investments Ltd v.Cynergy Bank Ltd一案中，因貸款人Lamesa Investments Ltd的實際控制人被列入特別指定國民（S D N）名單，借款人Cynergy Bank Ltd憚于美國的次級制裁而暫停還款付息。雖然最終的判決結果支持了貸款協議中制裁免責條款的有效性，但值得注意的是，該結果是建立在法官對制裁條款文本、有管轄權的法律及相關制裁規定的詳細解讀之上。考慮到國際結算業務往往涉及多個不同的司法轄區，一但進入司法程序，一個格式化、“大而全”的制裁條款很有可能不足以提供足夠的保護力。

為了更好地防范業務中的制裁風險，銀行還是應該苦練“內功”，建立更加健全和規范的制裁合規管理體系。通過加強對各類制裁規定的跟蹤研究以及借助必要的外部專業機構力量，銀行可以加深對各類制裁措施效力廣度及內容范疇的理解，更加精準地評估制裁風險。在制定內部政策時，銀行應基于自身、客戶、產品及渠道實施有針對性的風控措施，根據不同的產品責任特點選擇與之相適應的制裁風險防范手段。

在客戶準入及交易進行階段，銀行應加強盡職調查，深化對客戶及其業務模式的了解，并對完整的業務信息進行名單篩查。根據不同的產品特點，銀行可以有預見性地將部分盡職調查工作提前。例如在開立信用證時，對于部分高風險業務可以與申請人加強溝通，提前了解并評估交單時可能新增的制造商、前手貿易商、發運人、航運公司、船舶及其經停路線等信息，及時拒絕不符合自身風險偏好的業務，避免信用證交單后面臨付款責任與制裁法規沖突的情形。

如果確有添加制裁免責條款的必要，為了獲得確定的保護效力，應該根據業務具體情況斟酌條款措辭，盡量細化免責情形。另一方面，還需注意避免因制裁免責條款與法律沖突而影響業務進程，如德國《外貿與付款法令》（AWV）第七節的相關規定可能會導致德國銀行無法議付含有制裁免責條款的信用證。

在可預見的未來，制裁趨嚴的形勢仍將持續。在加強金融開放的大背景下，通過“大而全”的制裁條款粗放回避制裁風險的方式對銀行業務發展的影響也會越來越大。縱然當前可能存在種種實踐上的困難，但國際商會所倡導的“精細化”制裁風險管理方式應當成為銀行改進操作標準的方向。以銀行為代表的金融機構仍需不斷豐富并細化制裁風險的防范手段，在利用精準而規范的方式規避制裁風險的同時，最大程度保障貿易金融工具的獨立性與生命力。