聚焦互聯網平臺境外反壟斷

文/鄭孜青 編輯/王亞亞

互聯網企業(yè)出海應在充分理解不同境外司法轄區(qū)反壟斷監(jiān)管制度差異與變化的基礎上，量身制定風險解決方案，以推進境外業(yè)務的合規(guī)落地。

對于廣大“走出去”的中國互聯網平臺企業(yè)來說，一方面在中國企業(yè)日益成為境外監(jiān)管機構執(zhí)法目標的國際大環(huán)境下，這類企業(yè)均有必要加強反壟斷合規(guī)管理；另一方面企業(yè)面臨境外壟斷行為損害時，也可積極利用境外反壟斷規(guī)則保護自身合法權益。本文擷取近年境外主要司法轄區(qū)反壟斷立法和相關重點案例，為廣大互聯網平臺企業(yè)提示境外反壟斷與競爭法監(jiān)管方面有別于中國的注意事項，以幫助中企更好地識別和管理境外反壟斷風險。

境外經營者集中申報制度日益細化

經營者集中申報制度是反壟斷法下就并購交易的潛在競爭影響進行審查的制度。隨著數字經濟與平臺企業(yè)的發(fā)展，越來越多的司法轄區(qū)意識到了傳統的經營者集中審查的局限性，進而開始尋求新的立法主張。在歐洲，2021年3月，歐盟發(fā)布了關于《歐盟并購條例》第二十二條的指南（Commission Guidance on the application of the referral mechanism set out in Article 22 of the Merger Regulation to certain categories of cases），鼓勵成員國向歐盟委員會報告不滿足本國申報標準、但需要審查的經營者集中。2021年11月，歐盟《數字市場法》（Digital Market Act）通過后，歐盟議會對互聯網平臺企業(yè)等科技公司的監(jiān)管意圖則更為明顯。與此同時，亦有境外觀點認為，《數字市場法》的出臺不僅針對美國科技巨頭，也有助于歐盟與中國在科技產業(yè)上的角力。盡管相較一些知名美國科技企業(yè)，中國科技巨頭在歐盟的業(yè)務規(guī)模有限，但從地理政治的角度而言，這些中國企業(yè)可能對歐盟市場帶來挑戰(zhàn)。因此，不排除歐盟通過執(zhí)行《數字市場法》來制約中國企業(yè)的發(fā)展。

此外，歐盟部分成員國在修改經營者集中申報規(guī)則方面步伐更早。以德國為例，德國聯邦議會于2021年1月即通過了《反對限制競爭法第十修正案》（10th Amendment to the German Act against Restraints of Competition, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen）。該修正案提高了需要申報的營業(yè)額門檻，將由此節(jié)省出的執(zhí)法資源投入到對大型企業(yè)更嚴格的經營者集中審查之中，以便發(fā)現并阻止大型企業(yè)旨在消除潛在競爭者的“扼殺式并購”行為。該修正案出臺前，德國對未達營業(yè)額標準但交易金額達到一定門檻的經營者集中已有申報要求。該修正案出臺后，德國聯邦卡特爾局在履行行業(yè)調查等特定的前置程序后，還可要求企業(yè)對部分營業(yè)額和交易金額均未達申報門檻的交易進行申報。法國和荷蘭也在考慮在經營者集中申報中引入交易金額標準，甚至要求大型互聯網平臺企業(yè)對所有交易均應申報。英國競爭與市場管理局在脫歐后擁有了更強大的監(jiān)管能力，預計英國的經營者集中申報亦將收緊，其嚴格程度將不亞于歐盟。

在亞洲，亦有司法轄區(qū)針對互聯網行業(yè)的扼殺式并購問題選擇修改經營者集中申報制度。例如，韓國公平貿易委員會在2019年的并購案件審查回顧報告中提及，未來韓國的并購審查將對信息技術等行業(yè)保持密切關注，并修改本國的經營者申報制度，增加其他申報門檻以回應對市場監(jiān)管的需求。隨后，韓國在2020年修改了《壟斷監(jiān)管與公平貿易法》（Monopoly Regulation and Fair Trade Act），創(chuàng)設了交易金額申報門檻。

針對個人數據濫用的反壟斷規(guī)制加強

大型互聯網平臺企業(yè)往往收集大量用戶個人數據，并進行商業(yè)化利用。平臺企業(yè)收集和使用用戶個人數據的行為，除落入個人信息保護法等的規(guī)制范圍外，亦可能由于濫用市場支配地位而受到反壟斷法的審查。目前我國尚無違法使用或收集個人信息的反壟斷處罰公開案例，但已有互聯網巨頭下屬金融企業(yè)可能因涉嫌反壟斷與消費者數據保護問題而被調查的案例。

歐盟及其成員國在監(jiān)管互聯網平臺企業(yè)在個人信息保護與反壟斷交叉領域的違法行為方面起步最早，且日益重視。早在2016年，德國聯邦卡特爾局就對臉書的用戶數據處理行為啟動了反壟斷調查，關注臉書未經用戶同意將集團其他企業(yè)和第三方平臺的個人信息和數據融合至用戶的臉書賬號中的這一行為，并認定該行為構成濫用市場支配地位，要求臉書在12個月內完成整改。臉書向德國杜塞爾多夫高等法院訴請暫緩執(zhí)行。德國聯邦卡特爾局認定臉書用戶數據處理行為違法的要點是未取得用戶同意。同樣是針對臉書，2021年2月意大利監(jiān)管機構依據反壟斷法對臉書作出了700萬歐元的罰款。該案中，臉書在用戶注冊前未充分告知其個人數據將被商業(yè)化利用，該行為可同時落入個人信息法與反壟斷法的規(guī)制，而意大利監(jiān)管機構選擇了反壟斷法作為執(zhí)法工具。作為對比，谷歌也曾實施了未向用戶充分告知其個人數據將如何被商業(yè)利用的行為，并因此受到了5000萬歐元的處罰。但該項處罰是由法國國家數據保護委員會提出，而非法國反壟斷執(zhí)法機構提出。對于未經用戶有效同意而處理其個人信息的行為，究竟應根據反壟斷法還是個人信息保護法予以處罰存在爭議，但可以預計，歐盟成員國反壟斷執(zhí)法機構有權處罰各類濫用市場支配地位的行為，包括涉及個人信息處理的行為。此外，英國競爭與市場管理局對谷歌的“隱私沙箱”項目可能對數字廣告市場競爭和用戶隱私產生的影響進行過調查。谷歌經權衡，未待英國競爭與市場管理局作出決定，即于2021年6月主動宣布放棄了“隱私沙箱”這一商業(yè)計劃。

歐盟及其成員國在監(jiān)管互聯網平臺企業(yè)在個人信息保護與反壟斷交叉領域的違法行為方面起步最早，且日益重視。

當前，個人數據濫用方面的反壟斷執(zhí)法日趨發(fā)展，美國也在加速跟進。拜登政府執(zhí)政后，在相關領域進行了新的官員委任、新的政策制定和新的執(zhí)法監(jiān)管。在官員委任方面，美國國家經濟委員會科技與競爭政策特別助理和美國聯邦貿易委員會主席由Tim Wu和Lina Khan分別擔任，二人在科技公司反壟斷領域均以立場激進著稱。政策制定方面，拜登政府對多個政府機構提出啟動政策審查和改制的要求，以在聯邦層面完善反壟斷監(jiān)管工具，為執(zhí)法和司法奠定基礎。執(zhí)法監(jiān)管方面，白宮新組建了由八名內閣成員和八名政府機構官員組成的競爭委員會，拜登組建該委員會的執(zhí)行令（即《關于促進美國經濟競爭的執(zhí)行令》，Executive Order on Promoting Competition in the American Economy）特別提及了四項科技領域的反競爭行為，其中即包括了過度收集個人信息的行為。在該執(zhí)行令中，拜登呼吁美國聯邦貿易委員會對互聯網企業(yè)的數據收集行為出臺更多規(guī)制政策。2022年1月20日，美國參議院司法委員會審議了一項科技與互聯網領域反壟斷立法草案，計劃將擁有5000萬以上美國月度活躍用戶或10萬以上美國月度活躍企業(yè)用戶的平臺企業(yè)納入反壟斷監(jiān)管范疇。有觀點認為，該項法案在適用對象方面僅對用戶有美國本土要求，而未將適用的平臺限于美國企業(yè)，或許意在監(jiān)管中國互聯網企業(yè)。盡管該草案未來走向如何尚未可知，但對中國互聯網企業(yè)而言，此事仍可作為美國對科技企業(yè)反壟斷監(jiān)管環(huán)境正逐漸收緊的風向提示。

關注員工競業(yè)禁止與互不挖獵協議

互聯網屬于技術密集型產業(yè)，互聯網企業(yè)對技術開發(fā)人員頗為重視，將其視為公司核心競爭力的重要組成部分。在此背景下，員工競業(yè)禁止與互不挖獵協議是不少互聯網企業(yè)選擇的、避免重要技術人員流失的應對策略。雖然此類策略有貌似合理的商業(yè)原因，且在中國尚未出現針對這類協議的立法或執(zhí)法，但在全球多數反壟斷司法轄區(qū)，員工競業(yè)禁止與互不挖獵協議均需注意潛在的反壟斷風險。

2016年美國司法部和美國聯邦貿易委員會曾聯合發(fā)布《人力資源專業(yè)人士反壟斷指南》（Antitrust Guidance for Human Resource Professionals）以指導競業(yè)禁止的反壟斷執(zhí)法口徑，無論競業(yè)禁止針對的是技術人員還是管理人員，均可能落入反壟斷執(zhí)法范疇。美國司法部和美國聯邦貿易委員不時提起相關刑事或民事訴訟，企業(yè)可能承擔的責任包括支付高額和解金、履行特定承諾等。如在2020年美國司法部與谷歌、因特爾等六家企業(yè)的民事訴訟中，六家企業(yè)共支付了4.15億美元和解金。該案中，司法部考量了相關競業(yè)限制安排對員工薪酬議價機制、科技技術人才市場秩序的影響，對技術人員自由流動的限制程度等因素，指出這些互聯網企業(yè)約定互不招募對方核心技術人員的行為超出了合理必要范圍。盡管美國司法部未直接說明何種競業(yè)限制安排構成合理必要，但從本案美國司法部的主張來看，企業(yè)至少可從地域范圍、擬議員工的職能、所涉產品范圍、限制持續(xù)的時長等方面作出實質調整與協議文本修改，來減少競業(yè)限制安排對市場競爭秩序的負面影響。此外，結合美國《人力資源專業(yè)人士反壟斷指南》的內容，出海互聯網企業(yè)亦應留意避免通過競業(yè)限制安排間接固定市場上某類員工的薪酬水平。

步入2022年，Jonathan Kanter出任美國司法部反壟斷局負責人。在Jonathan Kanter上任至今的短時間內，其已公開表示支持美國司法部針對競業(yè)限制安排追究刑事責任。因此，未來中國互聯網企業(yè)在美國進行員工競業(yè)禁止管理安排應更為謹慎。

洞悉高管任職限制

在公司治理方面，除員工競業(yè)禁止安排外，高級管理人員任職亦是中國企業(yè)易忽視的一項境外反壟斷風險點。在中國，反壟斷執(zhí)法機構可能通過禁止競爭敏感信息交換對高管任職問題進行監(jiān)管，但直接受到規(guī)制的對象是高管任職后發(fā)生的敏感信息交換和/或協同行為，而非高管任職行為本身。在美國等更激進的境外司法轄區(qū)，反壟斷監(jiān)管機構有更直接的政策工具來管控高管任職。例如，美國《克萊頓法案》（Clayton Act）第八節(jié)禁止競爭企業(yè)間的董事兼任，該規(guī)定適用于資本、盈余和未分配利潤之和超過一定門檻（美國聯邦貿易委員會負責按年更新該門檻，2022年1月24日更新的門檻為41034000美元）的競爭企業(yè)，同時對銀行、信托等行業(yè)的企業(yè)設置了一定例外。互聯網平臺領域并不在該條款創(chuàng)設的例外行業(yè)之中，且有較高可能滿足該條款對企業(yè)資本、營業(yè)額、業(yè)務范圍等的適用前提，從而更容易落入監(jiān)管范疇。

以2009年谷歌/蘋果案為例，當時谷歌的首席執(zhí)行官Eric E. Schmidt兼任蘋果董事會成員。這一行為受到了美國聯邦貿易委員會對谷歌的特別關注。Schmidt在執(zhí)法機構作出處罰決定前即從蘋果公司辭職，美國聯邦貿易委員會隨之結束了對Schmidt的調查。在Schmidt辭職后，美國聯邦貿易委員會發(fā)表公開聲明強調了董事兼任方面可能存在的競爭問題，并表示將繼續(xù)調查谷歌/蘋果兩家企業(yè)間的其他高管兼任關系。兩個月后，同時擔任谷歌和蘋果董事的Arthur D. Levinson亦宣布從谷歌辭職。美國聯邦貿易委員會在隨后的公開聲明中表示，谷歌和蘋果兩位高管的及時辭職使兩家企業(yè)免于訴訟，同時美國聯邦貿易委員會未來不會停止對《克萊頓法案》第八條的執(zhí)法。從美國聯邦貿易委員會對當時的蘋果和谷歌啟動調查這一事實來看，美國執(zhí)法機構在認定互聯網企業(yè)間的競爭關系時，可能基于互聯網行業(yè)的特點會采取更寬松的認定方式。

警惕濫用優(yōu)勢地位

優(yōu)勢地位顧名思義應為未達市場支配地位但有較強市場力量的狀態(tài)。中國雖未將濫用優(yōu)勢地位列為壟斷行為的一種，但對不具有市場支配地位的企業(yè)利用其相對優(yōu)勢地位限制其他經營者或消費者的行為，已有多種監(jiān)管工具。在全球其他一些司法轄區(qū)，例如日本、德國、韓國和保加利亞等，濫用優(yōu)勢地位屬于一種壟斷行為類型，因而，不足以達到市場支配地位程度的大型互聯網平臺企業(yè)從事限定交易、拒絕交易、差別待遇、附加不合理條件或其他不合理的商業(yè)安排亦有直接觸犯反壟斷法的風險。

日本2009年修訂的《禁止私人壟斷和公平貿易保護法》（Act on Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade）引入了濫用優(yōu)勢地位監(jiān)管制度。2010年，日本公平貿易委員會出臺了《關于反壟斷法中濫用優(yōu)勢交易地位的指南》（Guidelines Concerning Abuse of Superior Bargaining Position under the Antimonopoly Act），其中規(guī)定，認定行為違法時應考慮交易相對人對優(yōu)勢一方的依賴程度、交易相對人獲得替代選擇的可能性和交易相對人意圖維持與優(yōu)勢方商業(yè)關系的原因等因素。日本的濫用優(yōu)勢地位認定僅要求濫用方相對另一方具有更優(yōu)越的談判地位，而無需證明濫用方相對市場內多數或至少其他經營者具有競爭優(yōu)勢。截至目前，日本的相關執(zhí)法案例還集中在零售企業(yè)對其供應商的商業(yè)安排方面，例如回溯性折扣、支付傭金要求、勞務派遣要求或其他與零售合同本身無直接關聯的要求等。

美國也在為維護中小型企業(yè)利益而考慮出臺更多相關競爭政策。Lina Kahn在就任美國聯邦貿易委員會主席后，就表達了其支持落實《羅賓森帕特曼法案》（Robinson-Patman Act）有關價格歧視相關規(guī)定的意圖，以防止大型企業(yè)利用其市場優(yōu)勢獲得比中小型企業(yè)更有利的折扣或談判條件。盡管有觀點認為，即便Lina Kahn不表態(tài)，大多數互聯網企業(yè)也已經在努力遵守相關規(guī)定了，但是，在美國對互聯網平臺企業(yè)反壟斷執(zhí)法尺度整體收緊的形勢下，互聯網平臺企業(yè)應對未來可能升級的執(zhí)法風向保持警惕。

美國SEP反壟斷政策風向有變

中國在反壟斷相關規(guī)章與指南中明確規(guī)定利用標準必要專利（Standard Essential Patent，SEP）實施排除限制競爭的行為可落入反壟斷法監(jiān)管范疇，SEP的實施可能觸發(fā)橫向壟斷協議、縱向壟斷協議或濫用市場支配地位等反壟斷風險。執(zhí)法實踐中，中國亦有少量關于SEP權利人收取不公平高價許可費、搭售非標準必要專利和附加其他不合理交易條件的處罰案例。與中國針對SEP的反壟斷立法和執(zhí)法政策風向相對穩(wěn)定的情況不同，美國SEP的政策風向則由于美國政府換屆而發(fā)生較大變化。

在Makan Delrahim任職美國司法部助理總檢察長時，美國司法部對知識產權濫用行為的監(jiān)管較為寬松。2020年7月，美國司法部依據美國商業(yè)審查程序公布了一份關于Avanci LLC專利池的審查回函（即《關于擬議互聯車輛相關5G技術許可平臺致Avanci的商業(yè)審查函》，Business Review Letter To Avanci For Proposed Licensing Platform To Advance 5G Technology For Interconnected Automobiles）。Avanci自2016年成立以來已提供網聯車輛制造相關的2G、3G和4G標準必要專利池。Avanci擬建立一個新的專利池用于實施車輛5G無線通訊標準相關必要專利的許可。Makan Delrahim在回函中表示美國司法部認為該專利池造成競爭損害的可能性較低，可加快5G技術在汽車制造領域的應用，從而增進市場效率，且Avanci不限制其他相關技術專利池和汽車制造供應鏈領域專利池的做法可減少潛在的反競爭效應，因此，美國司法部無采取執(zhí)法行動的意圖。盡管該回函僅針對Avanci的平臺個案，卻體現了美國司法部當時對SEP專利池的友好態(tài)度。但是，在Makan Delrahim卸任、Richard Power成為新的美國司法部助理總檢察長后，美國司法部的態(tài)度發(fā)生了轉變。美國司法部執(zhí)法經濟主管Jeffrey Wilder于2021年9月公開表示將對SEP權利人的反競爭行為展開調查，并將制定相關指南。其甚至表示，美國司法部對于Avanci的回函僅代表當時無執(zhí)法意圖。美國司法部于2021年12月發(fā)布了修訂后的《FRAND承諾下的SEP許可談判與救濟政策聲明的征求意見稿》（Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to F/RAND Commitments），計劃未來調整SEP方面的反壟斷監(jiān)管口徑。可以看出，本屆美國政府對于SEP的反壟斷監(jiān)管較嚴格。中國互聯網企業(yè)參與Via Licensing等專利池時也應關注正在增加的反壟斷風險。