期貨穿倉損失的舉證問題

代福華

河南千知鼎律師事務所，河南 鄭州 450003

一、問題的提出

1990年10月，鄭州糧食批發市場正式開業①當時還沒期貨交易所，這是我國第一個擁有期貨交易品種的市場。，至今已30余年。時至今日我國依然沒有期貨法，僅有國務院于2007年出臺的管理性的《期貨交易管理條例》和中國證券監督管理委員會制定的《期貨公司監督管理辦法》。長期以來，期貨糾紛的處理實際上一直依據最高人民法院兩個關于審理期貨糾紛案件的司法解釋《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定（二）》。《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》明確了期貨穿倉損失的歸責原則、承擔主體，然而對穿倉損失的舉證問題及認定標準卻并沒有作出任何規定。由于期貨交易制度的特殊性加之并無法律及司法解釋的規定，司法實踐中舉證及認定的難度極大。

本文擬就期貨穿倉損失的舉證問題及司法認定標準進行闡述和討論。值得說明的是，穿倉損失分為兩類，一類是期貨經紀公司在期貨交易所的穿倉損失，一類是投資者在期貨經紀公司的穿倉損失，前者實踐中幾乎難以遇到，因此本文所探討的穿倉損失的舉證問題及司法認定標準，特指投資者在期貨經紀公司的穿倉損失的舉證問題及司法認定標準。

二、舉證責任分配的原則、舉證分配方法及期貨穿倉損失舉證的特殊性

（一）舉證責任分配的原則及舉證責任分配的方法

1.舉證責任分配的原則

關于舉證責任制度有很多值得論述的問題，但筆者認為，舉證責任制度的核心是如果舉證不能的情況下，應依法承擔不利后果。而舉證責任分配的基本原則，則是要根據舉證責任的能力來確定。

2.舉證責任分配的方法

（1）常規舉證責任分配方法——“誰主張，誰舉證”。一般而言，“誰主張，誰舉證”，是一般舉證責任分配的方法，也是實踐中使用最多的舉證責任分配方法。此處的“主張”應指“肯定性主張”，而非“否定性主張”；換言之，不能要求持“否定性主張”者證明某項事實不存在，因為其無法證明，在法理上稱之為不能要求“證無”。

（2）例外舉證責任分配方法——舉證責任倒置。同時也要考慮到一些特殊情況，例如證據在何方保管，如果主張某項事實的一方能夠證明相應證據保管在對方，則應由事實否定方提交該證據以證明其否定事實的主張，否則應承擔舉證不能的法律后果。或者雖證據并不保存在該方，但該方有舉證能力，而某項事實主張一方并無舉證能力，此時也要由有舉證能力的一方承擔舉證責任。此外，雖然舉證責任是法定責任，但現行司法實踐中，也可以在合同中作出一些必要約定，法官可以根據合同約定的事實，進而按照舉證責任分配的基本原則進行舉證責任的分配。以上就是所謂的舉證責任倒置，舉證責任倒置是“誰主張、誰舉證”基本原則的例外。舉證責任倒置，需要法律有明確規定或者法官在個案中對舉證責任進行分配。

（二）期貨穿倉損失舉證的特殊性

1.期貨穿倉損失的本質特征，導致不能用評估、修復等材料來完成舉證

期貨交易的保證金制度而不是全款買賣，加之期貨交易所、期貨經紀公司對期貨合約履行的擔保制度（按照現行期貨交易規則，期貨經紀公司實際上對期貨交易者履行期貨合約提供了擔保，因此如果期貨交易者保證金不足，又繼續持倉或者無法及時平倉，期貨經紀公司需要用其向期貨交易所繳納的保證金承擔代償責任，期貨公司承擔代償責任后，便形成穿倉），導致了期貨交易存在穿倉的可能性。由于期貨交易嚴格實行當日無負債結算制度，穿倉事件會時有發生。期貨穿倉的本質特征是投資者的期貨交易賬戶上權益為負值的風險狀況，即投資者的虧損超過了其向期貨經紀公司繳納的保證金，期貨經紀公司為此向期貨交易所替投資者墊付了超出保證金的部分損失，從而投資者對期貨公司負有債務的情況。可見，期貨穿倉的本質特征導致期貨穿倉損失，不能像其他物品的損失可用評估、修復等材料來完成舉證。

2.期貨交易的特殊性導致期貨穿倉損失不可能通過一方向第三方的對待賠償材料予以證明

期貨交易是指為轉移市場價格波動風險，而對那些大批量均質商品所采取的，通過經紀人在期貨交易所內，以公開競爭的形式進行期貨合約的買賣。這種場內、標準化合約的頻繁公開競價交易模式，導致期貨經紀公司、投資者均沒有必要也不可能認識交易對手，這也是期貨交易區別于現貨交易的特點和魅力之一。價格漲跌直接受市場行情影響，導致一方賺、賠與另一方的賠、賺并不存在直接對應關系，實際上由于期貨交易的是標準化合約，投資者根本不知道是與誰在進行交易，因此客觀上也無法進行對應。所以，一般合同糾紛的損失，有可能通過守約方向第三方提供的賠償材料等予以證明，而期貨穿倉損失則不可能。

3.期貨交易的會員制，導致期貨穿倉損失不可能簡單地通過期貨交易所提供的第三方數據材料予以證明

會員制度是國際期貨市場普遍采用的制度，它為期貨交易所有效控制與化解風險提供了制度保證。我國期貨市場同樣采取了會員制度，會員組織體制是一種非營利性組織體制，它的目的主要在于為會員期貨交易提供場所、設施和相關服務，會員組織就是期貨交易所。幾乎所有交易所對于會員的定義都是，根據有關法律法規、行政法規和規章制度的規定，經過交易所批準，有權在交易所從事交易或者結算業務的企業法人或者其他經濟組織。會員交易制度是指只允許會員進行交易的制度，非會員必須委托會員代為交易。一般來說，期貨經紀公司大多是交易所的會員單位，而廣大非會員投資者只能委托期貨經紀公司代為交易。

可見，交易所只針對會員（一般為期貨經紀公司），而一個期貨經紀公司則對應眾多投資者。換言之，期貨交易所只針對會員期貨經紀公司結算交易結果，而該結算交易結果是期貨經紀公司名下所有投資者的交易結果的統算，并不顯示各個投資者的單個交易結算結果。因此，期貨穿倉損失不可能簡單地通過期貨交易所提供的第三方數據材料予以證明。

4.期貨經紀公司本身即是案件當事人導致不能簡單地以期貨公司提交的結算報告（單）作為損失證明的依據

期貨經紀公司是一種非銀行金融機構。在該期貨經紀公司非為直接對抗當事人的案件中，期貨經紀公司出具的交易結算報告（單）等材料類似于銀行出具的交易憑證，可以直接作為公信力極高的證據。但是，期貨經紀公司作為案件當事人時，在投資者否認的情況下，則不能簡單地以期貨經紀公司提交的結算報告（單）作為損失證明的依據。因為形式上該交易結算報告（單）是期貨經紀公司單方制作并提交的證據，直接予以認定證明效力存在道德風險。

三、期貨穿倉損失的舉證

（一）期貨經紀合同的商事屬性為期貨穿倉損失的舉證提供了便利

期貨經紀行為是一種典型的商事行為。“商事行為是商主體以營利性為目的，旨在設立、變更或消滅商事法律關系的經營性行為。某一主體要從事嚴格意義上的商事行為，就必須具有特定的商事行為能力，主體的行為能力對于行為的有效性起著決定性作用。在采取嚴格商人法原則的法域中，民事主體甚至必須通過商事登記等合法手段獲得商事行為能力”。［1］

中國立法并未采取嚴格商人法原則，但是對于包括參與期貨交易在內的有較大風險、需要特殊專門知識經驗的商事行為，是需要進行投資者適當性測試的，無法通過投資者適當性測試者，不允許參與包括期貨交易在內的有較大風險、需要特殊專門知識經驗的商事行為。因此，商事主體均有相當的承受風險能力，并有較為豐富的經驗、知識以及足夠的注意能力了解合同的內容。所以在糾紛處理上，在缺乏特別規定的情況下，應更多地根據合同約定來進行舉證責任的分配。

（二）期貨穿倉損失的舉證

1.期貨穿倉損失的舉證

在司法實踐中期貨經紀公司提供相應的交易結算報告（單），如果投資者認可，則期貨經紀公司即完成舉證，法官可以直接認定穿倉的事實及相應損失金額。根據前述分析，在司法實踐中期貨經紀公司提供相應的交易結算報告（單），如果對方不認可的情況下，可根據期貨經紀合同的約定依法進行進一步舉證的舉證責任分配。

2.進一步舉證責任分配的依據

期貨經紀合同基本上都有下列類似約定：

（1）“為確保期貨經紀公司能夠履行通知義務，投資者須及時了解自己賬戶的交易情況，雙方同意確認中國期貨市場監控中心查詢系統作為期貨經紀公司向投資者發送交易結算報告、追加保證金通知和強平通知等信息的主要通知方式。除采用中國期貨市場監控中心系統作為主要通知方式外，甲方采用主交易系統向客戶發送每日交易結算報告作為輔助通知方式”。

（2）“投資者有義務隨時關注自己的交易結果并妥善處理持倉，如果投資者因某種原因無法收到或者沒有收到當日交易結算報告的，應于下一個交易日開市前一定時間內以書面形式向期貨經紀公司提出，否則，視同投資者收到當日交易結算報告”。

（3）“投資者在交易日開市前一定時間內未對上一日交易結算報告提出異議的，視為投資者對交易結算報告記載事項的確認。投資者對當日交易結算報告的確認，視為投資者對該日及該日之前所有持倉和交易結算結果、資金存取的確認”。

（4）“由于中國期貨市場監控中心查詢系統只保存最近6個月的交易者交易結算信息；在乙方銷戶以后，查詢系統也會相應取消對乙方的查詢服務，因此，乙方應及時將接收到的結算報告或通知書打印或者下載保存”。

3.進一步舉證責任分配及事實認定

在基本舉證——期貨經紀公司提交交易結算報告（單）的基礎上：

（1）如果投資者無異議，則該證據可以直接作為認定穿倉損失的依據。

（2）如果投資者有異議，則應分類處理：

①如果投資者否認收到任何交易結算報告（單），則根據期貨經紀合同“如果投資者因某種原因無法收到或者沒有收到當日交易結算報告的，應于下一個交易日開市前一定時間內以書面形式向期貨經紀公司提出”的約定，由投資者舉證其在下一個交易日開市前一定時間內以書面形式向期貨經紀公司提出其未收到交易結算報告（單）的事實，若期貨經紀公司未證明已發送或不但異議前未發送在收到異議后仍未發送，則可認定由期貨經紀公司承擔不利后果。否則，視同投資者收到當日交易結算報告的約定，該否認系不誠信行為，可直接根據期貨經紀公司提交的交易結算報告（單）認定穿倉損失。

②如果投資者認可收到前述交易結算報告（單），只是對交易結算結果有異議，則要求其提交按期貨經紀合同約定向期貨經紀公司提出書面異議的材料并根據具體情況作出認定。

③如果投資者承認收到交易結算報告（單），但否認期貨經紀公司提交的交易結算報告（單），投資者應提交其收到的交易結算報告（單），供期貨經紀公司比對和質證。若經過比對和質證，期貨經紀公司認可投資者提供的交易結算報告（單），則按照該證據認定穿倉損失。若期貨經紀公司不認可，則法官可對主交易系統客戶端內的記錄進行勘驗或者對期貨經紀公司交易系統后臺記錄進行勘驗從而甄別交易結算報告（單）的真假或者獲得證據真假認定的內心確信（例如交易系統的客戶端內的交易結算報告被刪除，則可以認定期貨經紀公司提供證據的證明效力）；也可要求期貨經紀公司提交電話通知錄音、手機短信、傳真通知、郵寄通知、電子郵件通知、微信等予以直接證明或間接印證。

四、結論

目前情況下，由于期貨經紀合同的商事屬性，期貨穿倉損失的舉證問題，司法應充分尊重合同的約定，即在期貨經紀公司提交交易結算報告（單）的情況下，由否認的一方提供反駁證據，否則應承擔不利后果。不能僅憑投資者一句系期貨公司單方制作的證據，而不予認定；否則，鑒于誠信體系缺失的現狀，會導致期貨穿倉損失無法舉證以致無法認定相應事實。如此，同樣存在巨大的道德風險。