執行程序中抵押權預告登記制度的權利保護

孫 闖

大連市沙河口區人民法院，遼寧 大連 116023

抵押預告登記制度是與商品房預售制度相配套的不動產登記制度，銀行或其他資金出借人為保障其出借資金安全收回，往往會同購房者在預售的房屋上辦理抵押權預告登記。在金錢債權執行中，當人民法院對設定了抵押權預告登記的房屋采取強制執行措施時，抵押權預告登記權利人通常會提出執行異議。抵押權預告登記權利人所享有的權益的性質、效力如何，此種權利能否對抗申請執行人的金錢債權，就成為執行異議審查人員所必須考慮的問題。

最高人民法院于2015年5月5日公布、2020年修正的《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《異議復議規定》）中的第三十條僅規定了不動產買賣關系中的受讓人作為預告登記權利人就執行標的物提出執行異議的審查標準，但并不涉及抵押權預告登記權利人。司法實踐中也存有不同的觀點，例如，某省高級人民法院在“某銀行股份有限公司揚州分行與姜某云、陳某祥執行異議復議案”中認為抵押權預告登記權利人有權主張阻卻對案涉房產所有權全部或部分的轉移。筆者所在的基層法院所執行的胡某與張某、張某某民間借貸糾紛一案中，預告登記權利人曾先后就案涉標的物的拍賣裁定、以物抵債裁定提出執行異議，法院認為因異議人不能提供證據證明預告登記的效力，其主張不能成為阻卻抵債行為的正當理由。

因無明確的規定解決此類權利沖突，司法實踐做法也不盡一致，故筆者嘗試結合《民法典》中關于預告登記制度的相關規定和基本理論，對抵押權預告登記在普通金錢債權執行程序中的效力進行簡單分析，以求拋磚引玉、答疑解惑之效。

一、抵押權預告登記的法律效力

關于預告登記的效力，學理上一般認為，預告登記具有權利保全、順位效力、破產保護等效力［1］。不同于正式抵押登記，抵押權預告登記權利人并不直接取得不動產的抵押權，也不當然享有就相關不動產拍賣、變賣的價款優先受償的權利。但是關于抵押權預告登記的效力究竟如何，需要結合其本登記即抵押權的效力規則以及《民法典》的相關規定，進行體系解釋。

關于抵押權預告登記的效力之一，最高院制定的自2021年1月1日起施行的《關于適用＜中華人民共和國民法典＞有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第五十二條明確承認了抵押權預告登記在特定情形下具備正式抵押登記的效力。這一規定統一了司法實踐中裁判依據，也為市場主體積極參與經營活動并通過預抵押登記制度保障權益、防范風險提供了法律制度層面的保障。值得注意的是，該司法解釋僅是規定了特定情形下相關權利人可以主張優先受償，不能將其誤解為抵押權預告登記等同于抵押權正式登記，或者與抵押權正式登記具有同等效力，否則就突破了《民法典》關于不動產物權登記生效主義的基本理論。

關于抵押權預告登記的效力之二，《擔保制度解釋》第五十二條還規定特定情形下抵押權自預告登記之日起設立，此即抵押權預告登記的順位效力。如果抵押房屋已經辦理不動產所有權登記即實踐中所稱的“大房本”，而且不存在《民法典》所稱抵押權預告登記失效情形的，那么除了承認預告登記權利人對抵押房屋享有優先受償權外，也承認其優先受償的權利自預告登記之時起即享有，這對于確定各種權利的先后順位、解決爭議意義重大。我國現有民法制度，允許同一財產向兩個以上債權人進行抵押，舉重以明輕，如果某一財產已經設立抵押權預告登記，抵押權預告登記的權利人不能阻止債務人與第三人再就該財產進行第二次預告登記或者另行設定抵押權。當已經進行抵押權預告登記的財產被第三人與債務人再次進行抵押權預告登記或者抵押登記時，在先進行預告登記的權利人所享有的權利就優先于在后設立的預告登記或抵押權，也就是應按照預告登記的時間確定權利的優先順位。舉例明之，張某為擔保其向李某所借欠款，以其所購買的尚不具備所有權正式登記的房屋與李某設定抵押權預告登記，但因種種原因未能辦理正式抵押登記，如果張某再將該房屋與王某設立預告登記或者抵押權登記，那么如果該房屋已經辦理不動產所有權首次登記且不存在預告登記失效情形的，李某的權利是優先于王某的。

關于抵押權預告登記的效力之三，《民法典》關于抵押物的轉讓規則有了不同于原《物權法》的變化，即除當事人另有約定外，抵押期間，抵押人是可以轉讓抵押財產的，也不影響抵押權人行使抵押權。結合《擔保制度解釋》第五十二條的規定，既然抵押期間抵押人可以轉讓抵押財產，那么抵押權預告登記期間債務人也可以轉讓辦理了預告登記的財產，只不過買受人不能阻止抵押權預告登記權利人在特定情形下就抵押財產行使抵押權而已。回歸到上述示例，如果債務人張某將該房屋出賣于王某，并且已經辦理了過戶手續，那么鑒于李某已經享有設立在先的抵押權，即便沒有辦理正式抵押權登記，也不影響李某就該財產行使抵押權。

《擔保制度解釋》第五十二條第二款還規定了抵押權預告登記制度的破產保護力，但因本文探討的是抵押權預告登記在執行程序中的效力，故對于抵押權預告登記的破產保護力問題不再贅述。

二、抵押權預告登記與執行查封措施

執行程序中，為實現金錢債權申請執行人的債權，人民法院會對發現的被執行人名下的財產采取查封等控制措施，并啟動查封財產變價程序即評估、拍賣、變賣等。本文中的財產查封措施是指對被執行人所購買的辦理了預告抵押登記的房屋采取的預查封措施。預查封的效力等同于正式查封，因此人民法院對房屋采取預查封措施后，被執行人或其他當事人轉讓查封標的物、再設定預抵押等行為，當然不得對抗金錢債權申請執行人。抵押權預告登記在執行程序中的效力，主要針對的是如若抵押權預告登記設立時間先于人民法院采取預查封措施的時間，那么抵押權預告登記權利人所享有的權利能否對抗人民法院的預查封措施？

《執行異議復議規定》第三十條后半段認為，符合本登記條件的，受讓人提出排除執行異議的應當予以支持。該條如此規定的初衷是，當事人設立預告登記的目的就是保障將來順利實現物權，對于不動產買受人而言，如果不動產具備辦理正式登記的條件，但正是因為法院查封措施導致其無法辦理本登記［2］，故賦予其排除強制執行查封措施的效力；如果不具備辦理本登記的條件，受讓人客觀上無法辦理正式登記，法院查封措施在此種情況下也并未妨礙到受讓人行使相關請求權，而且法院查封的是登記備案在被執行人名下的責任財產，故受讓人要求的排除執行的請求不能支持。

對于抵押權預告登記權利人而言，其享有的權利能否對抗預查封措施，關鍵在于預查封措施是否妨礙到其行使辦理正式抵押登記的權利。從不動產登記角度看，結合原國土資源部于2016年印發的《不動產登記操作規范（試行）》第14.1.6節中的相關規定，如果預抵押登記設立的時間在預查封之前的，人民法院的預查封措施并不影響權利人將預抵押登記轉變為正式抵押登記，當然也并不影響預告登記權利人將來行使抵押權。另外，從《民法典》以及《擔保制度解釋》現有規定看，特定情形下，權利人也可以直接就抵押物主張優先受償權。具體到執行程序中，預抵押登記權利人設定預告登記的目的是保障其優先受償的權利，其可以通過向執行法院主張拍賣、變賣價款優先受償權的方式來保障自己的權益。為此，筆者認為，金錢債權執行中，抵押權預告登記的效力并不及于人民法院預查封措施，即權利人并不能以案涉房屋已經辦理抵押權預告登記為由要求排除人民法院的預查封措施。

三、抵押權預告登記與執行處分措施

執行程序中的處分措施，是指為人民法院實現申請執行人的金錢債權，對查封標的物采取的拍賣、變賣等措施，采取處分措施的結果可能是拍賣成交，或者是以物抵債，也可能是因申請執行人不接受抵債而流拍。抵押權預告登記能否對抗人民法院對不動產采取的處分措施，學術界存有爭議，有人認為“在強制執行的場合，如果法院對設定有抵押預告登記的房屋進行拍賣或者以物抵債，實際上是對不動產進行處分的行為［3］”，也有學者認為“只要抵押權預告登記能夠轉為抵押權登記即可，無須排除法院的查封或預查封措施［4］”。筆者認為，抵押權預告登記效力是否及于人民法院對抵押房屋的執行處分措施，應當結合抵押權預告登記制度設立的目的以及人民法院執行措施的性質等綜合考慮。

首先，從法律適用的角度看，《異議復議規定》第三十條并不適用于抵押權預告登記權人要求排除執行情形。物權法的基本原則之一就是“一物一權”，即一個物上原則上只能存在一個所有權、用益物權，不得存在兩個以上性質和內容不相容的所有權、用益物權［5］，而通過執行程序處分不動產將直接導致物權的變動，辦理了預告登記的不動產受讓對取得所有權的期待將面臨挑戰，因此《異議復議規定》通過特殊的制度設計來保護預告登記受讓人的物權期待權。但是需要注意的是，“受讓人”是一個法律概念，指的是權利的接收方。筆者檢索了《民法典》相關規定，“受讓人”出現在《民法典》物權編所有權取得、地役權轉讓、合同編中的合同轉讓、技術合同轉讓以及侵權責任編的機動車轉讓后責任承擔等條文中，可見“受讓人”的概念對應的是“出讓人”，而抵押權預告登記制度所涉及的基礎法律關系是抵押擔保法律關系，涉及的當事人是抵押人、抵押權人、債權人和債務人的概念，對于《異議復議規定》第三十條的受讓人不應做擴大解釋，該條所提及“受讓物權預告登記”不應當包括當事人預售的房屋辦理抵押權預告登記的情形。

其次，從抵押權預告登記的目的看，被執行人所提供的用于擔保的房屋如果是預售的房屋，或者已經建成但尚不具備辦理“大房本”條件的房屋，該房屋不具備辦理正式抵押登記的條件，但是為保障債權人順利實現抵押權，當事人不得不先辦理抵押權預告登記。最高人民法院允許對于被執行人所有的其他人享有抵押權的財產采取查封、扣押的措施，拍賣、變賣所得的價款應當優先清償抵押權人的債權。既然設定正式抵押登記的房屋可以采取強制執行，那么效力弱于本登記的預告登記的財產，當然可以采取拍賣、變賣的執行措施。

最后，從抵押權預告登記的效力看，前文分析中已經提到抵押權預告登記具有順位效力。如果預告登記的時間在人民法院采取查封措施之前，那么人民法院的查封措施并不影響相關人員辦理正式抵押登記。另外，根據《民法典》及《擔保制度解釋》的相關規定，既然抵押權預告登記權利人在特定情形下可以通過向執行法院主張就拍賣、變賣房屋的價款優先受償的方式，來保障自己的權益，而無須通過執行異議程序請求排除對不動產的執行。

四、抵押權預告登記的權利保護路徑

筆者在前文分析中提到，在金錢債權執行中，抵押權預告登記的效力并不及于人民法院的查封和處分措施，抵押權預告登記權利人并不能因為查封或處分的標的物已經辦理抵押權預告登記而要求排除相應的執行措施。但是，這并不意味著執行程序中可以忽視抵押權預告登記的存在。

對于執行實施人員而言，在啟動不動產的評估拍賣程序之前，應當主動詳盡調查擬處置的不動產的權利登記情況，以及案涉不動產是否已經辦理了所有權首次登記、是否具備辦理不動產所有權正式登記的條件，在采取處置措施前也應通知相關權利人評估、拍賣、變賣等事宜，保證其知情權并及時行使救濟權利；拍賣成交的，應當準許預告登記權利人就成交款參與分配，對相關款項有爭議的，也應當提存爭議的數額，而不能未經任何程序將拍賣成交款徑行發放給申請執行人；以物抵債的，如果具備抵押權正式登記的條件，在未考慮預告登記權利人的優先受償的權益的情況，對于申請執行人以物抵債的申請則不能準許。對于抵押權預告登記權利人而言，其可以就拍賣、變賣的價款主張優先受償，也可以通過執行異議或者分配方案之訴等程序保障自己的權益。

預告登記制度作為民法領域一項重要的登記制度，為保障當事人合法權益、維護市場秩序發揮了重大效能，《民法典》對此進行了繼承，最高人民法院也通過司法解釋的方式進一步明確了抵押權預告登記的效力，為平衡各方利益提供了裁判思路。希望筆者的此次分析能為依法規范執行、執行異議審查提供思路，真正實現為法治營商環境建設保駕護航的初衷。