著作權合理規避的法律適用問題研究

馮 楠

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

當前對于知識產權的保護在全球范圍均已引起足夠的重視。隨著社會科技的進步，人們從體力勞動創造財富已逐漸轉向腦力智慧生產創造財富，社會生活中就多了諸多非實體的財富及權利，為了激勵和保護人們的創新熱情和表示對此趨勢的認同，世界對于智力成果的保護均顯完整而周密。凡事均具天平性，對一方的重視度過高則會因忽視另一方的重要性而導致很多問題的出現和存在，對知識產權的保護也不例外，過于重視對知識產權人的保護，增加作品流向市場的難度，過度提高進入市場的門檻，則會導致公眾獲取該作品以供使用的難度增加，從而影響一個作品對于社會應存在的公益價值，因此近些年要求創設著作權保護規則的例外的呼聲日益高漲，國際條約和各國立法均對此做出了回應，我國在2020年第三次修正的《著作權法》中首次加入了合理規避制度，這是我國對保護社會公益所做出的又一次回應。

一、合理規避制度的產生

出于保護著作權的目的，締約國須通過立法的形式禁止規避技術措施的義務首次在《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（以下簡稱WPPT）兩個國際條約中被引入。我國對該規則的執行體現在《北京視聽表演條約》，該條約規定若表演者為行使其權利而設置了技術措施，締約方則應停止規避該措施。還有諸多條約協定等均對保護著作權做出規定，呈現火熱之勢，可關于公共利益的保護相比之下就稍顯冷清和坎坷了。

國際條約中關于保護公共利益即反規避條款的例外規則經歷了一個從有沒有到有，從抽象模糊到具體明確的發展過程。在反規避條款下為公共利益建立一個例外規則一開始并沒有在WCT和WPPT中有規定，只是后來慢慢出現了原則性的規定。《反假冒協定》和《跨太平洋伙伴關系進步協定》（以下簡稱CPTPP）則規定了締約國提供的相應的限制和例外應在法律規避條款下進行。但因國際條約是各個國家利益相互遷就妥協的產物，因此其并不完全符合單個國家對公共利益的要求，因此為了使締約國有更多自我發揮的空間，反規避條款中的例外規定顯得概括籠統而模糊。再后來，由于全球貿易需求量的增加，各國關于公共利益的規定不盡一致，反規避條款下籠統的例外規定已經無法更好地滿足全球貿易的公共利益，由此催生了更為具體明確的技術措施例外條款——即體現在《歐盟數字化單一市場著作權指令》和《美墨加協定》中的具體規定。

二、合理規避的法律屬性及其原則

（一）法律屬性

“使用者權說”和“違法阻卻說”是關于合理規避法律屬性的兩種理解。“使用者權說”中的“權”字自表明了該說認為使用者規避技術措施是使用者的一種權利，指的是若使用者需運用的他人的作品上存有技術措施時，使用者可以規避掉此種技術措施而加以正常運用的一種權利，認為這是使用者存有的一種權利，其行為本身即是合法合理的行為。［1］二是“違法阻卻說”，此與“使用者權說”相反，認為合理規避只是一種抗辯事由。這種理解下認為規避本身是一種違法行為，只是因為有了法律的規定，規定了某種情形的規避為合理規避，此僅構成一種免責事由，即本身其是一種違法行為，但因為法律出于某種目的或原因對這種違法行為進行了“合法化”。通過對上述兩種法律屬性理解的分析，接下來則需判斷究竟何種理解更符合合理規避呢，我們可在此引用美國學者霍菲爾德的理論，將合理規避與法律概念拆分為權利、義務、特權、無權利相對照，發現合理規避與特權更相符合。

1.特權和義務相反，與“無權利”無關。［2］顧名思義，特權即是一種強于一般權利的權利，是一種特殊少有的，其“凌駕”于一般權利之上。［3］特權的出現即意味著會有一部分一般權利被限制和壓縮。特權與義務相反，相反即是人們不得為某種行為，正如WCTHE WPPT中規定的一樣，若以一種不被法律所準許的行為去規避現行有效的技術即是違法和被禁止的，此乃一種義務。反向言之，即只要用來規避有效措施的行為是被法律所準許的，即該規避行為就是合法的和被允許的。即在一般情況下，人們不得用沒有被法律準許的行為去規避有效措施，此為原則，但存有例外，即在特定的情形下，人們可以去規避有效措施而不違法，因此其為一項特權。《著作權法》第五十條規定“以下情形可以避開技術措施……”，但并未為著作權設定相應的責任和義務，因此也對應了前面提到的“無權利”。

2.該特權只能有特定主體實施，以便于與一般權利相區別。若特權為一般公眾擁有，其也稱不上為特權。霍菲爾德的理論強調特權是指“我可以，而你不可以”。［4］CPTPP規定在預期的受益人之外，反規避條款下的任何限制和例外均不得為其他任何人所使用。［5］這也進一步印證了該特權只能有少部分的特定人實施。

3.特權無法實現不構成對權利的侵犯。在反規避條款中，若著作權人設置的技術保護措施過高，而權利人無法實現規避，則著作權也未對公眾權利構成任何侵犯，其更無協助公眾規避該技術措施的義務。此種一般規定理解即可得出，該合理規避權利本身即使一種特權，已經構成對著作權人權利的一種限制，該合理規避權雖是一種特權，但也不能要求著作權人在讓渡自己權利之外還幫助權利人以助其實現權利，這屬于過分強人所難。［6］

《著作權法》印證了合理規避符合特權的屬性。在該屬性下，一種理解也就是“使用者權說”已不適用，既然是一種權利即對方應負有義務，然根據霍菲爾德學者關于法律的基本概念推論出來的結論，則著作權人并不負有被合理規避的義務，因此該觀點不適合；所以“違法阻卻說”更符合《著作權法》對合理規避制度的設定。我國當前法院判決類似糾紛正采用的是這種思路。我國“某播放軟件案”法院一開始即是判斷該規避措施的行為是否違法，然后在判定其違法的基礎上再判斷該違法規避行為是否屬于法律規定了的可以規避的情形，以此對該行為進行免責說理，將其進行合法化。

（二）基本原則

首先應明確的是任何一個規則的產生均是為了解決社會現實中某些問題而存在，因此其會圍繞該核心問題發揮作用，所以我們首先就應把握好合理規避的核心原則，作為《著作權法》中的一個規則，其核心原則必然與《著作權法》保持一致，即平衡著作權人的權利和公眾的公共利益。且通過上文對合理規避原則的分析，我們得出合理規避與合理使用同樣是屬于特權，僅僅是合理使用針對的對象不同，因此在分析合理規避的原則時其實也可通過對合理使用原則的分析來得到啟發。

我國對合理規避適用情形采取的是列舉性的規定，而無原則性的規定，但我們可以通過《著作權法》對其的列舉性規定中抽象出一個統一的準則——即是合理規避的原則。我國《著作權法》對適用合理規避的情形采取的是封閉性列舉，是立法者為了防止在司法使用中法官的自由裁量權過大，但社會現象具有多變性和復雜性，糾紛不可能會規規矩矩地呈現出我們想要的形態，因此需要從中抽象出一套適用于合理規避的原則性用以檢驗此類情形是否可以歸為合理規避應適用的情形，通過對《著作權法》第五十條規定的研讀，筆者抽象出以下兩點檢驗的原則性標準：

1.合理規避必須適用于特殊情況。針對該特殊情況，又應分為兩點討論，首先，該特殊情形必須是可確定的，即該特殊情形涵蓋的范圍必須是有邊界的，所以我國采取明確列舉的方式并采封閉式列舉的做法并無不妥；其次，在是特殊情形的基礎上考慮公共利益，即特殊情形必須是有關公共利益的特殊情形。美國的合理規避審查原則也是如此，關注非營利性的使用，如教學、學術和科研等。

2.合理規避不能沖突到著作權人對其作品的正常利用。正常利用即如我國《著作權法》規定的諸如此類的權利，因為我國《著作權法》規定在避開權利人設置的技術措施時不得損害權利人依法享有的其他權利，即不能影響權利人對其作品的正常使用。

三、合理規避與合理使用

如我國“某影視公司某電視劇侵權案”中法院的觀點一樣，“規避”和“使用”本就是兩個不同性質的行為。筆者的理解是當合理規避和合理使用交織時，其實合理規避和合理使用中存在著一個順序性，即先有規避技術措施的出現獲得作品，再有使用的過程，在此時就會出現三種可能性：第一種是合理規避優先模式，合理規避優先即是指若規避行為不合法，則之后使用該規避行為而獲取的作品的使用情形也是不合法的；第二種是合理使用優先原則，與規避原則優先反之，即合理使用的豁免可延伸至之前的獲取作品的行為；第三種是折中模式，也有學者稱為完全獨立模式，即規制行為和使用行為相互獨立，各自按照規則判斷是否合理，區分對待。

在筆者看來，若采取合理規避優先模式，則必然導致合理規避范圍的擴張，合理使用存在的必要性就不存在了，又由于合理規避的規避范圍相較于合理使用而言稍顯狹窄，因此若采合理規避優先模式則會無形中損害諸多社會公益；若采合理使用優先模式，則會造成更嚴重的后果，合理使用成為了規避行為的擋箭牌，侵權人可以以不合理的手段去規避技術措施，但用于合理使用目的，這樣前一行為的違法性得不到懲罰，將會造成更嚴重的后果。綜合考慮，筆者認為折中模式相較二者而言更為合理，原因在于合理規避與合理使用產生違法阻卻針對的行為對象都不一樣，若強加糅合在一起會導致二者的功能區不明，引發適用混亂不說，且更會造成在將來很長一段時間內我國在對二者的司法適用、學理界定都會因一開始模糊不清的習慣而難以形成正確的防線。

四、當下國內外已存合理規避的運作機制

合理規避由于其形成過程的曲折性，其經歷了一開始的無明文規定到之后的國際條約僅作出的原則性規定，這一過程給各國的立法留下了廣闊的空間，各國根據保護側重點的不同形成了三種主要的合理規制模式：第一種是“固定+清單”模式，該模式的使用者有美國、加拿大、新加坡和澳大利亞等。第二種是“自愿措施+干預”模式，該模式是歐盟所采用的，對于不采取自愿措施的人，歐盟成員國在實施該模式上又存在著諸多不同，有些國家直接進入訴訟模式，如比利時、愛爾蘭等國；有的國家采取的是先調解或仲裁再進入訴訟的方式，如葡萄牙、希臘和匈牙利等；也有的國家則規定的是向相關機構進行反饋的方式，如英國、法國和挪威等；還有的國家對此還沒有進行一系列干預機制的設定，像奧地利和波蘭等國。第三種是“完全列舉清單”模式，我國正采取的是這第三種模式。

對于合理規避，當前我國并沒有明確形成完整的理論體系和立法體系，也未與著作權例外體系完全契合，所以我們應探清合理規避的原則及屬性，找到合理規避和合理使用的鏈接點，建立其著作權保護規則例外的完整體系。