互聯網時代被遺忘權立法的可行性研究

李澤楓 韓 興

南京理工大學，江蘇 南京 210094

隨著大數據和云儲存的飛速發展，個人一旦在網絡上發布一些信息，就很容易被互聯網永久性銘記。那些與現在不相關的、不恰當的個人信息，就很容易被他人不正當濫用，從而損害自身的合法權益，影響個人的日常生活。

從理論和實踐上來說，被遺忘權起源于國外。向來重視個人數據保護的歐盟，為適應社會和時代的發展，應對數字化和網絡化的發展，建立起了一系列數據保護的法律規范。被遺忘權自2014年被歐盟正式確立以來，一直飽受爭議，社會各界對其有支持也有反對。雖然歐盟在2016年通過的《一般數據保護條例》確認了被遺忘權的概念和適用規則，但這并不必然就說明其已經完美無缺，且其基于歐盟法案及實踐的經驗并不必然就可適用于全球其他國家的和地區。［1］現階段我國對于被遺忘權的研究，還處于不完善的狀態，對于被遺忘權的適用也僅限于特定的案件。因此，本文將從大數據時代下被遺忘權的現實需求入手，分析我國引入被遺忘權的必要性和可行性，進一步提出我國引入被遺忘權的措施和方法。

一、我國引入被遺忘權的必要性和可行性

被遺忘權是大數據時代信息被過度記憶背景下的產物，引入被遺忘權，有利于維護個人的人格尊嚴與人格獨立，保護個人的名譽、隱私等?；ヂ摼W的過度記憶使得大眾把目光都放在一個人的過去，反而忽略了他的現在。沒有誰希望自己的姓名與一些負面信息一直存在聯系。基于這樣一個社會背景，“被遺忘權”的提出并將其進行本土化構建成為了學者廣泛認同的一個觀點。

（一）我國引入被遺忘權的必要性

1.社會需要

在我國，互聯網的普及率達至54.3%，超過世界平均水平4.6%。隨著互聯網和大數據的發展與應用，使得人們擺脫了對于信息的收集、使用、管理的傳統模式，從而做到個人數據的大規模、自動化收集以及廣泛性傳播，這就使得記憶變得越來越簡單。如果說，個人信息可以在世界各地被隨意收集、使用，那么，被遺忘權的引入就顯得尤為重要?，F如今，一種灰色產業鏈正在迅速發展。因為缺乏相應的法律規制以及機構監管，各大搜索引擎、APP等，利用格式條款和隱形程序，默認記憶網絡用戶的瀏覽記錄，從而推出一系列符合用戶喜好的信息。這看似是在迎合網絡用戶的口味，實際上是侵犯了用戶的個人隱私，每個人的搜索記錄都被網絡所記錄下來。與此同時，個人信息被無數個網絡運營商進行轉售與交易，使得個人合法權益受到極大的侵犯，個人隱私也被儲存在無數個網絡終端中。目前，我國的《個人信息保護法》還在初步施行階段，在其得到良好適用之前，引入被遺忘權就顯得尤為重要。

2.道德寬恕

在大數據被廣泛應用的當下，記憶成為了常態，而遺忘卻成為了例外。［2］當一個人犯錯后，其犯錯的事實不僅會被網絡永久地銘記，而且會被不同地域的機構所共享。這種機制雖然在一定程度上可以起到警示作用，從而減少一個人犯錯的概率，但是，從道德角度來說，一個人犯錯并不代表其終身犯錯，個體應當獲得“被社會諒解”的權利?，F代社會需要建立一個能夠彰顯“尊重與寬恕”的容錯機制，以此來給予個體改過自新、重新出發的機會。［3］而這一機制就是建立在“被遺忘權”的基礎之上的。在瑞士的法律中有規定，即若非相關信息具備新聞價值，則公開發布任何帶有他人姓名的犯罪歷史都會被列入違法行為的范疇之內。這種對于過去犯錯之人的在道德上的寬恕是保持社會穩定所需要的，而被遺忘權將“獲得社會諒解的權利”擴大到了網絡時代下的不特定的主體，是對“再社會化”權利的進一步擴大與發展。

（二）我國引入被遺忘權的可行性

1.立法基礎

我國將被遺忘權進行本土化構建的可行性來自現存法律中對與被遺忘權相似權利的立法基礎?；ヂ摼W中存儲的個人信息，在一定程度上其實是象征著網絡世界對于個人的社會評價，這就是數字化的人格，個人就是數字化信息的擁有者。如果信息擁有者無法通過一系列措施來保護其數字化的人格，那么法律就應當為其提供保護。從國內立法來看，個人隱私受保護的相關規定體現在我國《憲法》的第四十條中，這一原則性的規定雖然沒有明確“被遺忘權”，但是肯定了個人隱私受到法律的保護。［4］2012年12月，全國人大常委會通過《關于加強網絡信息保護的決定》，該決定第八條規定了網絡服務提供者對侵害公民網絡信息阻卻事由。被遺忘權的產生，源于人們的“信息自決權”。人們有權決定自己的哪些信息被他人記憶，哪些信息不希望被他人記憶。在2015年頒布的《個人信息保護法（草案）》中，對個人信息作了定義：是指以任何方式記錄的、能夠單獨或者與其他信息結合識別自然人個人身份的各種信息。自然人依法對自己的個人信息享有支配、控制并排除他人侵害的權利。這一規定在一定程度上也體現了對于“被遺忘權”的具體立法。新出臺的《民法典》也在人格權編中對個人信息進行了進一步定義，明確了對于個人信息保護的重要性。其中，《民法典》第一千零三十七條的規定“公民對個人信息有查閱、復制、請求更正和刪除的權利”，明確了對于公民“被遺忘權”的保護。尤其是在《網絡安全法》第四十三條的基礎上，將公民的請求刪除權的行使條件進一步細化，有利于在實際生活中自然人通過自力救濟行使和保護自己的權利，以減少或者避免個人信息被他人非法侵害的風險?！睹穹ǖ洹分须m然沒有明確出現被遺忘權的字眼，但是作為信息主體的個人所享有的對過去的、與現在不相關信息的刪除的權利也就是“被遺忘權”最基本的內容。這可以說是我國法律應對信息社會快速發展所作出的改變與對策。

2.司法實踐

被遺忘權第一次出現在我國司法實踐中是在2015年的”任某玉訴A公司案”中，由于任某玉在A公司的搜索引擎上輸入自己的名字，就會伴隨著出現自己曾經就職過的某教育公司的相關詞條，而該教育公司的商譽不佳。于是，任某玉要求A公司刪除其與教育公司相關的搜索詞條，在遭到拒絕后，以姓名權和被遺忘權被侵犯為由向人民法院提起訴訟。雖然在該案中，我國法院做出了與歐盟的代表性案件“岡薩雷斯訴谷歌案”截然不同的判決：即法院最終沒有支持原告的訴訟請求，但那也是因為法院認為原告所主張的“被遺忘權”不具有充分的受保護的理由，而不是全面否認了被遺忘權。但從該案中，可以得知：被遺忘權在我國目前還是一個尚未被固定化的存在；被遺忘權在我國有引入的必要性和可能性，被遺忘權雖然在我國司法實踐中還沒有被正式承認，但是法官可以根據案件具體情況來定奪。最高院在司法實踐中將“任某玉訴A公司案”以及與之相類似的案例設立為指導性案例，這就在一定程度上明確了公民享有對于信息的自決的權利，也就為被遺忘權的本土化提供了司法基礎。

二、被遺忘權的域外立法經驗

被遺忘權在國外的立法和司法實踐中已經被討論了數年，在美國的“橡皮擦法案”中，被遺忘權被應用于實踐，但并不能被廣泛適用，且影響范圍不全面。直到歐盟審理的“岡薩雷斯訴谷歌案”，被遺忘權才被歐洲確立為一個法律概念。

（一）被遺忘權在歐盟的發展

1.被遺忘權未被確立前在歐盟的發展

追本溯源，被遺忘權曾是法國賦予已被定罪量刑的罪犯在刑滿釋放后可以反對公開其罪行以及監禁情況的權利。［5］到了20世紀90年代，互聯網作為新興產業迅速發展。與此同時，人們對于個人信息的保護也愈加重視。各個國家都在立法中規定信息主體在一定情況下可以擁有對于信息的控制權，可以要求信息管理者刪除相應的信息。例如，1995年歐盟在其《歐洲數據保護指令》中關于“有關公民可以在其個人數據不再需要時提出刪除要求，以保護個人數據信息”的規定，可以認為是被遺忘權的雛形。

21世紀以來，互聯網科技迅猛發展，同時催生了大數據分析的產生與發展，很多社交軟件和自媒體軟件應運而生，這使得個人信息的私密性有所減弱，反而更加容易暴露在公眾的視線里。因此，對于個人信息的保護不能再像在數字化技術和網絡尚未普及的時代里那樣僅僅依靠個人的道德自律、法律法規即可達到效果。2009年，將被遺忘權設立在法律法規中的提議由法國議員提出，是指在網絡世界中，網絡用戶可以請求網站刪除涉及其個人的信息。同時，這種請求有一定的形式限制——以掛號信的形式發出。2012年6月，英國提出被遺忘權的權利性質是隱私性的，只有出于公共目的，相關機構才能保存個人信息。［6］同年，歐盟委員會在立法提案中，首次明確提出“被遺忘權”這一概念：數據主體有權要求數據控制者永久刪除有關數據主體的個人數據，有權被互聯網所遺忘，除非數據的保留有合法的理由。這一概念一提出，就引發了各界學者的廣泛討論。2013年，“消除權”的出現替代了“被遺忘權”。然而“消除權”在歐盟1995年的《數據保護指令》中已經出現，不是一個新概念。這是否意味著歐盟打算放棄“被遺忘權”而回歸之前的舊概念呢？其實不然。歐盟對于“消除權”的規定實際上加大了數據控制者和管理者的責任和義務，比1995年中的“消除權”規定得更為嚴格和具體。這也意味著，“被遺忘權”必然不能等同于“消除權”。［7］

2.被遺忘權被確立后在歐盟的發展

“岡薩雷斯訴谷歌案”起源于西班牙報紙在1998年刊登的一則強制拍賣的公告，里面涉及到了岡薩雷斯的名字。此后，這則公告被谷歌搜索引擎收錄了。而岡薩雷斯認為，因為這則公告里有他的名字，會影響他的聲譽，因此要求谷歌刪除含有其名字的公告的鏈接。此案最終被提交給歐盟法院，歐盟法院依照《歐盟數據保護指令》審理此案，并就是否應當確立被遺忘權廣泛收集各方意見。最終于2014年5月判定谷歌應當刪除相關信息，并確立了被遺忘權這一概念，使得被遺忘權成為一項民事權利。2014年，歐洲法院在“岡薩雷斯訴谷歌”案件中再次確認“被遺忘權”，自此，“被遺忘權”這一概念得以確立。

（二）被遺忘權在美國的發展

被遺忘權在美國的發展比較緩慢。對于被遺忘權在美國的前景，美國學者羅伯特· 柯克沃克（RobertKirkWalker）認為“只有‘被限制的被遺忘權’，即用戶僅可以要求刪除自己發布的個人信息的權利，才是符合美國憲法精神的”?；诖?，2013年美國加利福尼亞州州長杰瑞· 布朗（JerryBrown）簽署了加州參議院第568號法案，即“橡皮擦法案”。［8］該項法案要求包括Facebook、Twitter在內的社交網站巨頭應允許未成年人擦除自己的上網痕跡，以此來避免因為年少無知而留下一些負面的上網印記。雖然說該法案僅僅適用于加利福尼亞州境內的未成年人，并沒有給予成年人此項權利，但該項法案的頒布，在美國法律史上還是一個不小的進步。

與此同時，為了響應該項法案，社交巨頭Facebook為自己的社交平臺增添了一個允許用戶設置自己發布狀態的可見日期的新功能。但社交軟件并不具有權威性，也無法做到規制所有互聯網企業。盡管被遺忘權在美國并沒有廣泛的本土化，但是這一系列做法也算是為適應美國的本土情況所做出的努力。［9］

（三）域外立法對我國的啟示

總體來說，被遺忘權在歐美等國家的概念基本是：信息主體享有的要求信息控制者刪除與主體有關的部分信息。雖然歐美國家對于被遺忘權的重視程度不盡相同，對于信息主體范圍的規定也有所不同，但都是用立法的方式對被遺忘權給予保護。尤其是歐盟，在《通用數據保護條例》中很好地適用了價值平衡原則，對被遺忘權的保護既比較全面，又防止了過度保護。在公共利益與個人權利發生沖突的時候，并不是機械地非黑即白保護一方，而是根據具體情況謹慎比較保護一方對另一方造成的傷害從而做出保護一方的選擇。與此同時，歐盟還運用了比例原則，法院在審理個案時，首先會考慮其目的的正當性，即從客觀角度來說是否有需要保護的人格尊嚴和個人隱私，是否在這樣的情況下需要保護個人的信息自決權；其次會考慮合目的性，即這樣做是否能做到維護個人權益的效果；再次會考慮其必要性，即這樣保護個人的信息自決權是否是必要的；最后會考慮比例原則，綜合權衡利弊，最終做出是否保護個人權益的決定。

三、我國引入被遺忘權的路徑建議

大數據技術的飛速發展以及隨之帶來的公共信息開放和個人信息保護之間的矛盾日益突出，“被遺忘權”在我國的確立和適用也被提上了議程。遺忘是人的天性，但是互聯網沒有。2020年9月29日，中國互聯網絡信息中心發布的第46次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2020年6月，中國網民規模已達9.4億，占全球網民的五分之一。擺在我國網絡世界的一大難題就是：如何保障眾多網民的“被遺忘”的權利。因此，引入被遺忘權，使其成為適用于我國法律體系的權利就變得尤為迫切和重要。

（一）我國引入被遺忘權的基本思路

1.以“風險”規則為前提來保護被遺忘權

我國要想將被遺忘權引入，就應該借鑒歐美國家立法司法經驗。從歐盟的立法和司法實踐中，我們可以看出，歐盟注重提高信息主體的地位，明確個人信息保護者的義務和責任。這些可以作為我國引入被遺忘權的基礎。不管是在立法還是司法中，主要注重保護信息擁有者的權利，明確界定信息控制者的義務。歐盟越來越傾向于摒棄之前的對于信息處理的“通知—同意”規則，轉而選擇以風險為基礎的信息保護方式。因此，我國法律界也可以將眼光轉向“風險負擔”規則。一般的“通知—同意”規則是指信息處理者在經過信息擁有者同意后，可以對其信息進行收集、利用等，此種方式可以讓信息擁有者知悉其信息被他人利用，一定程度上可以減少個人信息被濫用和誤用，降低個人信息被他人通過不正當途徑獲得的風險。但是，信息擁有者往往缺乏一定的經驗，即使先前已經知道并同意他人可以收集、使用自己的信息，但是仍然難以預知自己的信息會有被他人不正當使用的可能和風險。因此，應將風險作為收集、利用、處理信息的前提，不管有沒有經過當事人同意，只要存在著個人信息被他人被濫用、誤用的風險，就應當承擔相應的法律責任。

2.將被遺忘權引入《民法典》

被遺忘權作為從西方國家興起的權利，在我國的立法中還沒有明確地被賦予地位。雖然我國在與“被遺忘權”類似的很多方面有著一些規制條款，但是大多數應用范圍較為狹窄，或者是依附于某項具體的人格權，這就使得被遺忘權在我國并未被確立為一項真正的權利。從現實角度來說，被遺忘權是社會發展的需要，但是我國現有的立法對于被遺忘權的相關規定并不充分與明確。在立法中引入被遺忘權是回應網絡科技飛速發展的手段，是保護個人信息自決權的途徑。被遺忘權作為網絡信息時代的產物，是網絡技術進步而產生的新問題，是廣大網民擴大民事權利的新要求，理應將其納入我國現有類型化的人格權保護范疇。同時，筆者認為，為適應中國國情，將“被遺忘權”稱作為“個人信息權”更為貼切，這也與我國正在制定的《個人信息保護法》相契合。另外，被遺忘權的制度設計應當有適度的前瞻性，尤其是要注重大數據網絡技術下的信息傳播與個人信息保護之間的平衡。［10］現如今，個人信息不僅僅是信息的集合體，也是一個人的意識、思想、過往經歷的集合體，對個人信息的具體應用還缺少相應的規章制度。我國目前的立法和司法實踐中，法律也都普遍豁免對于大數據的收集利用方面的法律責任，以此來保護新技術的發展和普及。但是，這種做法雖然在客觀上促進了科技的進步，但是也在一定程度上給了數據控制者濫用個人信息的空間和可能。因此，在對于被遺忘權的相關法條中應當尋求一種技術進步與權利保護之間的平衡，使得法律在保護個人權利的同時，也能不阻礙新技術的發展。信息的傳播在網絡技術的推動下，會引起一系列連鎖反應，就有可能給個人帶來不必要的麻煩。但是如果任何個人信息都能被“被遺忘權”保護時，這就意味著整個數據鏈條上的所有相關信息都要被刪除，這種做法必然會導致網絡科技的滯后甚至停滯不前。

3.加強搜索技術水平

被遺忘權是為了限制在互聯網時代，數據信息被他人不正當使用而產生的一項權利，它旨在劃清個人隱私與公眾自由的界限?？茖W技術的發展使得信息能夠不受地域、時間的限制，在世界范圍內廣泛傳播，隨之而來的一系列問題也亟待解決。每個人曾在網絡上發表的言論都將被永久記錄，在宣傳言論自由的當今社會，網絡科技的發展卻讓人們無時無刻需要慎言慎行?？萍嫉陌l展既能帶來問題，也能解決問題。要想實現我國引入被遺忘權，就要著力解決在實施被遺忘權過程中所遇到的技術難題，使得科技的進步能夠與法律的革新相互銜接。雖然被遺忘權能夠刪除當事人所提出的與其不相關的信息，但是在網絡空間環境下，有些信息一旦在網絡中存在，就很難做到被徹底清除。這也是目前引入被遺忘權所存在的一個局限性。因此，想要避免被遺忘權只能成為淡化記憶的工具，而真正做到徹底刪除信息，就需要先進的發現、區別、搜索等技術作為支撐。［11］如果這些方面的技術跟不上，那么對于被遺忘權的本土化的構建的想法無論多么完備，最終也無法付諸實踐。

（二）我國引入被遺忘權的制度構建

1.成立個人信息管理機構

想要做到保護每個人的被遺忘權，就應當成立專業的保護個人信息的機構，對于信息擁有者的保護方式，就不僅僅是在他們的個人信息受到侵犯時的事后救濟，而是在事前就從根源阻斷他們的信息被侵犯的可能性。這既可以為我國的《個人信息保護法》在未來的適用中提供支撐，又可以對數據控制者進行管理和監督。因為歐盟各國基本都成立了相應的數據保護機構，我國在成立信息保護機構的同時，可以使得我國的信息保護與國外相銜接，更好地做到信息保護走向國際化。由于在大數據環境下，公民的個人信息已經成為很多商家爭奪的資產，如果沒有相應的信息保護機構進行規制和保護，公民的個人信息必然會被市場所濫用?；诖?，為了市場秩序的正常運行，營造公平競爭的市場環境，保護公民對于個人信息的自決權，成立信息保護專門機構是必要的。［12］筆者認為，我國應當設立相應的個人信息管理機構，招聘相應的個人信息保護與監管的專業人員，經過個人的授權，由這些專業人員對個人信息進行集中統一管理，讓每個人的信息數據成為有價值的無形資產。在數據控制者想要利用個人信息時，應當先經過個人信息管理機構的同意，再向該機構付費來正確使用個人信息，這樣做既可以減少某些運營商為了利潤而去侵害公民的個人信息，又可以讓企業提高技術水平，降低運營成本。

2.注重公共利益與個人信息保護的平衡

當信息擁有者想要行使被遺忘權時，這就必定會涉及其他網絡用戶的個人信息，在這一過程中，很有可能與其他信息主體的權利相沖突，也有可能與運營商的經濟利益相沖突，甚至與社會公共利益相沖突。［13］因此，我們說，普通公民應當享有并可以行使被遺忘權，其被遺忘權應當受到法律的保護，但是應當與社會公共利益相協調。當個人權益與公眾利益相沖突時，個人應當作出必要的犧牲。例如，出獄的人之前的犯罪記錄是否應當被刪除，不同國家有著不同的看法。一方面，出獄之人在出獄前所犯下的錯在獄中已經受到了懲罰，應當給其改過自新的機會，而不是將其新生活扼殺在搖籃里。另一方面，如果完全刪除之前的犯罪記錄，用人單位完全不了解勞動者之前的經歷，很容易招到對單位不利的人，有損企業利益。同時，消除犯罪記錄也很容易被一些不法分子所利用，危害社會安全。筆者認為，對于觸犯故意殺人、強奸等嚴重影響社會公共安全和社會風氣的人，應當保留其完整的個人信息和犯罪記錄，這一方面可以減少單位用錯人的風險，另一方面也可以減少犯罪的概率，起到警示作用。對于輕微觸犯刑法的人，可以根據其悔過的程度來決定是否保留必要信息，一般情況下如果當事人思想態度端正，就可以給予其改過自新的機會，不再公開其犯罪過去。［14］

另外，社會公眾人物是否與普通人一樣享有被遺忘權，還有待商榷。一方面，公眾人物會吸引更多人的眼球，有更多的人關注，勢必會成為公眾注意或者模仿的焦點。因此，就必然會有人有意去人肉他們的過去和隱私，使得公眾人物的個人信息更容易暴露在大眾面前，但這也是他們成為公眾人物所必須要付出的代價。有些公眾人物可能會為了給人留下好的印象，去刪除那些對自己不利的負面消息，這將不利于公眾的知情權。［15］因此，為了社會公共利益和公眾的知情權，公眾人物的被遺忘權就應當作出一定的讓步。另一方面，公眾人物也是人，他們也需要隱私的空間。尤其是娛樂明星，他們的很多行為如果放在普通民眾身上可能就是很平常的一件事，然而因為其職業的特殊性，就會被公眾銘記甚至謾罵。這些謾罵并不能隨著時間的流逝而消失，反而會越發困擾他們甚至他們家人的生活?；诖?，從某種意義上來說，公眾人物更需要被遺忘權的保護。因此，筆者認為，應當賦予公眾人物被遺忘權，但是當公眾人物的權益與公共利益和大眾知情權相沖突時，公眾人物的被遺忘權就應當受到一定的限制。與公眾人物不相關的、過去的負面信息，應當在網絡中存儲一定的時間，再進行刪除。

3.確立侵害被遺忘權的歸責原則

當信息擁有者的被遺忘權受到侵害時，對于侵權人的歸責原則，筆者認為應當適用民法中的過錯推定責任原則。因為過錯推定的核心要義就是保護弱方，實行舉證責任倒置，由法律預先推定當事人一方存在過錯，只有在被推定為有過錯的一方能舉證來證明自己沒有過錯時，才能被免責。由于信息擁有者與信息控制者在實力上有著實質性的差距，使得信息控制者處于主導地位，而信息擁有者處于弱勢的被動地位。［16］如果適用過錯責任原則，由信息擁有者舉證證明侵權方存在過錯，而很多情況下證據由強勢的一方——信息控制者掌握，那么勢必會對信息擁有者的舉證有著一定的難度，使得權利救濟成為一紙空文。

四、結語

大數據時代下，科技的飛速發展在為我們人類帶來便捷的同時，也會使得記憶與遺忘的傳統定位發生顛倒。［17］被遺忘權作為從西方國家興起的權利，有其存在的必要。正如全國人大代表葉青說的：“現在互聯網技術已經能夠達到對個人等級的任何信息資料進行人肉搜索的程度。個人信息一旦發布在網上，可能其終身所有信息都會永久留在上面，覆水難收。個人信息的外漏，可能會遭到某一方或者某個人的攻擊?！币虼耍瑐€人應當有權利去刪除那些過去的、與現在無關的信息。應當將被遺忘權移植到我國的法律體系中，使其適應我國的社會發展需要。［18］當然，基于我國的發展現狀來說，被遺忘權在我國的本土化實踐還有很長的路要走。