擔保制度現代化的破產法回應

李功員 李定邦

1.湖南省社會主義學院，湖南 長沙 410001；2.中國政法大學，北京 100083

一、擔保制度現代化：擔保實現方式多樣化

擔保物權作為民法定限物權的重要種類，從誕生之日就與商業交往及經貿交流密不可分，全球化更是使得此種密切關系愈為加深。而理論研究者應體察國內外發展趨勢，針對商業活動彈性、靈活性，將之導入明確化、合理化正軌，形塑有社會實益性之擔保制度，實現物權法之功用。市場交易不同于家庭生活，它很大程度上是一個“陌生人市場”，所以離不開信用保證，信用保證也是促進交易順暢進行的重要因素，而信用保證中最為引人注目的便是擔保物權。我國《民法典》物權編的編纂借鑒先進發達國家的立法文件，如《美國統一商法典》（UCC）第九編、《聯合國擔保交易示范法》以及《歐洲示范民法典草案》（DCFR），擔保制度的現代化轉型升級已經在《民法典》中得到一定體現。

但是，21世紀的信息科技、通信科學等領域發展迅猛，這導致人類的社會生活日漸豐富，交易的范圍和權利形式也愈加擴大，交易形態也逐步復雜。擔保制度就處在此種大背景下，擔保制度的現代化轉型便也呼之欲出。那么何謂擔保制度的現代化？王利明教授對此指出，擔保制度的現代化包括動產擔保與不動產擔保的和諧并存、統一擔保物權優先順位規則、適當擴張擔保財產范圍以及當事人意思自治在擔保物權中得以充分尊重等幾大方面。［1］從世界范圍來看，擔保法的現代化轉型是全球經貿領域所共同追求和盼望的。例如，擔保制度的現代化就是讓擔保“更快、更簡單、更容易和更安全”。

如果秉持著實用主義的態度，不陷入傳統擔保物權定義及特質的無端爭議，擔保制度現代化中最為重要的體現便是擔保權利實現方式的多樣化，并且在擔保權利實現多樣性的同時高度尊重交易當事人的真實意思。傳統觀點認為擔保物權作為一種價值權，因支配物的交換價值所以權利的最終實現還是要遵循清算標的物的基本辦法，［2］也即在債務履行期限屆滿后當債務人無法清償債務時，債權人應當只對擔保物的交換價值進行計算，利用變價數額終結債務關系，此種傳統觀點也日益受到質疑。而在美國法中，擔保的法律用語為Mortgage，而Mortgage最早來自英國早期的質（Pledge），它具體分為Living Pledge和Dead Pledge，通過對早期英國法律文獻資料的查詢，大部分學者都認為Mortgage的本質就是要移轉擔保物的所有權。雖然現今在英美國家的擔保交易中，經過多次立法改革以及受大陸法系的影響，已經淡化了擔保中權利移轉之含義，使其變得模糊不清，但權利移轉型Mortgage仍可作為具體交易的一種類型被司法認可，由此可見，美國擔保法中擔保實現方式的多樣化已經在其對擔保物權的定性中進行明確。而且實際上，美國法中的擔保權利實現方式豐富多樣，充分考量當事人之間的主觀意愿和客觀情況，這值得我國在建構現代化擔保制度中予以借鑒。

通過上述分析可知，擔保制度的現代化意味著擔保物權的權利面向和層次愈加多樣，對當事人利益訴求的回應也愈加包容，這是21世紀全球貿易變革的主流呼聲。雖然現今我國擔保制度在整體上并未突破傳統觀念的束縛，但隨著《民法典》大力借鑒英美功能主義擔保觀念以及全球經濟一體化的縱深發展，我國擔保物權最終實現方式的多樣化與擔保物權的涵義擴大化也只是時間問題，這種趨勢其實已經能夠預見，理論研究和展望應當進行提前布局，我國破產制度也應當對此“未雨綢繆”。

二、擔保制度現代化的破產法回應

擔保制度與破產制度的關系極為緊密，這一點其實是學界的主流觀點，［3］但在具體細化和具體分析方面存在研究不足。擔保制度產生于信用交易，并且根植于市場經濟，而破產制度也與市場經濟的發展密切相關。

（一）破產立法理念上的回應

借貸交易本身就內含著投機風險，擔保交易更是如此，投機風險和超額擔保利益（superfluum）也成為債權人欺壓債務人、擔保人之后的共生成果。筆者認為，破產制度能夠較為有效應對擔保交易中的投機風險，因為債務人可能承擔著變化不定的清償數額，債權人也可能面對著不具較強預見性的債權清償數額，在這場投機交易中，債務人和債權人很可能都“血本無歸”，一旦任由此發展，系統性的金融風險甚至是經濟危機也有可能降臨。但在破產制度中，大部分帶有投機交易性質的債務均是可以豁免的。［4］個人破產制度的建立，對于擴大擔保交易的主體、拓寬擔保交易的范疇、繁榮經貿交易、促進經濟創新和活力而言均有助益，因為個人破產制度對交易雙方而言都是一個預警機制和防控風險擴張的機制，畢竟個人破產的宗旨在于拯救，即破產免責與全新開始。

而我國人均GDP于2021年底才剛達到世界人均GDP的水平，較低水平的國民人均收入使得政府對具有投機性質的擔保交易的控制不敢放松，這具有階段性的合理性，這種階段性的特質在如今金融風險漫溢的現實國情面前顯得更加明顯。所以，根據階段發展的具體不同情況，政策式規制擔保交易便有了合理根據。隨著擔保物權現代化的發展，擔保物權的實現方式愈加多元，市場經濟面對的投機風險也逐步增多，如何在國家管制與私人自治的協調之中處置擔保物、安排擔保物權的優先順位，這是整個民事法律制度所要面對的問題。而在破產程序中，也存在著擔保物權最終實現的環節，對于擔保交易中投機風險的政策式調控自然而然地也延伸到破產程序中。破產法雖然秉持著原則上尊重其他實體法的判斷而不輕易突破的基本原理，但破產法的立法理念在擔保制度現代化轉型的同時也應將此政策式規制擔保交易的理念予以吸收，不僅強調對于單個主體而言的免責和重生，更要利用在單個民商事主體“存活后期”程序中積極能動地實現經濟調控和政策式的指引，進而起到“破產一個，調控全部”的警示和預期效果。

（二）破產制度構建上的回應

擔保制度現代化給破產法帶來的變革不僅是立法理念上的更新，而且也會給現今某些破產法律制度帶來新的挑戰和現代化轉型的機遇。這一方面是擔保制度現代化下破產制度的被動應對，另一方面也是破產法在新的挑戰、機遇中的主動求變。下文，筆者將從兩個具體制度方面對此進行重點分析：

1.破產撤銷權的完善——明顯不合理交易

破產撤銷權的設置目的是將那些影響債權人公平受償的交易行為予以撤銷，從而維護破產法的公平原則。而正如上文所述，擔保制度的現代化意味著擔保物權的層次和實現方式多樣化，擔保物權的最終轉換可以讓債權人獲得擔保物的所有權、用益物權或者直接取得擔保物的轉換收益。但是，這種多樣化的擔保物權實現方式依然會在債務人僅為有限清償能力時發生不利于集體公平清償的后果，該種有悖于統一公平受償原理的情形必須在破產撤銷權中予以積極應對。例如，2021年1月1日債務人與債權人約定，當債務人不履行到期債務時（到期日2021年7月1日）債權人取得擔保物所有權份額的50%，2021年8月1日債務人與債權人實際履行了此約定，2021年9月1日債務人被其他普通債權人向法院申請宣告破產，2021年9月15日法院受理此破產宣告申請并同時指定破產管理人。本案從擔保物權實現的角度看，在擔保制度現代化下似乎不存在問題，但將擔保物權的最終實現轉換為所有權份額的50%時，可能使得債權人獲得了超額的擔保利益從而影響了債務人的正常清償能力，如果不經仔細審查而承認此交易的話，債務人和債權人均有更強的激勵去實施更加具有投機風險的擔保交易，也會影響其他普通債權人的債權滿足程度，破產撤銷權在其制度設置上有著啟動的必要。而根據我國現行《企業破產法》第三十一條第二項之規定，債務人實施明顯不合理的交易，管理人可以撤銷。擔保物權實現程序在充分尊重當事人意思自治的條件下呈現多樣化的面向，傳統擔保交易中債務人與債權人的純粹“對立”已經逐步模糊，債務人與債權人可因擔保物權的實現程序而轉為更為緊密的合作關系，由此擔保制度現代化下的破產撤銷權較之于傳統破產法破產撤銷權中的“明顯不合理交易”就有著要求更為全面的觀察，因為在擔保實現方式的多樣化意味擔保交易中的投機風險擴大化，在擔保關系達成時交易可能是合理的，但在擔保權實現時因為擔保物的市場價值會漲跌所以最終的交易合理性是存疑的，而且在擔保物的交易市場以及擔保權投機交易市場逐步完善后，衡量交易是否合理的標準只會更加難言精確。

不過，鑒于破產法的立法理念中亦有因擔保制度現代化變革而帶來的積極能動調控經濟的色彩，明顯不合理交易的衡量標準亦可在破產撤銷權中引來變革的新機遇。就此筆者認為，鑒于擔保制度現代化所帶來的巨大投機風險，如果要更為精確地實現擔保物權的價值保護與債權的平等保護，尤其是為了利用破產法政策式地規制整體借貸市場，那么就應該為明顯不合理交易提供更為精準的衡量標準。具體而言，應當在時間標準和數額標準方面設置更為明確以協調相互沖突的利益。對于時間標準，基于對市場經濟的尊重和信任以及遏制債權人、債務人或者破產管理人“搭便車”的行為，應當將擔保物價值的衡量時間確定在一個范圍內，而不是一個固定的時間點，例如可以規定為1個月內擔保物市場價的平均價；對于數額標準，基于調節過高擔保收益、抑制經濟過熱的政策考慮，可以將債權人獲得的最終權利價值與原債權數額進行比較，規定不得超過一個比例，例如規定前者不得超過后者20%。由此，結合時間標準和數額標準就可判斷出哪一擔保交易為明顯不合理的交易，破產管理人可以基于破產撤銷權對其交易進行撤銷，這也是破產撤銷權面對擔保物權實現方式多樣化后所主動調整的方面之一，也即在衡量明顯不合理交易的標準上愈加精準。

2.破產取回權及別除權的重構——擔保實現權的出現

取回權是所有權人或其他權利人不受破產程序約束，向破產管理人或破產債務人請求返還其“不屬于債務人的財產”的權利，破產取回權是以實體法當中的物權請求權或債權請求權為基礎，并非破產法所獨創。而在破產法上普通破產債權的行使遵循集體受償、平等受償的原則。而別除權的行使則不受這一原則的限制實行個別受償、優先受償的原則，擔保物權便是典型。而在擔保制度現代化下，擔保物權的實現方式除了直接就擔保物變價，也可包含取回權能，例如債權人享有的擔保物權轉換為所有權，尤其是在動產擔保中，當債權人與債務人又提前達成了占有改定的合意，當債務不履行時債權人已經通過間接占有取得了標的物的所有權，此時可以主張取回不屬于債務人的財產。但債權人享有的擔保物權亦可轉換為用益物權或者租賃權，基于占有標的物的權利要求，債權人自應可以向破產管理人主張取回標的物進行用益，但此時破產企業依舊對標的物間接占有，當約定的期限屆滿時債務人亦可取回標的物，這種權利的實現形式既不屬于取回權的典型含義，也不屬于別除權的典型含義，拙見以為在傳統破產法中還無法找到特定的權利去描述此種類型的擔保物權實現方式。但鑒于擔保實現方式的多樣化發展，今后立法不妨將債權人按約實現擔保方式的權利統稱為擔保實現權，這種新型權利超越了現有別除權和取回權，也應將傳統別除權和取回權中與擔保實現有關的權利統一納入到擔保實現權中，實現對擔保交易調控的整體規制，統一法律適用和減少規則沖突。

三、結語

擔保交易對于整個市場經濟而言十分重要，而21世紀的信息科技、權利形態已經日益復雜，擔保制度現代化的呼聲和必要已經逐步明晰。破產法作為與擔保制度密切關聯的法律部門，亦應做出相應回答。經濟的發展需要法律“保駕護航”，破產制度與擔保制度的進一步協調和革新，便是最新的嘗試。在未來的實踐和理論發展中，擔保制度與破產制度的對話與協調應一直堅持，因為法從制定時就已經落后于時代，法律秩序的統一是理性建構法律規范、制度的理想歸依。