幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪量刑把握

陳煒杰 黃亦舒

1.溫州市鹿城區人民法院，浙江 溫州 325000；2.溫州市人民檢察院，浙江 溫州 325014

一、幫助信息網絡犯罪活動罪出臺背景及現狀

隨著電信網絡詐騙的日益猖獗，人民財產安全受到極大的侵害，司法機關一方面加大力度打擊上游犯罪，一方面從下游犯罪入手，斬斷犯罪的“左膀右臂”。2020年10月10日，國家層面針對當前愈演愈烈的電信詐騙態勢，決定在全國范圍內開展“斷卡”行動。自“斷卡”行動至今，全國司法機關處理幫信案件的數量有所下降，有效遏制電信網絡詐騙犯罪的發生。根據最高人民檢察院微信公眾號于2022年3月2日發布的數據顯示，2019年至2021年，全國各級檢察機關提起公訴涉及屬于電信詐騙網絡犯罪分別為3.9萬人、5萬人、4萬人。值得關注的是，各級檢察機關于2021年起訴幫助信息網絡犯罪活動罪近13萬人，比2020年的人數同比上升8倍有余，該案由所公訴的人數也位列全國全年公訴人數的第三名，一舉成為電信網絡詐騙犯罪鏈條上的第一大罪名。據最高人民法院統計數據，2021年1月1日至11月15日人民法院審結幫信案件4.7萬余件。這說明，司法機關對網絡電信詐騙的打擊是全鏈條、全范圍的，取得了良好的社會效果，有效震懾了電信網絡詐騙犯罪分子，營造了全社會積極預防、不法分子不敢再犯的良好氛圍。

二、幫助信息網絡犯罪活動罪司法實踐中的難題

虛擬空間下，部分網絡犯罪活動假借“從屬”或“幫助”之名將其危害行為大規模擴散，幫助行為甚至異化超越并代替實行行為占據了共同犯罪的核心位置。［1］這足以說明幫信罪在電信網絡詐騙犯罪全鏈條中所起的不可替代的作用，也從側面反映出需要我們投入更多的研究和思考在幫信罪領域內。筆者結合實際辦案經歷，認為在司法實踐中，對幫信罪的適用仍然存在諸多疑難問題，主要有三點：一是如何正確把握幫信罪這一獨立罪名的構罪標準；二是如何厘清整個電信網絡犯罪鏈條中各個行為性質的定性，用于準確界定詐騙罪共犯，掩飾、隱瞞犯罪所得罪以及幫信罪等；三是如何對幫信罪正確貫徹寬嚴相濟刑事政策，做到罪責刑相適應。

三、幫助信息網絡犯罪活動罪的兩個構罪標準

（一）關于幫信罪的一般構罪標準

2019年10月25日，最高法、最高檢聯合發布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第十二條第一款規定了構成本罪的七種情形，其中之一是支付結算金額20萬元以上。2020年12月21日，《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》第五條規定，對于明知他人利用信息網絡實施犯罪，向三個以上的個人（團伙）出租、出售電話卡、信用卡，被幫助對象實施的詐騙行為均達到犯罪程度的，或者出租、出售的信用卡被用于實施電信網絡詐騙，達到犯罪程度，該信用卡內流水金額超過三十萬元的，或者利用被出租、出售的電話卡、信用卡實施的電信網絡詐騙犯罪，造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的，按照符合《解釋》第十二條規定的“情節嚴重”處理。2021年6月22日，最高法、最高檢、公安部《〈電信詐騙〉解釋（二）》第十一條規定，以下兩種情形屬于《解釋》第十二條第一款第（七）項規定的“其他情節嚴重的情形”，即（1）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書5張（個）以上的；（2）收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡20張以上的。

據此，上述相關法律規定及會議紀要已就幫信罪的一般構罪條件作出具體的規定，司法機關在實踐中遵照適用，有效打擊電信網絡犯罪的囂張氣焰。但是，上述規定仍然給司法實踐造成法律適用困擾。例如，《解釋》第十二條第二項規定，支付結算金額20萬元，而在《會議紀要》中，出租、出售的信用卡被用于實施電信網絡詐騙，達到犯罪程度，該信用卡內流水金額超過三十萬元，兩者同時規定不同的犯罪數額，但何為支付結算金額，何為信用卡流水金額，對此需要明確。筆者認為，從立法的本意來看，既然采用不同的措辭，那兩者的含義肯定不一致。而流水金額在司法實踐中具有高度一致的認同，卡內轉入金額和轉出金額合計即為流水金額，因此，只要行為人的銀行卡被查證用于接收電信網絡詐騙被害人3000元及以上，且該銀行卡的流入和流出的資金合計達30萬元及以上，原則上，根據行為人的銀行卡內流水金額均推定為犯罪金額。但因為適用推定規則，允許行為人提出反證，即行為人可以就銀行卡的流水金額不屬于電信網絡詐騙的可以自行舉證，經查證屬實，應當予以扣除。對于出租、出售多張信用卡，單張信用卡被用于電信網絡詐騙金額未達到3000元的構罪標準時，只有證明多張信用卡系被同一個人（團伙）使用，才能累計計算，金額超過3000元的可認定為達到犯罪程度，當然行為人的銀行卡30萬流水金額，也只有證明多張信用卡系被同一個人（團伙）使用，才能累計計算，這點對把握行為人適用本條構罪條件至關重要。但關于支付結算金額的認定，司法實踐卻出現適用的爭議。筆者認為，支付結算金額不應認定為流水金額，而是通過實施信息網絡犯罪所獲取的資金轉入信用卡的金額。因支付結算的金額均系被害人直接轉入行為人的銀行卡，故行為人利用兩張以上信用卡為電信網絡詐騙進行支付結算的，只要經查證系被害人轉入行為人的銀行卡，出租、出賣的每張銀行卡的金額都應當累計計算，而不論銀行卡是否為同一犯罪團伙非法購買并使用。

（二）關于幫信罪的特殊構罪標準

《解釋》第十二條第二款則明確規定特殊入罪條件，即實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。

網絡犯罪的幫助行為相較于傳統的幫助行為，其對于完成犯罪起著越來越大的決定性作用，社會危害性極大，尤其是對公安機關偵破上游詐騙犯罪、幫助受害人追贓挽損等方面造成極大的障礙。為體現立法本意，本款明確在特殊情況下本罪可以不要求司法機關查證被幫助對象構成犯罪，但要作出適當限制：一是確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度。主要是為了避免偵查機關避重就輕、點到為止，在不深挖犯罪鏈條、查證共同犯罪的情況下即簡單適用本罪追究刑事責任，即要求司法機關還是要先窮盡偵查手段仍然無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度。二是入罪標準高于一般入罪標準，即相關數額總計達到《解釋》第一款第二項至第四項規定標準五倍以上或者造成特別嚴重后果的，此時雖然窮盡手段仍無法查證行為人的銀行卡用于電信網絡詐騙犯罪，但第二項至第四項規定標準五倍以上的體量來認定，亦足以體現社會危害性，就該體量而言，亦具備刑事可罰性。

需要特別關注的是，筆者發現，犯罪集團非法購買大量的銀行卡，有的被用于收取款項、有的被用于分流贓款，甚至將兩張卡內的資金多次互轉，以此來逃避偵查機關的偵查。因此，實踐中公安機關迫于無奈，會將被害人的銀行卡和行為人的銀行卡同時在國家反詐騙平臺進行數據碰撞，此時根據犯罪集團的套路模式，被害人的資金流入第一級卡，隨即會流入第二級卡，再流入第三級卡，一直重復下去，將被害人的資金不斷混同、轉移，經過上述操作，被害人的資金幾分鐘內即無法追查。的確，犯罪分子的狡猾手段，給公安機關偵破電信網絡犯罪帶來前所未有的困難，但這并不意味著公安機關可以將上述所涉銀行卡的行為人全部抓獲歸案，前提必須要符合上述一般和特殊的構罪條件。在行為人的銀行卡資金無法區分系被害人轉入的資金數額還是其他性質資金，或者因銀行卡內剩余資金混同而致使無法區分轉出資金流水性質前提下，應當認定為疑點利益歸于被告人，對此類的資金流水性質不做認定，應當轉而適用特殊入罪條款即相關數額要達到《解釋》第一款第二項至第四項規定標準五倍以上或者造成特別嚴重后果。

四、幫助信息網絡犯罪活動罪和其他罪名的區分

而如何準確區分幫信罪、上游詐騙犯罪幫助罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪，又是司法實踐中的一大難題。作為電信網絡詐騙犯罪鏈條的三個組成部分，三個罪名的行為模式相互緊密程度高，甚至有出現交集的情形，給司法機關準確適用三個罪名帶來困擾。筆者認為，幫信罪的核心特征是具有相對獨立性，同時客觀違法性相對較弱。具體而言，售賣、出租“兩卡”的行為是幫信罪最典型的行為模式，行為人對上游犯罪集團唯一能確定的是明知他人用于犯罪，但對于犯罪集團所選擇的犯罪手法、金額、對象均處于“放任”狀態，行為人主觀上對“兩卡”的使用狀態是漠不關心的，其客觀違法性相對于另外兩個罪名弱。

把握幫信罪的核心特征，對區分罪名至關重要。關于上游犯罪幫助犯的認定，筆者認為，行為人必須要和犯罪集團或者成員具有犯意聯絡，即明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而予以幫助的，兩者已形成非法利益共同體，可以理解為系為犯罪集團實施電信網絡詐騙的輔助行為，具體表現為提供銀行卡用于轉移資金或者引誘被害人，或者轉賬取現逃避偵查，甚至參與詐騙非法利益分成，筆者認為這些行為均可以詐騙罪共犯論處。

而對幫信罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪的區別，筆者認為可以從行為人實施的具體行為來加以區分。如上所述，幫信罪的客觀行為違法性弱，行為人僅將銀行卡置于犯罪集團處置之下，獲取一張卡幾百元不等的利益，而掩飾隱瞞犯罪所得罪的客觀行為違法性強，需要行為人積極實施轉移、隱匿犯罪所得的主動行為，例如依據上家的指示轉賬、刷臉驗證、線下取款等，此類行為的客觀違法性程度高，應當認定為掩飾隱瞞犯罪所得罪。

五、幫助信息網絡犯罪活動罪的刑事政策把握

對于幫信罪的量刑把握，筆者認為，從起訴到審判的案件數量已位居全部罪名第三位來看，目前司法實踐對幫信罪的打擊力度是到位的。但是，過多的將打擊力量放在電信網絡詐騙全鏈條的幫信罪一環，似乎有“喧賓奪主”之嫌疑，因為真正的電信網絡犯罪是上游的詐騙集團。誠然，上游詐騙集團的偵破確實存在很大的難度，但過多集中打擊末端鏈條的幫信罪，無形之中定會削弱司法機關打擊上游詐騙犯罪。因此，司法機關要切實貫徹打擊電信網絡犯罪全鏈條的指示，防止因投入大量資源于幫信罪而疏于對危害更大的電信詐騙犯罪集團的偵查，否則，不僅影響幫信案件的處理效果，也會影響網絡犯罪的有效治理。從這一層面來看，筆者認為，打擊幫信罪絕對不是越嚴越好，而是應當轉變思路，堅決貫徹寬嚴相濟的刑事政策，將打擊犯罪轉為預防犯罪，從源頭切斷電信網絡詐騙集團的關鍵一環，從而達到整治目的，提高緩刑的適用。而在實踐中，根據相關統計，幫信罪在量刑方面，主要以判處兩年以下有期徒刑并處罰金為主，且適用緩刑率較高。［2］

如上所述，筆者認為，在構成幫信罪的前提下，應當綜合考慮行為人售賣“兩卡”的主觀心態、客觀犯罪行為持續的時間、因售賣所獲的違法所得、銀行卡所涉及的被害人的資金和總流水，對全案進行評價。另外，必須結合行為人的悔罪態度，同時為體現其悔罪態度，以及彌補上游詐騙犯罪集團給被害人造成的經濟損失，可以由不具有法定退賠義務的構成幫信罪的行為人自愿退出一定比例的詐騙款項。需要強調的是由幫信犯罪的行為人退賠被害人資金是沒有法律強制性的，因為退賠義務是上游詐騙犯罪集團的，但實踐中就是由于難以抓獲和打擊上游詐騙犯罪集團，致使被害人的資金追贓挽損的難度極大。所以，我們從緩和社會矛盾、彌補被害人的部分經濟損失的角度出發，提出由幫信行為人退出一定份額的詐騙款項，一來使得被害人的經濟損失得到部分彌補，從一定程度上修補被破壞的社會關系，同時還可以從側面反映行為人的悔罪態度之誠懇。綜合這兩個考慮因素，對此類幫信犯罪的行為可優先考慮適用緩刑，但這并不意味著上游詐騙犯罪集團的免責。