家庭贍養國家干預的法實現機制

丁 亮

(東北林業大學 文法學院， 哈爾濱 150040)

一、問題的提出

銀色浪潮席卷而來，深度老齡化緊隨其后。嚴峻的情勢使得家庭贍養(1)本文探討的家庭贍養，是指根據《中華人民共和國老年人權益保障法》的規定，老年人的子女以及其他依法負有贍養義務的人所實施的，對老年人進行經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉，以及其他照顧老年人的需要的活動。在整個國家養老制度體系中的作用日益凸顯。在2020年11月3日公布的《關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》中，中共中央明確將“家庭承擔養老功能”作為積極應對人口老齡化的重要國家戰略。然而，當前我國家庭贍養的現實狀況卻令人堪憂。根據第七次人口普查的數據，2020年平均每個家庭戶的人口僅為2.62人，比2010年的3.10人減少了0.48人。這表明家庭人口規模持續縮小，越來越多的年輕人選擇離開父母獨立居住。這在客觀上減少了子女對父母的家庭贍養機會。筆者在“北大法寶”平臺以“贍養糾紛”為標題進行案件檢索顯示，贍養糾紛案件數量在2000—2010年十年間共有740件，但在2010—2020年，該數字飆升至63434件。上述數據均顯示，目前我國家庭贍養的現狀并不盡如人意，更難以回應人口老齡化對家庭贍養的迫切需要，即在時代機遇、國家策略與制度現實之間存在著深刻的矛盾。

筆者認為，產生上述矛盾的根本原因是我國傳統的單純依靠家庭成員履行贍養義務的家庭贍養制度已經不再適應快速發展的社會情勢。隨著社會化大生產的發展，家庭贍養關系早已發生嬗變，在其“私”的面相之外，逐漸展現出一種具有重要社會意義的“公”的面相。具體來說，從整個社會結構來看，今天的家庭事實上已進化為一個“社會機構”，承擔著重要的社會職能：生育、撫育、照護以及贍養等行為構成了家庭社會職能的基本內容，是社會分工的重要組成部分。家庭成員通過上述協作活動向社會提供源源不斷的健康的勞動者，同時容納不能再提供勞動力的老年人，從而保障社會生產的順利進行。從上述意義來看，今天的家庭贍養不再是傳統家庭單位的私人行為，而是事關公共利益的“社會機構”的社會行為，無論從體系結構還是功能實現上看，都必然需要國家角色的參與。因此，今天的家庭贍養應為國家養老體系中的重要一環，國家應對家庭贍養關系主動干預并承擔角色。由于傳統的私法“身份”產生對家庭贍養制度的路徑依賴，國家目前極少在家庭贍養法律關系中發揮作用。例如，在我國最為集中對老年人權益保障作出規定的《中華人民共和國老年人權益保障法》(以下簡稱《老年人權益保障法》)中，雖然以第二章整篇對家庭贍養進行了規定，但在該章15個法律條文中，只有一條即第27條規定了國家應履行的法定義務，并且履行義務內容也相當模糊。

由此，當前我國家庭贍養制度仍然滯留在自然經濟階段：能否實現家庭贍養、如何實現以及在多大程度上實現家庭贍養，均需依賴贍養人個人的贍養能力和贍養條件。當出現贍養能力不足或贍養條件差的問題時，家庭贍養效果必然受到影響。目前亟待國家發揮積極作用，作為家庭贍養主體承擔義務責任，為贍養人家庭提供配套政策及制度支持，以國家之力、群體之力彌補個人之不足，保障家庭贍養社會職能的順利實現，以追趕深度老年化的時代步伐。

從目前來看，國家干預家庭贍養關系的法律機制非常模糊，所以明確具體的國家角色形態是國家干預家庭贍養關系的前提，并應在此基礎上探索家庭贍養國家干預的法律路徑。同時，傳統家庭贍養關系具有私法性，還有必要進一步厘清國家干預的邊界，即要對國家的干預行為給予一定的限制。

二、 家庭贍養國家干預的角色形態

目前為止，法學界尚未明確界定對家庭贍養等私主體關系予以干預的“國家”的內涵。其中一個主要的原因是，“國家”作為法律上的概念本身具有模糊性。一般來說，為了確定法律權利義務的受體，一個法律行為需要有明確具體的人來實施，也就是說，法律主體的人格需要具有明確性。比如，法人、自然人以及其他社會組織等人格屬性較為明確，屬于具體的法律主體。雖然在國際法律關系中，國家毫無質疑地作為法律關系的主體參與國際間的各種法律活動，并在其中作為地區代表享有相應的權利并履行義務，但在國內法律關系中國家作為主體卻鮮見出現。國家作為國內法的法律主體主要體現在憲法中，因為憲法是最為典型地調整一國與個人之間的法律關系的法律規范。根據憲法規定，國家以政府機關的身份出現行使權力履行義務的。也就是說，憲法是將國家先進行了人格具體化的改造之后，才將其納入法律關系中的，并不是直接將抽象人格的國家接納進來。所以，本文所涉及的國家角色的形態也是指具體的立法機關、司法機關以及行政機關實施的相關活動。此外，一些社會公益組織即“第三部門”在國家授權的情況下參與社會事務管理活動也屬于這一范圍。

(一)立法機關

從某種意義上說，任何立法都是國家角色在發揮作用[1]。在經濟社會領域，國家角色的作用主要通過立法干預實現，如《中華人民共和國憲法》第15條規定“國家實行社會主義市場經濟，國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序”。在家庭贍養領域，同樣存在立法機關的作用方式。如國家立法機關通過制定《婚姻法》《老年人權益保障法》甚至《刑法》對贍養人的贍養義務進行了規定。隨著社會中老年人贍養問題凸顯，亟待制定出臺更多的相關立法，這是通過設立相應制度以促進權利實現的國家義務應有之義[2]。

(二)行政機關

行政機關和國家有著密切的聯系，其根據相關國家立法成立，發揮國家的行政管理功能，對外表達國家意志[3]。行政機關有權制定行政法規、行政規章等行政法律規范，這些規范屬于我國的正式法律淵源。同時，行政機關還享有執法權以及一定程度的自由裁量權[4]。這些構成了以行政機關為主體實現國家角色作用的主要內容。到目前為止，無論是行政立法權還是執法權，對贍養關系進行干預的情形極少。表面上的原因是由于家庭贍養主要表現為私主體之間的家庭關系，涉及較多個人隱私，似乎不適合由行政機關進行監管，而更深層的原因在于我國老年人法律保障體系尚在發育階段，即使是相關立法也非常有限，更何況健全的執法體系。因此，在家庭贍養領域行政機關職能尚存在較大的發揮空間。

(三)司法機關

無論法律制定得多么完美無缺，如果不能得到真正的實施，也就毫無意義。因此，國家在實現角色作用的過程中，最后、也是最至關重要的一環就是通過司法機關依據法律對受到侵害的權利實施司法救濟，運用國家的強制力建構秩序正義的最后一道屏障。這種法律適用活動的主要方式是審判。在家庭贍養領域，結合司法體制改革以及審判實踐，筆者認為更多的救濟方式應該得到嘗試與開展。與其他類型民事案件相比，贍養糾紛案件并不占多數，畢竟大多數人不愿意撕破親緣的面紗而與社會關系最為親近的家庭成員對簿公堂。也正因為如此，在家庭贍養領域要充分發揮司法機關的救濟功能，老年人法庭、老年人司法援助、家庭糾紛調解等審判形式與糾紛解決機制亟待建立。

(四)國家授權的“第三部門”

第三部門獨立于國家公共組織和市場組織，不以營利為目的，致力于維護相關利益[5]136。區別于上述國家機關及社會中的其他組織形式，第三部門具有以下特點：首先，非營利性，第三部門不以營利為目的，它的目的是維護組織內部人員的共同利益，利益為組織公共所有；其次，組織性，第三部門有其法定的名稱、職責、內設部門、運行機制等；再次，志愿性，組織內部成員的參與不受任何強迫和控制，完全出于自愿而去維護本組織的公共利益；最后，民間性，第三部門在憲法和法律的約束內活動，一般不受政府的控制和命令，與政府之間不是被領導與領導的關系[5]423。隨著政府職能轉變，第三部門逐漸發展并煥發出生機，特別是在社會治理領域，通過國家機關的授權，發揮了越來越多社會關系調制功能。在社會化養老領域，養老機構、慈善組織、志愿者組織等早已深度參與并發揮重要作用。相比之下，由于傳統觀念仍然將家庭贍養視為純粹的贍養人義務，包括“第三部門”在內的其他主體參與較少，目前正在逐漸開展的“喘息服務”“老年日托”等家庭贍養支持計劃亟待上述機構的參與。

三、 家庭贍養國家干預的基本路徑

法律對社會主體間關系的調整主要是通過對權利義務進行配置以及對法律責任的施加來實現的，因此，國家作用的基本方式也不可能脫離上述基本路徑。也就是說，要通過對社會資源的數量配置與結構的不斷優化實現干預目標。在國家對家庭贍養進行干預的過程中，應主要運用利益激勵手段實現權利的配置與義務施加，利用國家治理權力維系贍養人與被贍養人代際間的衡平關系，構建以責任追究與程序控制為內容的法益救濟機制對家庭中被贍養人的利益進行保障。

(一)利益激勵

1.權利配置。在所有的法律資源中，權利的重要性不言而喻。這與其作為指引社會行為、調節法律關系中的基礎性角色直接相關。從根源上來講，權利的配置方式本身是一個哲學問題。根據法哲學中較多得到接納的觀點，權利的本質是一種利益，而在多重利益之中，較為核心的利益就是自由。同時，一方主體權利的享有也會影響到他方主體義務的履行，因此，各國法律歷來都十分重視運用權利配置手段來實現公正目的或達致特定政策目標。三個世紀之前，權利第一次在新興資產階級國家的憲法中以基本權利的形式得到法律確認，遵循了“上帝之法”的基本準則。而后在國家對私法主體法律關系進行調整的過程中，適用了自由放任主義原則[6]。以1804年《法國民法典》為代表進一步確立了所有權絕對原則，排斥了國家干預私人權利的可能。然而，隨著社會生產的發展，個人對所有權絕對原則運用出現了畸態情形，對社會上更多數人的自由產生了抑制。從20世紀初始，各國在解決一系列社會問題的過程中開始將國家干預手段與權利配置相結合，特別是在弱勢群體權益保護領域尤為突出。今天的世界各國對權利配置手段的運用可以說比歷史上任何時候都更加普遍、范圍更加廣泛、措施也更加多樣。在干預的目的性上，更加重視社會整體利益的考量，從而使權利配置手段更具有正義性和合理性。但是在此過程中應予注意的是，由于權利帶有很強的自然法屬性，國家在利用權利進行社會調控干預的過程中應盡量避免恣意[7]，應充分認識國家對私人權利進行干預的限度與邊界。

此外，同樣是權利配置手段，但對于不同的國家干預受體，權利配置的具體方式卻不盡相同[8]。例如，在勞動法律關系中，用人單位無論是在整個社會分工還是在具體法律關系中都處于較為明顯的強勢地位，因此保護勞動者最有效的手段就是對用人單位的權利進行一定限制。但在贍養法律關系中，贍養人雖然在家庭贍養關系中處于控制地位，但在整個社會分工網絡中并不存在強勢性，反而由于其進行贍養活動必須付出時間和經濟成本，相對來說甚至處于較為不利地位[9]。此時，權利的配置方式就應以激勵和促進為主：一方面，對其支付的贍養成本進行社會補償；另一方面，對其贍養行為進行某種形式的獎勵。總之，只有國家對個人的干預或限制是符合正義、自由和效益目標時，權利配置就成為國家維護社會公共利益包括弱勢群體利益的重要手段和形式。

2.義務施加。對于這種國家干預方式，傳統上往往主要采用禁止或限定人們行為的形式，更多是專制社會統治階級維護其統治秩序和本集團利益時常用的手段[10]。進入20世紀以后，國家在對個體施加義務進行行為干預時開始采取“個人可行性福利”的做法，這種方式被認為更加明智，在社會法法律關系的調整方面也更富有效果[11]。具體地說，就是國家或者政府充分利用其提供資源和管理的能力，保證在不干涉個人自由和自主的前提下為個人提供各種福利，而個人所要履行的義務就是在各種福利中進行選擇，或者也可以明示不接受福利[12]。在我國目前有關贍養的法律政策中，簡單直接的義務施加仍然是最主要的國家干預方式，如通過立法規定贍養人的種種贍養義務等。事實上，在家庭贍養領域，“個人可行性福利”的方式更加大有可為。比如，可以福利的方式向贍養人提供某些優惠，以鼓勵贍養人與被贍養共同居住，而贍養人也可以履行義務的方式選擇某項優惠措施，或者表示明確拒絕。

(二)衡平關系治理

國家干預行為的本質在今天已經逐漸明確為對社會紐帶關系中不同的職業群體，特別是依賴關系存在不平衡性現象的職業群體之間進行以衡平關系的維系為目的的多元的權力治理行為。隨著生產力的發展，社會化大生產加劇了勞動者之間的競爭關系。為了在一定程度上緩解日益激烈的競爭，同時也為了進一步提高生產力，勞動者之間逐漸形成了分化，即出現了勞動分工。根據馬克思主義基本理論，生產力決定了生產關系，隨著這種分工越來越細化，社會上逐漸形成了不同的職業群體。由于社會分工的存在，這些職業群體之間必然要進行交換；又由于存在著普遍而廣泛的交換，上述職業群體之間的關系逐漸變得十分密切，形成了相互需要、相互依賴的社會紐帶關系。在這種紐帶關系中，如果其中一個職業群體的利益受到嚴重侵害，其滿足他方職業群體需求的能力就會削弱，從而使社會紐帶關系失去衡平甚至是出現斷裂，影響整個社會的發展和公共利益。家庭贍養關系就是一個最為典型的例證。從整個社會分工來看，贍養人也可以被看做是一種職業群體，而家庭是承擔老年人贍養的“職能機構”。由于受傳統文化中“孝道”倫理規范的影響，贍養人在社會分工中的交換利益長期受到忽視，使其實施贍養的積極性受到挫傷。如果國家不進行及時必要的干預引導，那么老年人家庭贍養關系紐帶就會失去平衡，進而會對整個社會產生負面影響。

在對職業群體間的社會關系進行調整平衡的過程中，國家運用權力對職業群體對象進行治理是一種主要方式，也是國家干預行為的基本實現形式。在不同的職業群體間，由于相互依賴程度不同，形成了相對的弱勢群體和強勢群體。在家庭贍養關系中，被贍養人即老年人對贍養人的依賴程度顯然更強，屬于弱勢群體。而國家運用權力——這種重要的社會法律資源，特別是運用其強制性與權威性，可以對強勢、弱勢群體的平衡起到有效的調整控制作用。在這個過程中，由于家庭關系的調整規范具有很強的道德倫理性特點，國家的干預可以“軟法”為主，重視政策的調整作用以及社會組織自治功能的發揮，但同時也必須“軟硬兼施”，以國家的強制力作為弱勢群體利益的最后保障。

(三)法益救濟

1.責任追究。法律責任是指在法律義務未履行的情況下法律主體需要承擔的第二性義務，是一種不利的法律后果。具體表現為，由司法機關主導的對權利受到侵害的一方實施的救濟行為。這種以司法機關主導的法律責任施加行為往往體現出更強的國家強制性，同時也可以對社會起到良好的示范教育作用[7]。法律責任的設定直接針對法定權利，也是對法定權利的有力保障。特別是對于被贍養人，由于年老這一不能逆轉的客觀生理情況而成為弱勢群體，其利益更容易被贍養人損害；又由于其與家庭贍養人之間的特殊關系，使責任追究往往變得尤為復雜。正所謂“清官難斷家務事”，這就要求建立與家庭贍養糾紛相適應的特定的司法救濟啟動與實施機制，以便更好地保障被贍養人的合法利益。

2.程序控制。無論多么完備的立法，如果沒有程序正義的保障就會失去意義，因為法律程序可以為實體上權利義務的實現提供具體的步驟、方式和條件。在國家權力干預的情況下，程序正義還可以對權力的不正當行使與干預起到有效的監督和限制作用。相反，如果沒有正當的程序規范或者程序規范不完善，則會對脆弱的權利造成進一步的傷害。程序正義既體現道義上的普遍價值理念，還有利于提高效率，減少資源的無謂浪費。因此，程序控制本身與前述權利、權力等都是重要的法律資源，需要在制度機制中充分地加以運用。特別是在家庭贍養的法律救濟程序中，由于當事人的特殊性以及當事人之間關系的特殊性，需要充分考慮進行有針對性的程序設計，以期達到最好的裁量效果。

四、家庭贍養國家干預的邊界

家庭贍養關系中國家的基本角色定位是：一方面為贍養人提供贍養支持，另一方面保障被贍養人的權益，改善被贍養人的弱勢地位，協調贍養人與被贍養人的代際關系。但在這一干預過程中，必然涉及國家運用公權力對私人權利進行限制。例如，國家通過立法施加贍養人以贍養義務，并且以執法和司法活動保障上述強制性立法的實現。但是，將公權力置于私人活動領域必須十分謹慎，因為公權力相對私權利而言具有壟斷性，這種壟斷性容易引發公權力本身的權力膨脹，這種權力膨脹極易對私人活動產生不應有的過度干涉——從“保護”變為“侵害”。因此，家庭贍養國家干預機制必須要對國家行為進行限制，劃定國家角色邊界，即明確發揮國家角色作用的時機、干預的作用目標，并對國家發揮干預作用的效果建立評價標準。

(一)國家干預的時機

國家與私人界域的劃分實質上就是私人行動自由范圍的劃分。關于自由的劃分，不能不提到密爾的傷害原則，密爾在《論自由》中談道： “人類之所以有理有權，可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，唯一的目的只是要防止對他人的傷害。若說是為了那人自己的好處，不論是物質上的或是精神上的好處，那不成為充足的理由。”[13]由此可見，國家的干預行為應以利益的保障為著眼點，特別是公共利益的保障。只有當公共利益或群體利益受到侵害或存在受到侵害的危險時，國家才能實施干預行為。家庭贍養關系在大工業時代早已被納入社會群體紐帶中，被贍養人具有天然的弱勢性，需要國家權力給予保障；同時，國家權力也被要求致力于在贍養人與被贍養人之間建立良好的平衡，使之相互依賴、相互需要，真正意義上實現自由的最大化。

(二)國家干預的目標

在國家干預的目標這個問題上，父愛主義原則提供了較為有效的理論工具。父愛主義一般被闡釋為，國家為了某人自身的利益而對其行為或決策實施干預。法律的本質之一就是以利益保護為目的而進行行為限制。即法律最終的目的是為了最大限度地實現人的利益與自由。在私人層面上，自由在法律上的內涵可以被理解為“在他所受約束的法律許可范圍內,隨其所欲地處置或安排他的人身、行動、財富和他全部財產的那種自由”[14]。從社會法整體利益理論角度出發，國家立法對自由的闡釋大多數時候的目的也包括增益受限對象的利益。由此，在這種理論統攝之下的國家行為絕不是對私人活動沒有任何前提的橫加干涉，而是在個人尤其是群體作出不理性決策從而可能導致公共利益受損的情形之下實施的，這種情況極其類似經濟學中市場主體的“有限理性”，成為國家市場干預行為的出發點。

可以說，公共利益保障是國家在私人關系領域發揮作用的著眼點和落腳點。公共利益與父愛主義直接相關，是父愛主義在社會法領域內的理論延展。相關的法律規定以及司法判決，對于私人來說就是父愛主義的體現，從社會整體看來，旨在增益公眾的福祉。例如，我國臺灣地區法院就曾依據公共利益對相關解釋的合法性進行證成，認定強制保險的法律規定并不“違憲”，其具體理由就是該法律規定可以幫助社會其他成員消除額外負擔。經濟變革不斷發生，民族經濟逐漸地在替代家庭經濟，家族群體的對外聯系越來越成為必需[15]，老年人的贍養不僅僅涉及各個家庭本身，更牽涉社會整體利益，從而帶有愈發明顯的公共性。因此，家庭贍養應成為國家角色作用的目標客體。

(三)國家干預效果的判斷標準

社會連帶觀點堅持將“社會連帶”(social solidarity)視為亙古不改的客觀社會事實，認為人類是群居的動物，生存于社會之中，不可能與其他人及人群完全脫離。因為其基本生活所需要的物質以及精神資源均要依賴于他人的供給。每個人作為人類群體的一員，無論何時何地都與其他人及人群發生著各種各樣的客觀聯系[16]。國家與法律的主要功能之一即在于維系社會連帶的平衡。事實上，防范傷害、父愛主義、公共利益等觀點都不同程度地反映了社會連帶關系，因為無論群體或私人利益，都體現了人的社會性。因此，國家參與贍養關系后應實現的效果就是恢復或者維持了應有的社會連帶的衡平，即不僅協調了家庭內部贍養人與被贍養人之間的關系，同時也理順了家庭贍養人與其他社會群體之間的關系：贍養人基于其贍養行為從上述人群中獲得某種形式的補償。

正是由于社會連帶是作為客觀事實而存在的，其當然成為檢驗國家作用效果的較為理想的坐標。這里要注意的是，個人自由的保障和社會連帶的實現并不是相悖的，而是相向的。例如，國家采取措施對家庭贍養人予以支持，最終實現的效果就是贍養人與被贍養人之間形成更為和諧的家庭贍養關系，從整個社會連帶角度看，使社會中的老年人獲得更加充分的保障，解除了人們的后顧之憂，從而實現了更高意義上的自由。

基于上述觀點，筆者認為國家作用于家庭贍養關系的邊界應以文明群體中利益侵害的防范為始發，以公共利益作為目標客體，以社會連帶的衡平作為國家干預效果的檢驗標準。而在無需依賴社會連帶的領域，即僅關乎私人法律關系和個人利益時，應堅持個人自由為最高原則，這是國家和政府不應進入的權力邊界；而在關乎公共利益的社會連帶領域中，個人自由的最高原則應向群體基本的利益(如生存利益)進行適當讓渡。因此，國家行為應被限定在與公共利益相關的范圍之內，國家干預措施應被限定在實現社會連帶關系的范圍之內。超越這個范圍，就是對個人自由的侵害[17]。具體來說，在家庭贍養關系中，在沒有任何國家支持的情況下，很可能由于贍養人的“有限理性”，贍養人選擇不愿甚至放棄家庭贍養，從而使社會連帶關系發生斷裂，危害社會整體利益。所以，贍養人與被贍養人之間的以經濟供養、生活照護以及精神慰藉為內容的贍養法律關系應被納入國家干預的范圍，但除此之外，贍養人與被贍養人之間存在的其他社會關系不應受到干預。

國家對家庭贍養等私主體關系的適度干預是國家治理能力與治理體系現代化的必然結果。這種干預呈現出自身特點：起因于法律關系主體間的矛盾無法自我平衡以至影響公共利益，特別是從整體社會分工的角度看，贍養人為贍養所支付的時間、物質和精神成本，并沒有在社會分工中獲得對價；通過行政機關以及立法等實現具體干預，主要以傳統倫理、習慣為規則淵源；更加強調正義、安全與尊嚴價值，并且僅以最基本的價值實現為干預的目標；更加強調通過間接干預在政策實施上進行行為的激勵、利益誘導與機會的提供，在權利救濟上更強調利益協調與專門程序；強調對干預行為進行限制，在公權與私權之間劃分合理的邊界。

贍養人與被贍養人均為社會分工中的身份角色，兩者間的強弱勢之別就在于不平衡的依賴關系。國家干預的目的，從社會整體角度來看，在于維持一種“強弱共生”的社會紐帶結構。被贍養人與贍養人存在不平衡的依賴關系，被贍養人需要贍養人幫助其實現生存利益和尊嚴利益，而對贍養人來說，需要承擔更多的義務。這種關系從表面上看似乎類似于契約，呈現出交換關系的某些特點，但實際上與契約無關，因為契約的核心基礎是意愿自由，而在家庭贍養關系中，其核心基礎乃是社會身份。