美國法的域外效力
——以出口管制法律為視角

劉林萃

近年來，我國企業(yè)頻頻遭到美國出口管制法律為由的處罰。2016年，中興公司被美國商務(wù)部加入實(shí)體清單，2018年的孟晚舟事件，2021年的新疆棉事件，等等，引發(fā)了我國國內(nèi)社會(huì)各界的質(zhì)疑——美國法律為何具有域外效力，其正當(dāng)性、合法性何在？是否符合國際法規(guī)則？這些問題值得認(rèn)真研究、有效應(yīng)對(duì)。

一、法的域外效力的概念界定

(一)域外效力的概念

法的域外效力英文一般譯之為“extraterritorial application”[1]，一般是指某一國家的法律在該國領(lǐng)土之外的效力[2]。在具體的概念理解上，此處的“法”，應(yīng)指的是一國之國內(nèi)法，顯然并不包括當(dāng)事人所選擇或者根據(jù)沖突規(guī)范指引而適用的法律。“域外”在概念上可以做“法域外”和“領(lǐng)域外”兩種理解，法域指的是法律可管轄之范圍[3]，領(lǐng)域則是地理概念，即國家主權(quán)之領(lǐng)土范圍。從空間范圍來看，管轄領(lǐng)域?qū)崉t要大于一國領(lǐng)土范圍，如一國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、毗連區(qū)等，雖然不在該國領(lǐng)土之內(nèi)，但是該國對(duì)于此等區(qū)域仍然有可能享有和行使管轄權(quán)。此外，適用法定域外效力的主體是本國的國家機(jī)關(guān)，并不是外國國家機(jī)關(guān)。

(二)法的域外效力的內(nèi)涵

1.域外管轄是域外效力之前提

各個(gè)國家皆有權(quán)制定本國的管轄權(quán)規(guī)則，對(duì)國內(nèi)事項(xiàng)行使管轄權(quán)。然而從國際法理論來看，國際法之主要立法者是國家，因而國際法與生俱來就具有限制國家主權(quán)的功能，二者之間這種緊張關(guān)系使得國家作為國際法的主體在某些特定事項(xiàng)上常常試圖擺脫國際法規(guī)則的限制和約束，利用其本國規(guī)則來處理對(duì)外的管轄，即域外管轄問題。域外管轄，根據(jù)國際法委員會(huì)之觀點(diǎn)，可將其做“一國在其境外行使主權(quán)權(quán)力或權(quán)威”之理解，是國家主權(quán)的象征。域外管轄是法的域外效力的前提，換句話說，域外管轄權(quán)是域外適用的生存土壤，但并不可將其理解為一類獨(dú)立的管轄權(quán)，而應(yīng)視為國家在國際事務(wù)中所發(fā)展形成的管轄權(quán)行使的一種具體方式。

2.法的域外效力不同于長(zhǎng)臂管轄

長(zhǎng)臂管轄起源于美國1945年“International Shoe Co.v.Washington”(國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案)，美國聯(lián)邦最高法院在此案件中確立了最低限度標(biāo)準(zhǔn)，即主審法官與非本州的被告存在某種最低聯(lián)系，那么即可對(duì)被告享有屬人管轄權(quán)，此為長(zhǎng)臂管轄之最初起源。可見，實(shí)質(zhì)上，長(zhǎng)臂管轄是美國在民訴法中屬人原則發(fā)展的結(jié)果。隨后，美國各州紛紛在民事訴訟法中制定長(zhǎng)臂管轄原則的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大本州司法管轄權(quán)。本質(zhì)上，法的域外管轄在范圍上較之于長(zhǎng)臂管轄廣，長(zhǎng)臂管轄乃是美國對(duì)非居民被告適用管轄權(quán)之特殊規(guī)則，而域外效力則是行使域外管轄權(quán)的結(jié)果。

二、美國出口管制法律視角下的法的域外效力

(一)美國出口管制法的沿革

1949年，美國出臺(tái)了《出口管制法》；1969年，美國制定頒布了《the Export Administration Act》(《出口管理法》，下簡(jiǎn)稱EAA)，首次納入“Critical technologies(關(guān)鍵技術(shù))”這一概念。隨后，美國推出了一系列的出口管制法規(guī)，商務(wù)部頒行了《Export Administration Regulations》(即《出口管制條例》，下文簡(jiǎn)稱“EAR”)，EAR在內(nèi)容上繼續(xù)沿用了EAA的實(shí)體規(guī)定，主要內(nèi)容包括適用范圍、許可例外、Commerce Control List(商品管制清單)、出口清關(guān)要求等內(nèi)容。2018年，美國國會(huì)頒行《Export Control Reform Act of 2018》(《出口管制改革法案》)，增設(shè)新興和基礎(chǔ)技術(shù)類別。2020年11月，美國商務(wù)部進(jìn)一步延伸了EAR的域外管轄效力。

(二)域外效力的強(qiáng)制力保障

美國法的域外效力是通過美國行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)將立法機(jī)關(guān)所制定的具有域外效力的法律適用于美國境外的事或人的方式予以實(shí)現(xiàn)，由相應(yīng)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任進(jìn)行保障。

1.行政責(zé)任

在美國，包括財(cái)政部、商務(wù)部等多個(gè)政府部門負(fù)責(zé)出口管制法律項(xiàng)下的管轄物項(xiàng)，如物項(xiàng)交易行為違反法律，多個(gè)政府部門均可依據(jù)不同出口管制法律進(jìn)行調(diào)查和處罰。具體而言，EAR764.3條規(guī)定，美國商務(wù)部可以對(duì)違法EAR的企業(yè)或個(gè)人根據(jù)違法交易之次數(shù)、金額等情節(jié)處以相應(yīng)行政罰款。除了行政罰款之外，美國商務(wù)部還可采取將有關(guān)公司列入“制裁清單”等處罰措施，不同清單下的主體適用不同嚴(yán)格程度的出口管制物品交易許可制度，其中最為嚴(yán)格的制裁清單為“實(shí)體清單”。

2.刑事責(zé)任

在刑事責(zé)任方面，以EAR為例，對(duì)于違反EAR的行為，除了給予行政罰款、列入“制裁清單”外，對(duì)于銷毀或隱匿交易材料、進(jìn)行虛假陳述或者干擾司法的行為，還會(huì)被同時(shí)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任，主要包括徒刑、罰金或沒收等刑事責(zé)任。根據(jù)EAR的規(guī)定，如果故意違反EAR，最高可被判處出口或再出口所涉金額5倍或者100萬美元的罰款，二者取其較高者，或者被判處最長(zhǎng)達(dá)20年的監(jiān)禁。

3.民事責(zé)任

企業(yè)在相應(yīng)的交易文件中，通常會(huì)明確相關(guān)受到管制物項(xiàng)的交易受到美國法律約束，同時(shí)會(huì)在交易文件中約定如果違反美國出口管制法律則須承擔(dān)賠償損失、解除合同等法律責(zé)任，如果企業(yè)被美國列入制裁清單導(dǎo)致該企業(yè)無法通過美國公司獲取相關(guān)的產(chǎn)品、技術(shù)，從而無法按時(shí)履約，這種情況下企業(yè)還應(yīng)承擔(dān)違約的民事賠償責(zé)任。在“福建晉華公司案”中，美國司法部對(duì)福建晉華公司等提起了刑事訴訟、民事訴訟，指控福建晉華公司等違反了美國法。

三、美國出口管制法律域外效力法理分析

(一)域外效力的實(shí)現(xiàn)方式

美國出口管制法律域外效力實(shí)現(xiàn)方式主要包括：(1)立法直接予以規(guī)定，如根據(jù)1976年《國家緊急情況法案》，國家緊急狀態(tài)下的事先聲明，總統(tǒng)可以擁有IEEPA下由國會(huì)委派的廣泛權(quán)力，禁止幾乎任何未經(jīng)許可的貨物、技術(shù)和服務(wù)進(jìn)出口，包括第三國的再出口；(2)執(zhí)法機(jī)構(gòu)予以推動(dòng)，參與出口管制執(zhí)法工作最主要的有司法部聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)、國土安全調(diào)查局(HIS)、安全部移民和海關(guān)執(zhí)法局(ICE)、商務(wù)部國際清算銀行出口執(zhí)法辦公室(OEE)等[4]。

(二)價(jià)值基礎(chǔ)——國家安全利益

出口管制法律的域外效力的價(jià)值基礎(chǔ)就在于維護(hù)美國國家安全利益的特別考量。從國際法理論來看，以國家安全作為理由，采取的制裁清單措施表征的是美國長(zhǎng)久以來實(shí)行的法律霸權(quán)主義，采取的是立法+司法+行政部門組合拳打法。美國出口管制法律域外適用的本質(zhì)，是美國公權(quán)力對(duì)商業(yè)交易規(guī)則的強(qiáng)行干涉，通過行政、刑事、民事等手段打破商業(yè)利益平衡。出口管制成為美國外交政策的重要組成部分，與國際法管轄的基礎(chǔ)理論有所違背，并且有違反國際法原則之嫌[5]。

(三)主要依據(jù)

1.屬人原則之?dāng)U張

屬人原則之?dāng)U張可謂是美國的出口管制法律域外效力的重要依據(jù)。一般情況下，國家對(duì)于擁有其國籍的人行使屬人原則保護(hù)。在美國出口管制法律中，對(duì)于屬人原則予以擴(kuò)張適用。在EAR中，美國將國籍的范圍擴(kuò)張到自然人、法人之外，延伸至技術(shù)(technology)、實(shí)物(commodity)和軟件(software)，其效果使得美國之外的任何實(shí)體，只要其參與到EAR所管轄的技術(shù)、實(shí)物、軟件之交易活動(dòng)中，皆有可能受到EAR的管轄。

2.保護(hù)原則

保護(hù)原則指的是在該國域外行為威脅本國國家利益時(shí)，則該國便可對(duì)于該等行為行使管轄權(quán)。因而學(xué)界一般認(rèn)為美國出口管制法律之域外效力的依據(jù)和價(jià)值基礎(chǔ)在于保護(hù)原則[6]。保護(hù)原則以國家基本利益作為行使管轄權(quán)的連接點(diǎn)，而國家基本利益的判斷是一個(gè)主觀性很強(qiáng)的行為，通常由本國進(jìn)行自主判斷，此原則也成為美國出口管制法律域外適用的主要依據(jù)之一。

(四)合法性分析

1.管轄權(quán)理論角度

屬人原則將國籍作為管轄依據(jù)，即對(duì)于本國公民無論其是否在本國領(lǐng)土范圍之內(nèi)，都可以對(duì)其進(jìn)行管轄，延伸了國家主權(quán)。在與屬地原則發(fā)生沖突時(shí)，國際通行做法是屬地原則優(yōu)先；普遍性管轄理論下，對(duì)于世界公認(rèn)的罪行，各國都有權(quán)代表國際社會(huì)采取行動(dòng)，制止、糾正違反國際秩序之行為；在保護(hù)性管轄理論下，伊恩·布朗利認(rèn)為，任何國家對(duì)危害其國家或公民的行為，都可實(shí)行管轄權(quán)，而不論該行為發(fā)生在何處[7]。因而在出口管制方面，對(duì)于危害本國國家安全或者政府行動(dòng)的行為行使管轄權(quán)理所應(yīng)當(dāng)，該原則的應(yīng)用范圍十分廣泛，所以對(duì)該原則進(jìn)行克制且謹(jǐn)慎地適用是國際通行做法。屬人原則和保護(hù)原則看似能夠?yàn)槊绹隹诠苤品ㄌ峁┮罁?jù)，但美國未保持克制、謹(jǐn)慎，某種程度上有侵害其他國家人權(quán)、干涉其他國家內(nèi)政的行為。

2.國際公約角度

首先，聯(lián)合國公約之目的旨在維護(hù)國際和平和安全，各國受其約束，應(yīng)履行自身的國際義務(wù)，美國出口管制法律的域外效力違反不干涉原則和和平解決國際爭(zhēng)端原則，有違聯(lián)合國憲章義務(wù)之嫌。其次，《貿(mào)易與服務(wù)總協(xié)定》之“市場(chǎng)準(zhǔn)入條款”“國民待遇條款”“最惠國待遇條款”等，美國擴(kuò)展其出口管制法律的域外效力，破壞了國際正常的商貿(mào)環(huán)境，“安全例外條款”屢屢被美國用于支持出口管制域外效力之合法性根據(jù)，但是卻被其實(shí)質(zhì)性地運(yùn)用于每一次的違反條約行為。可見，無論是聯(lián)合國公約還是GTS，皆未授權(quán)其成員國擴(kuò)展其本國法律域外效力的有關(guān)權(quán)利。

四、完善我國法律域外效力的應(yīng)對(duì)之策

(一)強(qiáng)化研究美國出口管制法

美國在出口管制方面的法律制度多達(dá)二十余部。對(duì)于我國企業(yè)而言，加強(qiáng)對(duì)于美國EAA、IEEPA(《The International Emergency Economic Powers Act》，即《國際突發(fā)事件經(jīng)濟(jì)權(quán)利法》)、《Arms Export Control Act》(簡(jiǎn)稱“AECA”，即《武器出口管制法》)等法律制度的研究顯得尤為必要。同步關(guān)注美國有關(guān)政府主管部門制定的出口管制系列法規(guī)，如美國商務(wù)部制定的《Commerce Control List》(CCL，商業(yè)管制清單)、《Commerce Country Chart》(CCC，《商業(yè)國家列表》)，只有對(duì)美國出口管制法律有系統(tǒng)性、體系性的了解研究，才能準(zhǔn)確有效地判斷其對(duì)企業(yè)所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)影響。

(二)加強(qiáng)合規(guī)體系建設(shè)

在中美貿(mào)易摩擦階段，出口管制已然成為各國把控國際投資貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)的常用手段。對(duì)于企業(yè)而言，意欲避免出口管制風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)合規(guī)體系建設(shè)，保持高度的合規(guī)意識(shí)，建立健全企業(yè)完善的出口管制內(nèi)部合規(guī)制度，使得能夠有效地識(shí)別、規(guī)避潛在的出口管制風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，首先，企業(yè)特別是出口企業(yè)，應(yīng)建立獨(dú)立合規(guī)部門，保障此部門該有的獨(dú)立性；合規(guī)工作人員要熟悉EAR的有關(guān)規(guī)定，明確出口物項(xiàng)之技術(shù)特點(diǎn)、仔細(xì)篩選出口的目的地、物項(xiàng)的最終用戶、物項(xiàng)的最終用途。其次，要建立完善的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)部控制制度，遇到合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)或危機(jī)時(shí)，企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)對(duì)，將危機(jī)最大化地化解。

(三)健全我國出口管制法律

在某種程度上，出口管制法律的域外效力已經(jīng)成為常用政治手段。所以應(yīng)加快健全我國出口管制法律，推進(jìn)我國出口管制立法的精細(xì)化、體系化，建構(gòu)起我國的法域外適用體系。直接進(jìn)行反制立法無疑是一個(gè)切實(shí)可行的做法。其中包括兩種做法：一是一般性反制立法，如俄羅斯聯(lián)邦通過的《俄羅斯聯(lián)邦反制裁法》，對(duì)于美國等“不友好國家”采取了限制或禁止貨物和服務(wù)進(jìn)出口的措施。二是本國法的域外適用，即對(duì)于他國針對(duì)本國企業(yè)和公民采取的國內(nèi)法域外適用措施，典型的如歐盟第2271/96號(hào)條例，賦予歐盟境內(nèi)的自然人、法人實(shí)體在遭受到美國法影響時(shí)，有權(quán)在歐盟成員國法院對(duì)致害方提起索賠訴訟，案件判決在歐盟境內(nèi)獲得承認(rèn)和執(zhí)行，令人遺憾的是，該條例制定之后并未實(shí)施。我國為了應(yīng)對(duì)美國日漸嚴(yán)格的出口管制法律，從國家安全利益出發(fā)，出臺(tái)了《中華人民共和國出口管制法》和《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》(下簡(jiǎn)稱《阻斷辦法》)兩部法律法規(guī)，為我國應(yīng)對(duì)美國出口管制法律域外效力提供了規(guī)范供給。

(四)增強(qiáng)企業(yè)的維權(quán)能力

豐富管制措施，確保我國企業(yè)遭受到國外嚴(yán)苛的行政執(zhí)法或不公平處罰時(shí)，能夠及時(shí)地采取對(duì)等監(jiān)管措施。政府應(yīng)積極引導(dǎo)企業(yè)做好相關(guān)的合規(guī)管理和風(fēng)險(xiǎn)防范工作；對(duì)于我國企業(yè)而言，根據(jù)《阻斷辦法》第九條的規(guī)定，當(dāng)事人遵守禁令范圍內(nèi)的外國法律與措施，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當(dāng)事人賠償損失。

五、結(jié)語

當(dāng)今世界各國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)相互交融發(fā)展，各國的域外管轄需求也日益強(qiáng)烈。在中美貿(mào)易摩擦日漸加劇的國際背景下，美國出口管制法律的域外適用呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢(shì)。首先，對(duì)于我國而言，完善我國的出口管制法律體系尤為迫切和必要。其次，對(duì)于我國企業(yè)而言，如果被列入制裁清單，這將是我國企業(yè)發(fā)展的沉重打擊，不僅無法獲得美國的產(chǎn)品或技術(shù)，甚至有可能會(huì)喪失已有的市場(chǎng)。最后，我國應(yīng)強(qiáng)化本國法律的域外效力，以有效地維護(hù)我國國家利益和企業(yè)利益。