《民法典》中居住權的性質及法律構造研究

孫文慧

華北電力大學（保定），河北 保定 071003

居住權是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中的新增制度，規定在《民法典》第三百三十六至三百七十一條，引發社會廣泛關注，具有重大的理論和實踐價值。在房價居高而住房保障體系尚不健全的當下，居住權入典有利于為特定群體提供解決居住困境的新思路。以房屋為客體的居住權，區別于我國其他以國有或集體土地為客體的用益物權，體現出對建筑物資源的多樣化利用，居住權入典可一定程度上提高對房屋的最大化利用，扭轉重土地輕房屋的用益物權制度現狀。

一、居住權的概念

居住權起源于羅馬法。羅馬法中地役權的結構，實行二元劃分標準，包括地役權和人役權。后者包括用益權、使用權、居住權。用益權人通過具體使用等用益行為創造用益物的價值，兩者共同享有物權。［1］因此通過用益權可以實現對所有權的分離，化解財產的靜態歸屬和動態利用之間的矛盾，可以解決家庭財產的繼承和利用問題，同時也解決土地的共有和私人利用問題。這一以物的最大化利用為目的的立法思想迎合了社會經濟活動的需要，從而被后繼者完全繼承。使用權與用益權相類似，但前者限于在需要限度內的使用權，而不包括收益權，前者受到權利客體的限制，其相應的權利范圍小于后者。居住權不限于使用，還可以出租。由此可見，居住權的權利調整范圍大于使用權，小于用益權，是處于兩者之間且區別于兩者而單獨存在，正如《法學階梯》中所說，“居住權是一種專門的權利”。盡管羅馬法沒有對居住權的定義給出明確答案，但仍可以看出，使用權和居住權是披著不同外衣的用益權，當兩者標的相同，都特指房屋時，兩者權利內容一致，即可不做區分，因此居住權可以定義為以居住為目的對他人的房屋加以利用的權利。

二、居住權的性質

（一）物權性是居住權的基本屬性

居住權作為物權，比租賃或借用的效力更為強大，在這樣相對穩定的法律關系中，雙方更可以增進房屋利用效益，這種增進雖不是直接的顯眼的，但卻是法律保障的價值所在。

居住權的物權效力有以下含義：第一，居住權具有對世性，任何人負有不得妨礙權利行使的義務，如有妨礙，居住權人則可通過民法手段對自身的居住權進行救濟。第二，居住權是排他性的，即擁有居住權的人可以排除所有人對其居住權的阻礙，這種排他性包括房屋所有人。第三，居住權有直接支配力。債權人直接行使權利，控制標的物房屋。行使權利的過程不需要他人的協助。第四，居住權具有請求力。無論誰侵犯了權利人的居住權，權利人都可以行使物權法賦予的物權請求權。第五，居住權有追及力。無論該房屋轉讓多少次，權利人都可以通過其居住權追及該房屋，以保證其權利的行使。

我國原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二十七條第三款規定的“居住權”是債權性的，并不是物權法領域討論的居住權。相類似的父母子女之間、夫妻之間也都享有居住權利，但這種居住本身不體現為物權意義上的居住權的獨立權能。況且，原《婚姻法》對該類問題通過情感溝通解決可能更具有人情味和合理性，也就沒有確立為物權性居住權的必要，因此排除在討論范圍之外。［2］

（二）所有與使用的分離是本質特征

用益權的客體范圍較廣，權利內容的多少即由客體范圍的大小而決定，當客體為房屋時，權利人能利用和使用房屋滿足居住的目的，就擁有了居住權，由此可見，在本質內容上，居住權和用益權并無二致。當房屋所有權人設定居住權后，只剩下名義上的所有權的“空殼”，完整的所有權隨即變為“空虛所有權”，它只有當內里的居住權消滅之后才能重新恢復原本的完整狀態。居住權本質是將所有權分離，使得居住權設立后，居住權和空虛所有權這兩種權利就同時存在于一個房屋之上，并且居住權的存在對所有權的行使產生著很大的影響。本著意思自治的原則，由于房屋上負擔了居住權，出賣的價格會有所降低，所有權人在取得所有權的同時可以獲得經濟上的優惠，居住權人雖然付出一點代價，但享有了物權效力的法律保障。從房屋的充分實現的角度出發，尊重所有權人和居住權人的內心意志，對房屋進行多樣化利用，將最大利益與相應的物上負擔盡可能地分擔給雙方當事人。［3］

（三）人役性并不是固有屬性

居住權的倫理性和人身性不是固有的根本屬性，而是特定歷史階段的產物。早期羅馬法中的一項原則是用益權不得讓與，后來允許實際利益轉讓時，“不得讓與”的規定僅存在于理論層面。到了近現代，用益物權制度徹底抹除了身份限制，具有了純粹的財產權特質。［4］明確用益權的可轉讓性成為各國用益權立法的發展趨勢，法國、意大利也做出了相關規定。總體來看，人役權制度在歷史發展的過程中，人役色彩淡化，投資性日益增強。

三、居住權的法律構造

（一）居住權的客體

居住權客體是他人房屋，不包括土地使用權，應包括農村房屋。《民法典》第三百六十六條中規定的居住權的客體為“住宅”，理解上會產生歧義。在詞義上，房屋所指向的范圍大于住宅。那農村房屋是否可以為城市居民設立居住權呢？答案也應是肯定的。確立居住權的目的只是為了使特定的人能夠實現對房屋的居住目的，而不是使其成為建設用地使用權人或宅基地使用權人，并不會動搖農村的土地制度。

目前，我國土地和建筑物的關系采取二元主義，建筑物所有權與土地所有權不能分別轉讓、抵押。羅馬法上采用的是土地和建筑物附合原則，建筑物所有權屬于土地所有權人，德國民法原則上繼承了這一原則，采取一元主義，［5］但是后來通過地上權制度和住宅所有權制度，使土地所有權和建筑物所有權分離，讓非土地所有權人也能擁有土地之上的建筑物所有權。獲得土地上的建筑物所有權需要辦理登記手續，但建筑物用益物權與土地用益物權的目的不同，前者不發生所有權轉移和取得的問題。［6］況且，房屋之所以獨立于土地而單獨成為居住權標的，根本上就是“交換之需要”，其他分析都是多余的。我國雖在立法上規定建筑物獨立于土地，但現實實踐中卻更多表現為房地一體的附合現象，這與二元主義的立法理念實際上背道而馳。反觀奉行一元主義的羅馬和德國，最初局限于土地與建筑物的附合關系，但卻漸漸發展出多樣化的建筑物用益物權。出現這種現象的原因之一就是我國對建筑物多樣化利用的忽視。因此居住權制度的引入不但對我國原有的土地制度沒有沖擊，而且可一定程度上提高對房屋的最大化利用，扭轉重土地輕房屋的用益物權制度現狀。

我國目前的用益物權體系存在著城鄉二元區分的暗線。［7］農村的住宅與城市住宅并無二致，當然也系以居住為目的的房屋，與城市住宅相比在居住權的登記上可能存在不同，農村房屋既需要完成房屋所有權證上的登記，也需要進行宅基地使用權證上的登記。農村用益物權的設立離不開農業集體經濟組織成員的身份。農村宅基地使用者雖然不能獲得通過土地流轉所得到的收入，但可以獲得宅基地的占有權和使用權。不得不承認，最初限制流轉的制度設計是在我國經濟實力不雄厚，城鄉發展不平衡，農村的醫療、養老、失業保障等社會保障體系不完善的大背景下，為了設立保障性物權而存在的，因此其存在的社會基礎漸漸薄弱，弊端也逐步暴露。“三權分置”改革逐步推進，農村土地物權的身份限制和土地流轉限制都逐漸弱化，農村房屋作為居住權的客體，與城鄉一體化改革的趨勢相契合，有利于順通城鄉要素雙向流動的渠道。［8］

同時，居住權客體包括房屋部分及附屬設施。房屋所有權人為多人設立居住權，或者單獨地為其中的部分設立居住權，再者居住權人將其享有的一部分出租出去，都可以達到為房屋的部分設立居住權的效果。尊重當事人的意思自治，應該明確居住權的客體既可以是住宅的整體也可以是其中的部分。同時，為了確保居住權人居住目的的實現，居住權人的合法權益應得到所有權人的尊重。出于合理性考慮，權利人對部分住房享有居住權的，為保證居住權人的正常生活，確保居住權的真正實現，當然地允許其對共用部分享有使用權，

（二）居住權的設立及變動規則

居住權可以通過合同、遺囑或者遺贈設立。雙方當事人通過簽訂協議設立居住權時，居住權合同雖受到合同法約束，但居住權關系不是債權性質的法律關系，其權利內容屬于物權法調整范疇，屬于物權性質的用益關系，是一項用益物權。目前，我國物權法的物權變動模式采用雙軌制，雖然“物權公示”是不可撼動的基本原則，而物權法中土地承包經營權變更卻采用意思主義，這其實是一種替代方案，原因在于中國農村是“熟人社會”，并且實施登記和公示在實際操作上確實存在著較大困難，但居住權的適用范圍不限于家庭成員，假如不采取登記的方式，居住權設立制度就不嚴格，無法保護當事人合法權利，對市場交易的穩定安全也會造成不利影響，因此不采取意思主義。

《民法典》規定只有經登記后居住權才能成立，居住權制度采取的是“登記生效”的物權變動模式，否則僅產生債法上的效果。由于居住權人與用益物之間產生直接的支配和歸屬關系，對所有權的行使影響巨大。居住權的物權變動模式只有采取債權形式主義，設立居住權合同，并進行登記公示，且合同應當采取書面形式，才能更好地明確權利義務關系。

房屋作為被繼承人的遺產被繼承時，該設立行為同樣為要式法律行為，經登記從而產生物權效力。《民法典》第三百七十一條規定的參照適用，似乎指向《民法典》第三百六十八條，即登記時設立，但《民法典》第二百三十條明確規定了，通過繼承的方式獲得物權的，自繼承開始時產生物權效力。因此遺囑方式設立時，居住權何時設立，存在兩種矛盾意見。本文以為，在繼承開始時，繼承人當然地、直接地取得居住權，居住權人可依據死亡證明或遺囑申請辦理居住權登記，但該登記的效力既不是登記生效也不是登記對抗，而是宣告登記。

四、關于居住權的展望

居住權制度源遠流長的持久力在于創新，在我國生根發芽的生命力也在于創新。隨著社會的發展，家庭結構發生了根本性的變化，“核心家庭”占比重最大，傳統的養老模式面臨危機。目前，我國人口老齡化現象加劇，加之我國房屋自有率極高，“以房養老”有著深厚的社會基礎。居住權制度能為以房養老提供法律保障，在我國具有很強的現實意義。居住權不僅能在婚姻家庭領域發揮社會功能，還可以在投資行業發揮商業效能。

如今，對居住權制度的呼聲使其不能再囿于家庭領域，非人役性的居住權也逐漸引發社會關注。后者更強調財產性、收益性，拋開了特定身份關系的限制，可以自由流通轉讓，轉向商業投資領域。［9］主要有以下幾種情形：第一，在保留居住權買賣中，老年人可以將房屋轉讓給子女或其他人，然后在房屋上設立居住權。“以房養老”在我國存在大量的需求，居住權的設立既可以保障老年人老有所居的住房需求，又可以解決治病就醫等生活開銷問題，還可以提前處分房屋所有權解決房產繼承問題，可謂是一舉多得。第二，在房地產合作開發中，該房屋所有權屬于土地使用權人，作為報酬，投資方享有該房屋的居住權，但居住權應在合同中約定一段時間。投資者的居住權期滿，土地使用權人將獲得完整所有權。該合作開發模式一方面鼓勵了房地產投資開發，另一方面照顧了各方的利益需求。第三，在分時度假酒店式產權下，居住權制度給投資人士提供更加有力的保護，從而促進這項產業的發展。未來居住權如何更好地發揮功能效用還需要司法實踐的不斷發展。