規范性文件附帶審查制度研究
——以行政法為視角

許 博

河北大學法學院，河北 保定 071000

一、行政訴訟規范性文件附帶審查制度

（一）規范性文件的概述

1.規范性文件的內涵

規范性文件概念的研究，理論學界中有兩種詮釋。第一種詮釋是指，規范性文件通常指的是一種在法律要求范圍內的立法文件。當然，國家機關組織制定的非立法性質的文件且具有普遍約束力的也屬于規范性文件。第二種詮釋是指法律、法規授權的管理公共事務的行政機關或組織制定并公開發布的具有普遍約束力、在一定期限內可以重復使用的正式文件。本文采用第二種詮釋來進行討論。根據規范性文件的第二種詮釋，制定規范性文件需要依據現有的法律法規，這說明規范性文件的制定不得與法律法規相抵觸，一旦發生抵觸情況，規范性文件將會因違背法律法規而無效，這一點也就為我國的規范性文件審查制度奠定了概念上的基礎。

2.行政規范性文件的審查

規范性文件審查通常是對行政機關所作出的抽象行政行為的合理性和合法性進行監督和審查。盡人皆知，通過行政部門來進行審查的模式是指政府部門內部的立法活動的合法性和合理性進行自我監督和審查。因此，行政部門審查實質上是部門內部的自我監督，以提高行政管理水平。與內部監督相比，外部監督更能使行政相對人對規范性文件的有效性加以確信，從而維護司法的威信。

至于合法性審查與合憲性的區別與劃分標準則是附帶性審查研究的另一種方向。合法與合憲從字面來看頗為相似，其關系也縱橫交錯，其原因在于合法性審查與合憲性審查又有一定重合。合憲性審查是指對某一規范性文件與《憲法》所規定的原則、方向、內容是否相符而進行的審查。合法性審查是指審查機關依據法律位階審查規范性文件與其上級法律相對比，進而判斷是否相符而進行的審查。通常來說，法律的頒布是必須經過合憲性審查的，因此一旦行政機關的行政行為違反了憲法，也就表明其一定會違反法律，這樣看來，合法性審查與合憲性審查的范圍有部分重合。合法性審查與合憲性審查在不同國家有不同的理解和實施方式。例如，在美國，它采用合憲審查，其法律和行政法規由該國普通法院統一審查，德國由憲法法院審查。憲法法院的任務是審查法律是否違反其憲法，還對其下位階的法令是否違反相關法律規定進行審查。同時要求憲法法院行使憲法審查權，設立特別行政法院審查法律的合法性。

目前，我國《行政訴訟法》對規范性文件審查的具體范圍沒有明確的依據，就當前的規范性文件審查制度而言，法院的審查通常都是依據有爭議的行政行為所涉及的相關條款來進行，對于不屬于爭議的部分往往不納入審查范圍，這也就決定了審查范圍的局限。

（二）我國規范性文件附帶審查的制度現狀

經修訂的2017年《行政訴訟法》第五十三條和第六十四條規定了對規范性文件提起法律訴訟的先決條件和措施。另外，2018年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第一百四十五條至第一百五十一條對規范性文件的審查方式、標準及其他進行了規定。在該法修改之前，行政訴訟與復議之間的聯系還不夠順暢。就復議申請人而言，在提出附帶審查后，對法院作出最后決定表示反對時，沒有其他法律補救渠道，因為申請人不能提出對規范性文件的附帶審查。此種情況下，行政機關的行政行為的合法性將會直接與規范性文件的合法性相掛鉤，如果行政相對人不能提出規范性文件的附帶審查，那么將會因此而敗訴，合法權益也因此喪失。但在新修訂的《行政訴訟法》中明確增加了行政相對人可以提出規范性文件附帶審查的相關規定，通過新的規定來保障行政相對人的合法權益，更好地維護了法律的公正。《行訴解釋》對于原告方的提出資格、管轄、審判方式以及提出條件等都作出了明確規定，其中最為重要的就是提出了審查標準以及審判方式。

1.規范性文件附帶性審查的標準

最新修訂的司法解釋中規定了主體的設立、越權、違反法定程序和行政行為的法律依據等，理順了規范性文件的整體結構，使之構成了較為統一的審查標準。首先是判斷規范性文件制定的主體是否合法，主體的合法性主要分為法律形式上的合法和法律效力上的合法性。形式合法性主要是指制定規范性文件的主體在其依法管理的范圍內制定規范性文件，在司法實踐中這一點尤為重要。效力合法性主要是指依法享有制定權的主體在法律所授予的職權范圍內制定規范性文件。若想知道制定主體在制定規范性文件的過程中是否存在越權行為，主要是通過審查其法定權力的行使有無濫用其他機關或部門的權力。在司法實踐中，法院判斷是否存在越權行為主要是依照《憲法》以及其他的法律規定。

2.規范性文件附帶性審查的審查方式

規范性文件的合法與否將決定著法院的審判結果，若規范性文件的附帶性審查表明該規范性文件合法，法院將會判決駁回原告請求并且將附帶審查的結果闡明判決文書當中。若該規范性文件不合法，法院將會依據案件情況裁定該行政行為無效或撤銷。根據現行的法律文件以及司法解釋來看，法院對規范性文件的審查有如下三個特點：一是法院對規范性文件的審查具有附帶性。行政相對人并不能對規范性文件起訴，只能選擇起訴行政主體所做出的行政行為同時附帶審查規范性文件。之所以對于規范性文件僅要附帶審查的原因是，將案情與規范性文件相結合更有利于法官理順案情，從而節約司法資源，提高司法效率。法官在審理規范性文件附帶審查的案件中若先對具體行政行為進行審查并且該具體行政行為不可訴的話，則可以不用浪費時間去審查規范性文件，這樣大大提高了司法效率。二是法院對規范性文件的審查具有局限性。法院僅僅只對國務院下屬的部門以及縣級以上各級地方政府及其工作部門所制定的規范性文件進行審查，因此審查往往具有很大的局限性。三是附帶審查具有補充性。附帶審查不具有針對性，并不具體針對某一特定的規范性文件而是針對具體行政行為，附帶審查規范性文件則是作為補充調查，便于法官進行審判。

（三）審查規范性文件的必要性

隨著社會的快速發展，近些年涌現出許許多多的新型的社會問題，歸根到底就是法律的發展稍慢于社會的快速進步。法律法規的頒布和實施需要進行嚴謹的分析和統計，這個過程較為繁瑣且緩慢，不足以應對現階段的社會問題，為了更好地治理社會問題，保障社會穩中有進的發展，行政機關往往采用制定規范性文件來達到這個目的。實踐中，行政機關制定大量的規范性文件以應對復雜多變的問題，由此便產生了一個問題，那就是行政機關制定規范性文件卻沒有得到相應的監督和審查。雖然2014年修改的《行政訴訟法》增添了規范性文件審查，但是在實踐中不難發現，規范性文件的大量制定導致其內容駁雜，而這些也成為地方政府違法行政的源頭，其結果于我國法治社會的建設、政府依法行政以及公民的合法權益產生了十分不利的影響。因此，規范性文件審查制度的建立是我國司法監督保障公民合法權益的一條必要之路。

二、我國行政規范性文件附帶審查存在的問題

我國現行的規范文件附帶審查制度于2014年通過全國人大常委會修改寫入《行政訴訟法》，這次的修改從無到有，開創性地提出了法院對于行政規范性文件的審查權，可謂是我國《行政訴訟法》的一大進步。然而該項制度提出的時間尚短發展不足，在實踐中尚且存在許多有待商榷的問題，制度的建設以及具體實施都存在著薄弱環節，這有悖于我國依法治國依法行政的決策理念，更重要的是該項制度在地方各級法院的實踐運用存在不同的標準，導致公民的合法權益受到損害的案例在全國經統計多達3865件。可見在我國，對于規范性文件的附帶審查制度方面尚且存在問題有待解決，并且隨著公民法律意識的提高，如果不能將其完善，在司法實踐中則會涌現出更多的問題。

（一）規范性文件審查的制度不完善

《行政訴訟法》第五十三條和六十四條僅僅規定了規范性文件的一并審查以及規范性文件不合法的粗略處理方式，并沒有對其進行進一步的闡釋。同樣，在《行訴解釋》第一十章規范性文件一并審查中的第一百四十五條到一百四十八條分別規定了規范性文件附帶審查的管轄權、提出申請的時間、聽取制定機關的意見、規范性文件不合法的幾種情況。然而寥寥幾句尚不能勾畫出一個完整的規范性文件審查制度，所以從第一百四十九條到一百五十一條運用了大量的文字去構建一個完整的審查制度，其中涉及到規范性文件經審查不合法的具體措施以及各級法院對已經發生法律效力的判決裁定中認為規范性文件不合法的具體措施。但是，通過分析可以看出，上述法條以及其司法解釋并沒有詳細說明法院審核規范性文件的具體步驟，也就無法得知法院的審查標準，而這恰恰是在實踐中需要面對的一個問題，也是導致地方各級法院對于規范性文件審查情形不統一之處。如果各法院沒有一個統一的標準，那么個案之間存在的差異將會導致法院的審判權威受損，規范性文件審查制度的建立也將流于形式，不能起到維護相對人合法權益的作用，也將違背立法者的初心與本意。

（二）規范性文件審查的范圍過窄

近些年，規范性文件的附帶審查范圍作為規范性文件審查制度的核心問題受到學界的研究與討論，學界爭議的問題交點在于對于規范性文件的審查是僅僅審查與案件相關的行政機關作出被訴行政行為所依據的規范性文件的部分條款還是全部條款。這個問題在我國《行訴解釋》中并沒有詳細說明，但是《行訴解釋》第一百四十八條第一款中可以看到人民法院對于規范性文件的審查是作出行政行為所依據的條款以及相關條款等方面進行，條文中采用的是“以及”“可以”的字樣。“可以”一詞表明人民法院不僅僅可以審查作出行政行為所依據的條款，還可以進一步擴大審查范圍。部分學者認為法院僅僅審查作出行政行為所依據的條款而不進行全面的審查將會違背行政訴訟法的全面審查原則，還會增加地方法院的工作量，造成司法資源的浪費，目前我國在實踐中往往采用的是依條款審查［1］。依條款審查的審查范圍過于狹窄，容易出現行政機關的行政行為所依據條款正確，但整體的規范性文件可能存在著與上位法相抵觸的情況，不能保障行政相對人的合法權益。

（三）人民法院在規范性文件審查中態度消極

規范性文件審查制度的誕生不僅僅是廣大學者的積極呼吁、立法者的深思熟慮，更多的是適應時代的發展而應運而生的。歸根到底，一項法律制度的建立是為了適應社會發展。任何新的法律制度從開創到完善都需要經歷一個漫長的過程，規范性文件審查制度亦是如此。在“中國裁判文書網”中翻閱近些年的法院裁判案例不難發現，人民法院在適用規范性文件附帶審查的案件中大都采用一種消極的態度進行裁判。在這些案例中，法院并不會將對規范性文件的一并審查過程完整地體現在裁判文書里，缺乏詳細的審查論證邏輯，通常僅僅是以該規范性文件經審查并無沖突、合法性不容置疑等模糊字眼簡單予以略過［2］。更多的裁判文書中缺乏說理過程，對于規范性文件的審核過程與分析過程一帶而過。這種消極的審查態度產生的原因在于審查制度的不完善，同時這種態度還會阻礙規范性文件審查制度的發展。

三、我國行政規范性文件附帶審查的完善建議

（一）完善規范性文件審查制度建設

基于上文的討論，對于規范性文件審查制度的建設應當從審查標準入手。審查標準以審查規范性文件的合法性為基準，規范性文件的合法性可以從三個方面進行認定：即主體、效力和內容。從主體角度來說，規范性文件的制定主體必須符合法律規定，這是對于主體的審查標準。前文分析過，規范性文件的制定主體是有限制的，即規范性文件的制定主體必須是行政機關或者法律、法規授權的管理公共事務的組織。其他組織和社會團體制定的文件并不屬于行政規范性文件，因此制定主體必須正確。從效力的角度來說，規范性文件的制定主體不得超越法定權限，否則該規范性文件不具有法律效力。對于權限在實踐中的判定，則是根據劃分各部門的職權邊界，即行政機關彼此的邊界和行政權與立法權的邊界來明確規范性文件制定主體的權限［3］。然而我國的行政機關等級眾多，行政機關的權限繁雜交錯，因此很容易導致規范性文件因權限問題而失去合法性。所以應明確各行政機關、部門的職權劃分，上級機關明確職權范圍，當遇到職權問題時，由上級機關指定下級機關進行職權管轄。從內容的角度來說，規范性文件的內容必須合法。規范性文件的內容不得與上位法的內容產生沖突，規范性文件的制定目的、基本原則都不得與上位法相沖突。

（二）全面審查規范性文件

現階段實踐中，人民法院對于規范性文件的審查是依作出的行政行為所依據的相關條款進行審查，然而這種部分審查與全面性的審查相比存在一定的問題。全面審查規范性文件從理論方面到現實方面都有可取之處。第一，全面審查有助于提升行政訴訟的效率。《行訴解釋》第一百四十九條中，當規范性文件經審查發現不合法時法院的處理方式復雜且繁瑣，那么如果僅僅審查作出的行政行為所依據的條款，則會出現同一規范性文件因不同條款重復審查的情況，極大地浪費了司法資源。全面性的審查規范性文件的整體，有助于減少類似事件的發生，從而整體上提高行政訴訟的效率。第二，全面審查有助于提高行政機關的行政效率。同一規范性文件有多項條款，若僅僅審查相關條款而不對規范性文件進行整體審查，則會出現同一規范性文件因不同條款重復審查的情況。行政機關作為行政訴訟的被告需要出庭參與訴訟，若是因同一個規范性文件多次出庭，則會導致行政機關疲于奔波出庭應訴，從而導致行政機關的行政效率大為降低。因此，全面審查從根源上對規范性文件的合法性進行審查，從而提高行政機關的行政效率。

（三）人民法院積極審查規范性文件

人民法院在規范性文件審查中一直扮演一個消極的角色，對于規范性文件的審查一般都是依申請審查而并非是依職權審查，并且法院在其裁判文書中大都不寫明分析理由。這樣不僅違反了《行訴解釋》第一百四十九條法院應當闡明不合法的理由并在裁判書中寫明，還損害了行政相對人的合法權益，損害了人民法院的形象。筆者認為我國的規范性文件審查應當在全面審查的基礎上采取法院依申請加依職權審查，這里的依申請加依職權審查說的是行政訴訟中的原告對被告所做的行政行為的依據提出申請附帶規范性文件審查，法院對于原告提出的申請應當核實作出行政行為所依據的相關條款的同時，應當依職權全面的核查該規范性文件的整體是否合法。人民法院在行政訴訟中應當充分發揮其監督作用，提高積極性，保障行政相對人的合法訴求，以實現人民法院公平公正的形象。

四、余論

規范性文件附帶審查制度的理論方面尚且存在可供討論的空間，由于其他專家學者不懈努力的研究，使得該項制度日益完善。從中國裁判文書網的調查中不難發現，在司法實踐中該項制度逐漸發展完善，從2017年法院的“不予審查”到2019年的闡述理由，由此可窺其進步之處。然而，任何一種法律制度的完善都是一個循序漸進的過程，還需要我們進一步去完善其不足之處。