對非法經營罪兜底條款擴張趨勢的分析和思考

李依桐

西北政法大學，陜西 西安 710000

一、非法經營罪兜底性條款的概覽

（一）非法經營罪兜底條款介紹

隨著我國改革開放的進一步深化，社會的劇烈轉型和新興事物的不斷沖擊，1979年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）已經逐漸跟不上我國經濟社會發展的步伐。由此，在僅僅17年以后，《刑法》開始了新一輪的修訂工作。在重大轉型的社會背景下，經濟社會的蓬勃發展，市場經濟一步步推進，經濟類犯罪正呈現著巨大的變動。

《刑法》第二百二十五條規定了有關于非法經營罪，其中詳細規定了四項行為。其中，前三項由于有著較強的針對性，主要針對專營專賣與特別許可的問題，而第四項，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。［1］這一條款的制定本身，與1987年國務院頒布的《投機倒把行為處罰暫行條例》中規定的第十一項“其他擾亂社會主義市場經濟秩序的投機倒把行為”極為相似，也正是這一條，存在變為口袋的隱患。①《中華人民共和國刑法》2017。

非法經營罪是典型的法定犯，以違反前置性行政法規為前提，具有刑事和行政兩方面的違法性。違法行為隨著行政立法的完善和變動，也在不斷變化。而社會發展中產生的層出不窮的社會問題，與法律本身規定滯后性的矛盾，使兜底條款的作用體現明顯，筆者將以非法經營為例，研究兜底性條款的擴張趨勢、適用可能會出現的矛盾以及規制的建議。

（二）兜底性條款的擴張趨勢

非法經營罪雖然廣為詬病，被認為有口袋罪的嫌疑，但是非法經營罪是否真實的存在擴張的跡象，仍然需要我們進行探究和論證。非法經營罪的保護法益并不清晰，堵截條款的存在，導致不法行為類型邊界不清。

而本罪的入罪門檻較低，入罪證明較為容易，且涉及到重罪與輕罪之間競合時，非法經營罪常常作為一種重罪，因此經常被司法機關用作刑事審判的實務之中，成為實務中經常被采用的罪名。

據筆者統計，在2004年至2009年期間，適用非法經營罪作為兜底條款的案件并不多，每年均為超過100起。在2011年至2013年，雖然有所上升，但是整體穩定增加。而到了2014年，非法經營兜底條款的使用數量達到1000起以上。非法經營罪兜底條款的適用存在較大的擴張趨勢。其中，基層法院適用兜底條款的比例更是占到87%?？梢?，在目前的司法審判中，對于兜底條款的適用已經呈現擴張趨勢。

二、非法經營罪兜底條款認定

對于構成非法經營罪，在客觀要件上，分為違反國家規定、非法經營、擾亂市場秩序和情節嚴重幾個方面，在主觀要件上為故意。本文筆者將從較容易產生口袋結果的“非法性”，以及何為“擾亂市場秩序”幾個方面入手，結合立法中的問題和司法實踐中擴張性的認定來進行多維度分析，并給出一定的措施建議。

（一）“非法性”的界定

非法經營罪作為法定罪名，以違反國家規定作為條件，這是非法經營罪入罪的前提。而非法經營罪的違法性具有行政與刑事雙重屬性，且兩者并非是充要條件，也非簡單的量的遞增。行政違法性與刑事違法性存在著程度上遞增的關系。而只有違反了行政法和刑事法律所保護的背后的法益，才會構成非法經營罪。［2］在《刑法》第二百二十五條中，前三項行為的違法性前提均在于違反國家有關特許經營的相關規定，比如第一款中明確規定的“法律行政法規規定的專營、專賣物品和其他限制買賣的物品”第二款的買賣進出口許可證，也是在有關國家經營許可和批準的范疇，第三項的“非法經營證券、期貨、保險”均屬于國家特別許可的范疇。

1.處理好行政違法性與刑事違法性的關系

非法經營罪作為典型的法定犯，前置性的法律責任產生，作為后續刑事違法性的基石。如果因為與上位法沖突，或者是已經被國家機關廢止的抽象行政行為，并不具備刑事違法性探究的前提，因此也不會構成刑事違法行為。也就是，犯罪的危害本質和違法的實質取決于前置法的規定。此外，犯罪行為與行政違法行為的區分，則是在于《刑法》的篩選。也就是說，行政違法性解決的是違法行為的實質問題，而《刑法》作為對前一種規制行為不足時的補充，是另一種方式的保障，且并非前一層次的簡單重復或者數量的遞增。［3］

2.目前對于“非法性”認定存在的問題

在關于非法經營罪的認定中，由于雙重違法性的緣故，我們認定違法性時，既要考慮刑事違法性，又要考慮行政違法性。而現如今的司法解釋中，卻存在著有悖于雙重違法性的情況。

（1）無相應的行政法規規定。例如在有償提供刪帖服務和刷單炒信的問題中，由于并未有前置的行政法規規定其許可，也就不存在雙重違法性中違反行政法規的問題。

對于此種有違背雙重違法性的前置條件，依然被認定為非法經營的行為，是不盡合理的。筆者認為，應該進一步完善行政法規立法，補充前置性規定，使非法經營行為認定更加有跡可循。同時，對于部分全無對應合法的許可業務的行為，如賣淫、經營地下賭場以及組織刷單炒信等行為，這一類行為是不會經過國家特許經營許可的，例如開設賭場罪中，一般認為經營地下六合彩已經構成了非法經營罪和開設賭場罪。而筆者的觀點是，既然并不存在著特許經營的問題，本類行為不應該被列入非法經營罪的范疇來進行評價，可以直接按照開設賭場罪來論處。［4］

（2）處罰經營方式無前置法律基礎。在二百二十五條前三款中，總的來看保護的是法律、行政法規特別許可的內容，對于一般許可并未進行保護。而在2020年新冠疫情期間，出臺的防控疫情的司法解釋中，對于部分商品的哄抬物價行為等也納入了非法經營罪的范圍。目前所規定的非法經營罪，其最本質的特征其實在于其準入考量，而非對于經營手段的限制。而對于有一般許可的部分商品，采取哄抬物價的經營手段，是否應該被認定為非法經營有待考量。非法經營罪若想收住口袋，就應該進一步調和市場和法律規定的問題，若想深入市場運行的秩序內部調控價格，適用刑法手段的必要性和合理性有待商榷。

3.“非法性”認定的建議

(2) 伴有癥狀的ST段水平或下斜型壓低≥0.1 mV，持續1 min；原有ST段壓低者，在原有基礎上ST段再壓低≥0.1 mV，持續1 min；兩次發作間期≥1 min。

在關于非法性的認識中，要抓住非法經營罪入罪的前提，即雙重違法性的問題。對于未違反行政許可的所謂非法經營行為，要考慮其處罰的必要性，以及處罰是否具有正當性。筆者認為，由于經營方式的問題，因深入涉及市場內部運行機制，其中判斷的標準有待研究且錯綜復雜，不應一概作為非法經營罪的入罪標準。

（二）“嚴重擾亂市場秩序”的實質性判斷

1.“市場秩序”初探

對于市場秩序的判斷，在刑法層面中是有其特殊性，需要侵犯到實質的市場秩序，這一要件無疑應該成為構成非法經營罪的實質條件。兜底條款中規定的“其他擾亂市場秩序的行為”中，理論界一般認為應該與該法條的前三項具有相當性，但是從目前的規定當中我們很難總結出具有相當性的有規律和可操作的結論，就會出現對于擾亂市場秩序認定的差異。出于對刑法明確性的追求和罪刑法定原則的貫徹，我們應該試著對擾亂市場秩序行為進行判斷，并解決兜底條款中“擾亂市場秩序”現實的矛盾。

2.對市場產生的影響采取實質判斷

擾亂市場秩序的行為，應該在實質分析是否侵犯了刑法所要保護的真正法益。要明確行政法規究竟想要保護的實體性利益是什么。比較輕微地擾亂市場秩序，其實是不需要利用刑法來進行保護的。所以我們要考慮行政法規保護的實質利益，同時也是刑法所要保護的，另外就是程度上的限定。

（1）順應市場的調整而做出的自發性經營行為。對此，在2010年上海黃浦港口，發生的一起關于是否為非法經營的水上加油案。在港口上每天都有大量的運煤船進進出出，需要加油的油船對運煤船進行補給，而有資質的油船因為利潤比較低的原因不愿意進行此種業務，某船舶公司在看到商機以后，在不具備成品油經營資質的情況下，組織了100多艘船為運煤船加油。一審法院認為，由于公司不具備經營資質，因此構成非法經營罪。但是民營企業開始介入水上加油業務，一定程度上填補了市場空缺，保障了運煤船的補給，這其實是一種市場作用下自發性的結果，并未有實質上傷害到市場秩序的行為。

（2）擾亂市場秩序的程度問題。在吳某制售游戲外掛非法經營罪案件中，吳某制作銷售某游戲公司的外掛，但是此出售外掛行為，非法盈利數額巨大，情節較為嚴重。然而，其行為并未達到擾亂整個游戲市場行業的秩序、造成市場混亂的程度，僅僅是對于部分玩家和該游戲公司有所損害，因此采取實質判斷，結合吳某行為對于市場的影響程度，筆者認為其不構成嚴重擾亂市場秩序的行為。

3.“其他擾亂市場秩序”應有的標準

三、非法經營罪兜底條款擴張趨勢的消減思路

（一）司法：罪刑法定原則的堅守

1.限縮兜底條款的解釋空間與嚴格其解釋程序

對于刑法條文中部分的彈性條款，司法機關應當遵照罪刑法定原則加以界定，要嚴格把握解釋的限度，避免出現擴張解釋和類推解釋的行為。對于該兜底條款，更應該兼顧體系性解釋，不應該脫離刑法內部體系性解釋的邏輯。所以“其他”的行為類型，應當與前款規定本質相同，其行為性質、危害結果、因果關系等方面的特點，應當屬于同一類型。［6］

2.司法解釋的審查與撤銷

在非法經營的兜底條款擴張中，司法解釋的擴張性也較為明顯。司法解釋作為我國刑法釋明的一種形式，是司法機關定罪量刑必不可少的依據，尤其在刑法規定不明確的時候。而司法解釋對于刑法概然性規定的解釋，可能會導致超越司法而造成對立法權形成某種侵犯。對這些新頒布的并沒有前置性行政許可的規定的司法解釋，其存在越權性自然不言而喻。

對此筆者認為，應該進一步完善司法解釋備案審查制度和越權司法解釋撤銷機制。而筆者了解到，根據我國最高法院《關于司法解釋工作的規定》第二十六條，司法解釋應當自發布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。當然這一備案制度中是否包括對司法解釋進行超權性的審查并無先例。

（二）立法：完善立法回應司法需求

1.提升部分罪名的法定刑

在司法認定時，非法經營罪與其他罪名可能會出現想象競合與法條競合的情況，而此時部分案件中會出現非法經營罪量刑結果重于其他罪名，為了滿足公眾期待，使其社會危害性和量刑幅度有所匹配，會出現適用非法經營罪的情形。［7］而提升部分法定刑，保證罪刑相適應，可以一定程度上適應社會的需求。

2.完善罪名體系設置

雖然市場新的越軌行為層出不窮，而且有些已經明確出現了較為嚴重的社會危害性，利用口袋罪規制實屬迫不得已，但是也應該及時完善立法的罪名體系。比如，魯某制售游戲外掛行為構成非法經營罪的案件，其中制售游戲外掛行為是屬于擾亂市場秩序，還是僅僅侵犯了某家游戲公司的權益，筆者也并不認為其構成擾亂市場秩序的要件。

四、結語

非法經營罪作為如今經濟類犯罪中一種比較常見的罪名，其兜底作用在一定程度上可解燃眉之急。但是兜底條款的立法混亂及司法擴張的趨勢也應該引起我們足夠的重視。從要件角度，前文已經大體分析了關于如何從入罪角度規制其擴張趨勢。另外，經濟社會發展和法律滯后性的矛盾是任何時期都固有的矛盾，調和市場和法律之間的關系，利用好社會條件，作為另一種法外的措施，對于各項非法經營行為規制也可以起到巨大的作用。