法治視域下行政自由裁量權(quán)的限度探究

劉 玲 廖 美

沈陽工業(yè)大學(xué)，遼寧 沈陽 110870

從歷史發(fā)展進(jìn)程來看，行政法學(xué)中行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)可定位于第二次世界大戰(zhàn)。戰(zhàn)前行政法學(xué)更注重授予行政機(jī)關(guān)管理權(quán)限，依法行政成為行政人員主要的執(zhí)法依據(jù)。戰(zhàn)后世界格局重新調(diào)整，經(jīng)濟(jì)的振興賦予了行政自由裁量權(quán)存在的必要性，為防止權(quán)力的濫用，控權(quán)機(jī)制的探究成為重點(diǎn)。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新轉(zhuǎn)型的浪潮下，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的管理范圍擴(kuò)大，已有的行政法律法規(guī)存在滯后性尚不能及時(shí)處理社會(huì)生活繁榮帶來的變化，此時(shí)為了及時(shí)應(yīng)對(duì)靈活多變的社會(huì)關(guān)系，在立法者不能立即提供處理方案時(shí)，授予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)成為必然。以此結(jié)束因法律的滯后性和抽象性帶來的糾紛久而不決狀態(tài)。

一、行政自由裁量權(quán)概述

（一）內(nèi)涵

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的一項(xiàng)核心內(nèi)容，區(qū)別于一般行政法定權(quán)。針對(duì)行政自由裁量權(quán)概念的界定，不同學(xué)者給出不同見地。但萬變不離其宗，眾多概念表達(dá)上雖存有些微差異，可本質(zhì)上均是圍繞行政自由裁量權(quán)特性得出的定義。例如王珉燦學(xué)者在其《行政法概要》一書中對(duì)其解釋為，行政機(jī)關(guān)在處理相關(guān)社會(huì)事務(wù)時(shí)，法律并沒有與之對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定，行政人員就可以在主觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)選擇一種方式處理。［1］姜明安教授認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)法律法規(guī)自行判斷自行作出行政決定的權(quán)力。另外，戴維斯認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時(shí)，雖有對(duì)公共權(quán)力的限制，但并不排除行政人員自主選擇的可能性。［2］從定義可以明了，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在處理社會(huì)事務(wù)，行使行政管理權(quán)時(shí)未有具體法律法規(guī)規(guī)定時(shí)，可以在一定程度上享有自由選擇的權(quán)力。這里的自由依賴于行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事務(wù)的分析判斷。

（二）分類

行政自由裁量權(quán)的自由不是放任的絕對(duì)自由，是在法律范圍內(nèi)的有限自由。姜明安教授把我國(guó)的行政自由裁量權(quán)按照行使權(quán)力范圍不同分為廣度、中度、小度三種情形。

第一，廣度裁量。行政機(jī)關(guān)就某些社會(huì)事務(wù)的管理享有廣泛的自由裁量權(quán)。例如我國(guó)《傳染病防治法》第十四條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地進(jìn)行無害化處理”，此處，法律賦予了地方政府采取措施的權(quán)限，但并未具體表明措施的類型，措施范圍，措施時(shí)間。需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要調(diào)整。第二，中度裁量。與廣度裁量相比較，其自由裁量的空間縮小?！恫菰ā返诙畻l規(guī)定：“致使草原植被遭受破壞的，鄉(xiāng)或縣級(jí)政府有權(quán)制止，還可根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，處以罰款”，此處，行政機(jī)關(guān)作出行政行為的條件得以規(guī)定，但罰款的適用則成為一個(gè)可選擇因素。第三，小度裁量。其與前兩種裁量方式形成鮮明的對(duì)比。僅僅留給行政機(jī)關(guān)最小范圍的自由裁量空間?！吨伟补芾硖幜P法》第三十三條規(guī)定：“有下列行為之一的，處10日以上15日以下拘留”，此處，處罰的情形、處罰的方式有明確的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)僅在10日到15日這個(gè)區(qū)間，有依照主觀意志確定天數(shù)的自由。

（三）特點(diǎn)

行政自由裁量權(quán)賦予了行政機(jī)關(guān)一定程度范圍自由判斷選擇的權(quán)力。通過以上對(duì)行政自由裁量權(quán)內(nèi)涵的分析，可以得出以下特點(diǎn)：

1.權(quán)力行使主體特定性

首先與其他自由裁量權(quán)主體相區(qū)分，行政自由裁量權(quán)的主體僅限于行政主體。既包括國(guó)家憲法確立的典型行政機(jī)關(guān)，例如各級(jí)人民政府依法具有行政權(quán)，也包括行政機(jī)關(guān)授權(quán)特定的組織，讓本不具有行政權(quán)的主體也成為了行政主體。

2.權(quán)力行使依據(jù)的法定性

行政主體享有的行政自由裁量權(quán)源于法律法規(guī)的授權(quán)。授權(quán)的形式有明示和暗示兩種。明示方式即法條中出現(xiàn)“可以”“或者”“也可”等選擇性術(shù)語。暗示的授權(quán)如“情節(jié)輕微”“及時(shí)改正”“較嚴(yán)重后果”等彈性法律術(shù)語。

3.權(quán)力行使方式的選擇性

行政自由裁量權(quán)行使時(shí)選擇性特征突出，例如《行政處罰法》第四十七條規(guī)定“有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款”，從這一條文中可以看出，對(duì)行政相對(duì)人處罰的方式既可采取當(dāng)場(chǎng)也可采取非當(dāng)場(chǎng)處罰的方式。

4.權(quán)力行使范圍的有限性

例如《行政處罰法》第四十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款”。這里規(guī)定的情形就成為執(zhí)行當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的依據(jù)，若不存在這幾種情形，行政人員就不能行使當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的自由裁量權(quán)。

二、行政自由裁量權(quán)存在的必要性

行政自由裁量權(quán)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，早期資本主義時(shí)代，政府管理事務(wù)較少，社會(huì)大環(huán)境簡(jiǎn)單，行政人員對(duì)社會(huì)發(fā)展出現(xiàn)的狀況具有預(yù)判能力，立法者依靠預(yù)測(cè)能力制定出一系列詳細(xì)的行政法律法規(guī)。而現(xiàn)代，經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的同時(shí)也帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，社會(huì)事務(wù)新穎多變。對(duì)此，立法者不能制定出以往詳細(xì)、具體、明確的法律規(guī)范，而只能制定出更為抽象的原則精神來處理靈活多變的社會(huì)紛爭(zhēng)。在此基礎(chǔ)上賦予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)具有必然性，一是符合提高行政效率的要求，二是建設(shè)法治政府的需要。

（一）符合提高行政效率的要求

在機(jī)械法治主義時(shí)代，“無法律就無行政”的理念，使得法律成為行政的唯一依據(jù)。賦予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)實(shí)屬天方夜譚，這種反自由裁量的絕對(duì)主張?jiān)从谛姓?quán)公權(quán)屬性易導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵犯。但不可否認(rèn)的是行政自由裁量權(quán)正確運(yùn)用會(huì)給人民帶來福祉。面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)，行政機(jī)關(guān)依靠機(jī)械法治主義難以行政。過去行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)，導(dǎo)致政府效率低下，不能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化。在現(xiàn)代，快節(jié)奏的社會(huì)大背景對(duì)行政效率的呼喊已成為時(shí)代聲音，因此行政自由裁量權(quán)的存在具有合理性。

（二）建設(shè)法治政府的需要

黨的十九屆五中全會(huì)提出的“2035遠(yuǎn)景目標(biāo)”之一是基本實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，基本建成法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)。法治政府的核心含義就是政府的各項(xiàng)權(quán)力的行使必須在法治的軌道上進(jìn)行。在現(xiàn)代社會(huì)加劇變化下，政府要做到與時(shí)俱進(jìn)，充分發(fā)揮其職能作用，使其擔(dān)當(dāng)好政府角色，及時(shí)處理社會(huì)糾紛。

三、行政自由裁量權(quán)濫用的原因、形式

行政自由裁量權(quán)由于其自身具有靈活性、自由性等較大的彈性空間，難免出現(xiàn)行政人員濫用，使法律在執(zhí)行階段偏離立法本意。

（一）濫用的原因

行政自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)用中被濫用的原因大致歸納為三點(diǎn)：一是法律法規(guī)的不完善，二是執(zhí)法者本身水平不高，三是自由裁量的幅度過大。

1.法律法規(guī)的缺陷

法律具有抽象性和滯后性特點(diǎn)，隨著行政領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，已有的法律體系尚不健全，難以及時(shí)準(zhǔn)確地解決社會(huì)糾紛。面對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的全新問題，立法者不能迅速作出回應(yīng)，法律在日益完善過程中的速度往往落后于社會(huì)發(fā)展速度。

2.執(zhí)法者本身水平不高

我國(guó)幅員遼闊，地方執(zhí)法特色突出。許多行政人員并沒有經(jīng)歷過專業(yè)的培訓(xùn)即上崗，尤其偏遠(yuǎn)地方以及較低層級(jí)的行政。一些行政人員缺乏專業(yè)的執(zhí)法能力，甚至當(dāng)行政行為作出不當(dāng)時(shí)，有的領(lǐng)導(dǎo)以行政人員是“臨時(shí)工”來推諉，拒絕承擔(dān)責(zé)任。

3.自由裁量的幅度過大

由于許多法律授權(quán)過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對(duì)自由裁量的范圍難以把控，例如，在廣度裁量中，《傳染病防治法》第十四條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地進(jìn)行無害化處理。”彈性過大的法條留給行政人員濫用空間。

（二）濫用的形式

行政人員濫用自由裁量權(quán)的形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

1.考慮不相關(guān)因素

行政機(jī)關(guān)作為國(guó)家權(quán)力的行使者，本應(yīng)是合法行使管理權(quán)達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序的目的。但具體人員行使權(quán)力時(shí)，自身行政水平不高，法律意識(shí)淡薄，往往做出與法律背道而馳的行為，招致人民對(duì)于政府公信力以及法治建設(shè)的質(zhì)疑。這嚴(yán)重沖擊了當(dāng)下中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的信心，尤其是存在一些執(zhí)法人員為了私人利益、滿足一時(shí)興趣等做出的違規(guī)違法行為。總之，與維護(hù)公益的目的截然相反，為一己之私作出不合法的行政自由裁量。

2.不考慮相關(guān)因素

類似于“不作為”，即行政人員理應(yīng)考慮的相關(guān)因素未考慮，導(dǎo)致行政行為做出違背公平正義的行為。法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的目的是使行政機(jī)關(guān)在處理社會(huì)事務(wù)時(shí)根據(jù)當(dāng)時(shí)的條件、情形、相對(duì)人具體情況等因素作出最為恰當(dāng)?shù)奶幚?。但一部分行政人員，完全憑借主觀臆斷試圖逃離法律約束，這就導(dǎo)致其在面對(duì)個(gè)案時(shí)欠缺理性的思考，作出武斷的決定，從而損害行政信譽(yù)度。

3.在法定范圍、幅度內(nèi)作顯失公正的選擇

彈性化的法律用詞，一定程度上相當(dāng)于留白。例如《治安管理處罰法》第三十三條，有下列行為之一的，處10日以上15日以下拘留。此處拘留的天數(shù)取決于行政執(zhí)法人員個(gè)人對(duì)法律的理解程度，不當(dāng)解釋會(huì)出現(xiàn)任意擴(kuò)大或者任意縮小的情形。即對(duì)更為嚴(yán)重的違法行為僅處以10日拘留，而更為輕的行為處以15日拘留。彈性空間就變成導(dǎo)致法將不法的導(dǎo)火索，而不正確行使裁量權(quán)的行政人員則是導(dǎo)致處罰不公的直接原因。

4.對(duì)彈性法律用語任意作擴(kuò)大或縮小解釋

《治安管理處罰法》中出現(xiàn)的“情節(jié)輕微”“及時(shí)改正”“較嚴(yán)重后果”等彈性法律術(shù)語，意味著行政人員具有一定的解釋權(quán)，但解釋必須依照立法目的和法律精神以及整體的法律內(nèi)容進(jìn)行合理適用，如果脫離了解釋的標(biāo)準(zhǔn)，彈性術(shù)語就成為濫用的工具，變成一種搖擺不定的法律用詞，違背了法的安定性特征。

四、行政自由裁量權(quán)的法律控制

行政自由裁量權(quán)儼然是行政權(quán)核心內(nèi)容之一，如何約束控制行政自由裁量權(quán)的行使是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)重要研究課題。鑒于權(quán)力本身的屬性具有膨脹性，對(duì)權(quán)力的控制成為必需。正如學(xué)者阿克頓勛爵描述：“權(quán)力極易導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”。而建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家是絕對(duì)反腐敗的，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子是法治趨勢(shì)。現(xiàn)代行政法治的理論和實(shí)踐表明，已有的行政法原則，例如公平原則、合理原則、比例原則等行政法重要綱領(lǐng)性規(guī)定，為行政自由裁量權(quán)的控制奠定了良好基礎(chǔ)。著名法學(xué)家韋德說：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使”。［3］因此，法治大背景下對(duì)行政自由裁量權(quán)的探究重點(diǎn)應(yīng)是關(guān)注自由裁量權(quán)的行使方式，以達(dá)到行政公正，維護(hù)法律尊嚴(yán)的目的。

（一）完善行政程序立法

行政實(shí)體法是行政自由裁量權(quán)的授權(quán)來源，行政程序法是執(zhí)法人員行使行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督與保障?？刂菩姓杂刹昧繖?quán)的程序是多種多樣的，程序上的制度主要是以下幾種，通過完善程序可達(dá)到控制裁量權(quán)的目的。第一，聽證制度。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時(shí)對(duì)涉及行政相對(duì)人重大利益的事項(xiàng)，要舉行聽證，聽證后再依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和形勢(shì)綜合考量作出判斷。即使有的情形不符合事前聽證也應(yīng)建立事后救濟(jì)的途徑。第二，告知制度。行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)，原則上要出具書面形式的告知，但可在特殊情形下允許口頭告知。告知的內(nèi)容包括：裁量的依據(jù)、裁量的結(jié)果、裁量的救濟(jì)途徑等。第三，執(zhí)罰分離的制度。行政執(zhí)法人員對(duì)相對(duì)人作出處罰決定應(yīng)與執(zhí)行處罰的人員分離，從而增加對(duì)自由裁量的監(jiān)督。與此同時(shí)，行政程序法所要求的原則應(yīng)貫穿于行政執(zhí)法的全過程。［4］

（二）加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)監(jiān)督

從我國(guó)行政訴訟來看，人民法院在受理行政訴訟案件時(shí)，應(yīng)首先對(duì)有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)，這就意味著法院對(duì)行政自由裁量權(quán)的合法性進(jìn)行初步審查。法院的審查監(jiān)督，要進(jìn)一步確立監(jiān)督的原則，監(jiān)督方式和程序。將合理性原則、依法辦案原則納入司法審查體系，有利于保障公民的合法權(quán)益不受公權(quán)力的入侵，也維護(hù)了公平正義的法治理念。同時(shí)，完善司法建議權(quán)，在司法審查后，被認(rèn)定為不當(dāng)行使裁量權(quán)的機(jī)關(guān)，法院有權(quán)向有管轄權(quán)的部門對(duì)濫用行為的糾正提出意見。司法監(jiān)督意義非凡，意味著行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的合法合理性由法院作出判斷，排除了行政機(jī)關(guān)為濫用自由裁量權(quán)作出有利于自身的說辭，法院的審查對(duì)行政權(quán)力的相對(duì)人是強(qiáng)有力的司法保障。［5］

（三）提高行政人員的執(zhí)法水平

行政人員的執(zhí)法水平與其對(duì)法律的理解程度密切相關(guān)，此外行政機(jī)關(guān)手中的公共權(quán)力較大，因而其使用要確保公平，這在一定程度上取決于行政機(jī)關(guān)所應(yīng)用的相關(guān)程序。［6］為了使行政人員靈活性地行使自由裁量權(quán)主要可通過以下三個(gè)方面：首先，開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)。專業(yè)的培訓(xùn)不僅可以提高行政人員對(duì)自由裁量權(quán)的認(rèn)知，還可以提高執(zhí)法水平。其次，改進(jìn)選拔方式。對(duì)于行政人員的挑選是一項(xiàng)重大工程，綜合評(píng)估行政人員執(zhí)法水平需要通過定期考核與實(shí)踐成果進(jìn)行分析，尤其是對(duì)實(shí)際工作中表現(xiàn)突出，處理得當(dāng)?shù)娜藛T進(jìn)行表彰。激發(fā)全員積極學(xué)習(xí)的風(fēng)氣。最后，加強(qiáng)行政人員道德水平的教育，徒法不能以自行，情理與法律需要兼行。