“委托同一單位或者個人辦理投標事宜”認定串標投標行為研究

詹 麗

四川建筑職業技術學院，四川 德陽 618000

在查處串通投標案中，筆者接觸到一個案件，A公司在參與某項目投標時，由公司員工甲負責報名、下載招標文件以及在公司辦公場所使用公司電腦編制并上傳該項目投標文件參與投標。B公司由乙在公司辦公場所使用公司電腦共同編制投標，但因網絡故障最后委托A公司員工丙幫忙上傳該投標文件參與投標。A公司員工丙，未參與所在公司該項目投標工作，也不清楚所在公司是否參與該項目投標，在未告知所在公司的情況下，接受了B公司乙委托，在A公司使用公司電腦上傳了B公司同一項目投標文件。因兩家公司在同一項目中的投標文件均從A公司辦公場所上傳，故而出現兩家公司在同一項目中的投標文件IP地址一致情況。（如圖1）而該項目招標文件規定：投標人的評審價低于招標控制價相應價格的90%且低于所有投標人評審價算術平均值的95%（所有投標人指文件全部內容經過詳細評審而未被否決的投標人）。當投標人的評審價低于招標控制價相應價格的85%時，投標人應在投標報價中對其低報價進行說明并闡明理由和依據，并在投標文件中附相關證明材料，否則為低于成本價。

現目前，對于AB兩家公司是否屬于串通投標行為產生了不同的認識。第一種觀點認為，IP協議提供的統一的地址格式，為互聯網上的每一個網絡和每一臺主機分配一個邏輯地址即為IP地址，以此來區分物理地址的差異。但實際上是多種情況可能導致IP地址相同，《招標投標法》和《招標投標法實施條例》中并未將IP地址相同其納入法定串標情形之一，如果在地方性法規、規章中也沒有相關規定，在實際發生此類情形后若沒有其他證據證明相對人屬于串通投標行為，則缺乏法律依據和事實依據。而本案中丙接受了B公司乙委托，在A公司使用公司電腦上傳了B公司同一項目投標文件。投標事宜包括領取或者購買資格預審文件、編制資格預審申請文件、招標文件、踏勘現場、投標文件、出席投標預備會、提交資格預審文件和投標文件、出席開標會等諸多內容。兩個公司在以上活動中并無實質性的交叉和接觸，不應當認定為“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”，故不屬于串通投標行為。

第二種觀點認為，因為該項目為電子招投標，只要投標文件從后臺文件中反映是同一個IP地址上傳便屬于“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”，視為串通投標，無需任何證據及解釋。《招標投標法實施條例釋義》中也明確：采用電子投標的，從同一投標單位或者同一個自然人的IP地址下載招標文件或者上傳投標文件也屬于本項規定的情形。［1］

關于上述案例是否屬于串通投標行為，需要明確“視為”的法律屬性、是否考慮主觀意愿、是否考慮客觀事實等諸多問題。

一、“視為”條款的法律屬性

“視為”是屬于一種法律擬制，是將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。法律擬制作為一種立法技術，是為了實現某一正義的目的，而并不是一種錯誤的涵射［2］。“視為”在本質上是一種類推，是對不同事物的一個以某種關系為標準的相同性中相同處理。因此，法律擬制是為實現法的價值，通過一種決斷性的虛構事實，運用類比推理，將相同的事物不同對待以實現不同效果的法律手段或將不同的事物同等對待，以實現相同的法律效果［3］。《招標投標法實施條例》第四十條就采用了“視為”這一方式，是典型的法制擬制。因串通投標行為隱蔽性相當強，導致查處難，認定難，為了有效打擊串通投標行為，除雙方具有合意的實質串標行為外，《招標投標法實施條例》第四十條新增了“視為”串通投標的行為。有觀點認為只要符合視為串標的客觀表象就認定為串通投標行為，所以無需當事人的澄清及舉證。但若僅因該事務的客觀表象與立法一致，卻忽略了事務發生的主觀意愿及事務發生的客觀真實性，大大增加了當時的不可控因素，加大行為人的注意義務，妨礙了正常的招標投標程序。

二、尊重IP地址相同的客觀原因

在案件的處理過程中，行政執法機關向網絡運營商了解到：根據IP協議是連接互聯網的特定區域，如同一寫字樓、同一廠區、同一單位可能都會有唯一的IP地址。有些城市之間IP不一定穩定，會導致IP地址信息可能會出現一定的錯誤。僅憑IP地址相同直接認定AB公司為“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”從而構成串通投標有悖于客觀實際。

而上述原因導致IP地址相同，作為投標人來說無論是主觀還是客觀上都是不可控的。目前，建筑項目上僧多粥少，一個地級市，幾百萬的項目投標人多達上百家，很多投標人租用的辦公室在一棟大樓，若因IP地址相同這一因素直接認定為串通投標行為欠妥。

三、串通投標的當事人應當具備一定的意思聯絡

“相互”和“串通”意思是投標人之間的意思聯絡是串通投標的前提條件，從而在投標過程中投標人之間通過某種意思聯絡達成了共同意圖最終達到排擠該投標人競爭對手的目的，影響了招標投標的公平競爭，并且有了主觀違法意圖后串通投標人還按共同的意圖實施了以違法手段排擠其他競爭對手參與投標活動公平競爭的違法行為。

AB公司沒有對投標文件內容的意思聯絡，員工出于個人幫忙，在不知情的情況下幫助本案另一當事人B公司上傳該項目投標文件談不上雙方具備相應的意思聯絡。

四、投標人作為委托人來講應當承擔的行政責任與民事責任不能相互混淆

作為投標的公司而言，在委托第三人幫助進行投標時只要委托的是同一人或同一單位就應當對委托的結果承擔相應的行政責任，因受托人過錯造成委托人的經濟損失完全可以通過民事追償來完成。但行政處罰不同，因為員工或第三人的過錯行為導致的委托人受到行政處罰，委托人的損失（如禁止投標）不可能向其員工或第三人進行追償來彌補。作為投標單位盡到注意的義務，則不應當就串通投標的結果負責。法律、法規均未規定上傳投標文件的法定途徑，實務中也常見各公司專業技術人員相互幫忙的情況。投標本身而言就是相對保密的工作，所在公司進行投標活動一般只有經辦人知曉，其余公司人員并不知曉自己公司參與同一項目投標，在自身未參與自己公司投標事宜的情況下幫助其他單位進行投標。無論從形式上還是實質上均不符合“視為”的規定，所以AB公司的上述行為不宜認定為串通投標。

五、投標單位員工的受托行為不應當一律理解為職務行為，故而由投標單位承擔責任

投標公司員工出于幫助朋友的目的，接受其他人的委托，幫其上傳投標文件若認定為職務行為，那么單位對該行為承擔責任則理所當然。一般情況下，對于員工的職務行為應從以下幾方面考慮：是否具備公司的授權委托；是否和公司建立勞動關系；是否是以法人的名義實施；是否與其職務存在聯系；公司是否因此而受益等。投標公司員工幫助其他公司上傳投標文件的行為并未經過本公司及其法定代表人的同意，該行為并非一種履職行為，與其職務不存在內在關聯性，其行為也沒有為公司謀取任何利益，純屬利用職務之便對他人進行幫助。因此，員工接受所在公司指派負責該項目投標是職務行為，即公司的行為。而員工幫助其他公司上傳投標文件的行為則宜認定為其個人行為。

職務行為與委托行為分屬于兩種不同的法律關系，而其后果也不同。委托關系其法律后果由委托人承擔，而員工超出職務范圍內的事其結果由其個人承擔，投標公司沒有對員工就“串標”這一事項作出任何授權，也未得到其“串標”帶來的任何利益或潛在收益，就其個人行為造成的后果也應當由其個人承擔。而B公司也只授權本公司員工乙完成投標事宜，至于員工乙又委托丙上傳投標文件也超出了其職權范圍，如果非要認為丙、乙的職務行為也屬于委托的范疇，那么乙將投標事宜轉委托給丙也不符合法律規定。

六、投標人主觀上應當具有過錯或重大過失，而對投標人的注意義務不應當無限放大

“視為”這一立法技術在適用時既要符合客觀實際，也要嚴格按照法律規定。在新修的《行政處罰法》頒布之后，第三十三條第二款規定當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。那么在采用“視為”這一條款上也要考慮到當事人的主觀認識是否具有過錯，或者考慮當事人是否已盡到足夠的注意義務。《招標投標法實施條例》第四十條表述為“視為”，因為法規考慮了招投標行為的隱蔽性以及主觀因素認定的困難，通過立法技術減輕行政機關的調查義務，“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”，即推定存在串通的事實。但是，推定作為證據方法之一，一般適用于僅存在客觀事實但無法查清主觀故意的情況下；同時，主張被推定之事實不存在者，得舉反證推翻被推定之事實。這也與新修的《行政處罰法》當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰的規定不謀而合。《招標投標法實施條例釋義》中認為：投標人委托他人辦理投標事宜的，應當要求受托人出具書面承諾，聲明受托人不存在受托承擔同一項目的招標或者投標，以避免構成違法。［1］上述觀點也僅要求投標單位盡到應有的注意義務即可。

因此，在處理類似案件時，處理機關在取得了客觀表象的證據后，即完成了基本取證的義務。之后，應當由涉嫌串通投標當事人主動提供無主觀故意或重大過失的證據。當然，上述案件在處理時還存在一個特殊情況，該案一旦基于招標文件的約定，業主制定的合理造價予以公布，大部分投標單位在進行報價時都會考慮按照14.5%下浮，實際該項目在開標時也是100余家單位投標，除幾家被否決外100余家報價并列第一，最終采取抽取中標的模式。這種方法，一定程度上在減少串標圍標、防止投標人的低價惡性競爭、減少人為干預、提高招標采購效率等方面具有積極的意義。而在此類投標活動中影響中標結果的更多是概率，故少數投標人的上述行為難以影響中標結果，從而證明主觀上并無串通投標的故意。

七、目前的法律規定及執法單位所有職權對于查處串標行為仍然非常艱難

新《行政處罰法》頒布之后，基于其對主觀過錯的要求，對于“不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜”這一行為表象背后的主觀態度上的取證更加艱難。《行政處罰法》強調了對行政相對人的權利保護，最終采用“主觀過錯歸責說”，主要立足于“責任主義”。如果違法行為人只有客觀行為上的違法行為，而主觀上并無過錯，就不應當設定相應的行政處罰。立法上彰顯尊重人權執法為民，同時也包含公權力對私權利的尊重以及法律對行政權規制的表現。［4］但是卻忽略了行政處罰執法可操作性的，可能會導致《行政處罰法》在具體的執行中，行政執法權的效用發揮和相對人權益保護部分失衡。在執法實踐中，我們需要探究違法行為是否存在主觀過錯的判斷，是具有一定困難的，可能給行政機關整個執法也會帶來一定的影響。作為行政執法機關的偵查手段有限，關于串通投標的實質性證據如銀行流水、聊天記錄均無法獲得。事實上在處理上述案件時，讓當事人提供證明其已盡到合理的注意義務時，當事人（公司）均提供了其讓員工簽訂的承諾書等證明公司已充分告知了員工。最后導致串通投標的原因為員工自身過錯，因《招標投標法》及《招標投標法實施條例》均未對個人對串通投標行為規定責任承擔，最終案件均為不予處罰。由此，為進一步查處串通投標行為，有效遏制串通投標行為，“視為”串通投標這一規定在地方立法的規定中應當具體明確且便于操作，同時，還應當給予行政執法機關更多的執法權限，便于執法。