組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中違法所得處理方式
——以互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷為例

江彥鴻

楊浦區(qū)人民法院，上海 200090

一、本罪現(xiàn)狀

傳統(tǒng)的傳銷模式主要分南派和北派。南派傳銷講究精神控制，盡量避免使用暴力，還用返還部分“入門(mén)費(fèi)”等方式給予上當(dāng)者一些甜頭，其中最具代表性的是“純資本運(yùn)作”，也就是打著所謂的“陽(yáng)光工程”的幌子實(shí)施傳銷行為；北派傳銷屬于低端傳銷，特點(diǎn)是帶有暴力色彩，受害者往往會(huì)失去與外界的聯(lián)系，同時(shí)會(huì)被監(jiān)禁、洗腦，甚至?xí)艿綒颉⑴按龋哂写淼挠小癉案件”“T案件”等。［1］但現(xiàn)在，本罪的犯罪環(huán)境發(fā)生變化，傳統(tǒng)傳銷近幾年呈下降趨勢(shì)，而依托互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)、打著互聯(lián)網(wǎng)金融旗號(hào)，采取電子商務(wù)、虛擬貨幣、消費(fèi)返利、消費(fèi)養(yǎng)老、原始股、金融互助等方式的新型傳銷開(kāi)始出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)成為傳銷的新平臺(tái)，已逐步取代傳統(tǒng)的異地傳銷模式。［2］

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷模式興起，傳銷組織的犯罪行為增添了多重“屏障”，不僅讓犯罪的本體隱藏在互聯(lián)網(wǎng)背后，給傳銷案件的調(diào)查取證、審查起訴、定罪量刑造成一定困難，也為傳銷活動(dòng)的宣傳、參與、資金來(lái)往提供便利，對(duì)涉及互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷模式案件，必須慎重處理，充分發(fā)揮法律明示、矯正、預(yù)防的作用，追求司法實(shí)踐社會(huì)效果最大化。

二、立法變遷

1993年起，隨著非法傳銷引發(fā)的問(wèn)題曝光，政府部門(mén)開(kāi)始關(guān)注傳銷的發(fā)展動(dòng)態(tài)。1995年9月國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于停止發(fā)展多層次傳銷企業(yè)的通知》（已失效）中對(duì)于傳銷行為區(qū)分為非法與合法傳銷。1998年4月國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》對(duì)傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)全面堅(jiān)決予以禁止。2001年4月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》，指出對(duì)于《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》發(fā)布后，仍從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。2005年8月國(guó)務(wù)院頒布《禁止傳銷條例》，對(duì)傳銷概念、傳銷行為等進(jìn)行明確。2009年2月《刑法修正案（七）》第四條增設(shè)本罪罪名。2013年11月最高法、最高檢、公安部發(fā)布《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《2013年司法解釋》），進(jìn)一步規(guī)定了傳銷行為的手段、模式等規(guī)則，對(duì)騙取財(cái)物及團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷活動(dòng)都做出意見(jiàn)。

從上述文件內(nèi)容變遷可以看出，隨著對(duì)傳銷行為認(rèn)識(shí)的深化，以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)和法治建設(shè)的發(fā)展，我國(guó)對(duì)傳銷行為的規(guī)制經(jīng)歷的一些寬嚴(yán)的變化，當(dāng)前，法律規(guī)定對(duì)傳銷仍持嚴(yán)打態(tài)度。而在違法所得處置方面，由于1998年以前傳銷行為不構(gòu)成犯罪，便不存在發(fā)還的問(wèn)題。而在1998年至2009年間定非法經(jīng)營(yíng)罪，侵犯的客體也是國(guó)家限制買賣物品和經(jīng)營(yíng)許可證的市場(chǎng)管理制度，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也不存在發(fā)還的問(wèn)題。2009年以后，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪入刑，犯罪構(gòu)成中提到騙取財(cái)物，《2013年司法解釋》中規(guī)定參與傳銷活動(dòng)的人員是否認(rèn)為被騙，不影響對(duì)其騙取財(cái)物的認(rèn)定，為將違法所得發(fā)還被害人留下了空間，本文探討的問(wèn)題才逐漸發(fā)生。目前，對(duì)本罪尚無(wú)針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷模式的專門(mén)規(guī)定。

三、犯罪構(gòu)成

根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百二十四條第一款的規(guī)定，本罪屬于第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪的篇幅內(nèi)，犯罪主體是傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，侵犯的客體是復(fù)雜客體，主要是經(jīng)濟(jì)管理秩序，也侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利和社會(huì)管理秩序。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閷?duì)“傳銷”的界定，在行政法規(guī)、刑事立法和司法解釋中存在著差異。行政法規(guī)采取了寬泛的規(guī)定；刑事立法采取謙抑原則，持限縮的立場(chǎng)；司法解釋又根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要，對(duì)刑事立法做了適當(dāng)擴(kuò)張解釋，導(dǎo)致傳銷行為打擊效果不到位，根本原因是法律適用不到位。［3］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，傳銷案件違法所得的處理應(yīng)比照非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪進(jìn)行發(fā)還。

筆者認(rèn)為，本罪的法律規(guī)定雖并未明確設(shè)定被害人的身份，而是以參加者命名，但騙取財(cái)物的描述，為將違法所得發(fā)還被害人留下了空間，且本罪侵犯的客體也有公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利，本罪應(yīng)視情況認(rèn)定“純被害人”，即被傳銷組織欺騙，為購(gòu)買傳銷組織的商品、服務(wù)等而加入傳銷組織，且完全未發(fā)展下線的人或因拒絕傳銷受到限制或者傷害的人。對(duì)這部分群體，應(yīng)當(dāng)將違法所得發(fā)還。

四、違法所得目前的處理方式

司法實(shí)踐上，2018年7月3日最高檢《關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第十批指導(dǎo)性案例的通知》中第41號(hào)“葉某生等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷案”，判決主文扣押和凍結(jié)的涉案財(cái)物予以沒(méi)收，繼續(xù)追繳兩被告人的違法所得。筆者通過(guò)裁判文書(shū)公開(kāi)網(wǎng)進(jìn)行檢索，截至2022年2月27日，全國(guó)法院公開(kāi)生效刑事判決書(shū)案由為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的有12684份（注：包含一審、二審判決書(shū)），其中載有“發(fā)還被害人”的僅34份，比例非常的低，但也并非沒(méi)有，可見(jiàn)雖然司法機(jī)關(guān)在違法所得處理上基本延續(xù)了之前的操作，但也考慮到了“純被害人”的存在。

五、類案比較

（一）合同詐騙罪

合同詐騙罪規(guī)定在《刑法》第二百二十四條，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是第二百二十四條之一，兩罪屬于同一個(gè)條目。合同詐騙罪主要針對(duì)簽訂、履行合同過(guò)程中的詐騙犯罪，與一般詐騙相比遵循特別法優(yōu)于一般法的原則，優(yōu)先適用合同詐騙罪。作為詐騙罪的一種，合同詐騙罪是有被害人的犯罪。本罪不僅與合同詐騙罪屬于同一條目，且犯罪行為對(duì)參加者有騙取財(cái)物的故意，本罪也存在被害人的可能，也就是說(shuō)存在違法所得發(fā)還被害人的可能性。

（二）集資詐騙罪

集資詐騙罪作為詐騙罪的一種，同樣是有被害人的犯罪。根據(jù)《2013年司法解釋》，以非法占有為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，同時(shí)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。筆者認(rèn)為，既然存在競(jìng)合的情況，更加證明了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪違法所得發(fā)還被害人的可能性。

（三）非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪，本來(lái)是無(wú)被害人的犯罪，根據(jù)2021年5月國(guó)務(wù)院發(fā)布《防范和處置非法集資條例》描述，參與人稱為非法集資參與人，但在非法吸收公眾存款案件大量爆發(fā)的過(guò)程中，出于對(duì)社會(huì)穩(wěn)定、追贓挽損的考慮，實(shí)踐中違法所得都是發(fā)還的集資參與人的，該條例第二十五條也規(guī)定，非法集資人、非法集資協(xié)助人應(yīng)當(dāng)向集資參與人清退集資資金。而非法吸收公眾存款罪集資參與人被騙的程度與本罪純被害人相比是更低的，參與人都能獲得集資款的清退，那么當(dāng)然應(yīng)該將違法所得發(fā)還純被害人。

互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷作為當(dāng)前傳銷的重災(zāi)區(qū)，以資金運(yùn)作為幌子的互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷利用資金理財(cái)、區(qū)塊鏈技術(shù)、虛擬貨幣、返利套現(xiàn)等金融創(chuàng)新的噱頭，形成條目繁雜、形式多樣、運(yùn)作復(fù)雜的傳銷機(jī)制，包括虛擬貨幣炒作型傳銷、網(wǎng)絡(luò)游戲型傳銷、金融理財(cái)型傳銷，涉及范圍廣，投資門(mén)檻低、組織運(yùn)營(yíng)成本低，更新?lián)Q代快、承諾畸高收益率，辨別難度大。［4］筆者認(rèn)為，在這種形勢(shì)下，參加者更容易上當(dāng)受騙，被騙而不自知，對(duì)于純被害人的認(rèn)定雖然應(yīng)審慎，但也絕不可一概否定，根據(jù)類案比較的結(jié)果，將違法所得發(fā)還純被害人在法理上沒(méi)有障礙，應(yīng)當(dāng)將違法所得發(fā)還。

六、司法實(shí)踐中的困難

（一）涉案人數(shù)眾多、純被害人身份難以確定。從法律規(guī)定可以看出，本罪的基本特點(diǎn)就是參加者人數(shù)多、層級(jí)復(fù)雜。而互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷模式，不僅在認(rèn)定犯罪上增加了新的困難，在認(rèn)定被害人方面也困難重重。例如通過(guò)網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)置虛擬幣進(jìn)行傳銷的，司法實(shí)踐中從有利于被告人的角度出發(fā)，在定罪量刑時(shí)，一般通過(guò)后臺(tái)調(diào)取數(shù)據(jù)庫(kù)信息，就低認(rèn)定經(jīng)過(guò)實(shí)名校驗(yàn)部分的傳銷參加者數(shù)，這也是考慮到互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷模式中，可能存在一人多個(gè)賬號(hào)、多人一賬號(hào)等情況，但案件偵查、審查、審理的期限均有相關(guān)規(guī)定，司法機(jī)關(guān)往往只是抽取部分傳銷參加者制作筆錄，證明犯罪事實(shí)即可，幾乎不可能在規(guī)定的期限內(nèi)確定所有參加者的信息的情況。

但如果要發(fā)還違法所得，需要做的就不止這些。不管是在哪個(gè)階段退出的違法所得，最終都由法院在案件審判結(jié)果生效后進(jìn)行處理。篩查、核查身份僅是發(fā)放違法所得的第一步，就已經(jīng)增加了大量的工作。發(fā)還被害人時(shí)具體的身份核查、確定工作由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)、審核、監(jiān)督，也是一個(gè)很大的問(wèn)題。在很多傳銷活動(dòng)發(fā)展中，有些傳銷參加者為了達(dá)到發(fā)展下線的目標(biāo)，使用他人的信息注冊(cè)，支付入門(mén)費(fèi)也不一定是本人支付，賬號(hào)的歸屬都存疑，甚至可能是在處罰范圍內(nèi)的傳銷參加者自己為自己虛設(shè)的下線。還有很多案件傳銷參加者因?yàn)閾?dān)心自己也涉案，一般都不會(huì)去公安機(jī)關(guān)報(bào)案，甚至在傳銷案件發(fā)生后否認(rèn)自己參與的事實(shí)等，這些都會(huì)導(dǎo)致發(fā)還的比例難以確定。如果審判機(jī)關(guān)貿(mào)然將違法所得發(fā)還，就可能導(dǎo)致發(fā)放錯(cuò)誤、執(zhí)行不到位、執(zhí)行難等問(wèn)題，既增加了審判部門(mén)的工作量，又影響了執(zhí)行質(zhì)效，但如果長(zhǎng)期等待查明情況不處理錢款，又會(huì)造成代管款長(zhǎng)期未處理的情況。

（二）案多人少矛盾突出。當(dāng)前法院案多人少矛盾仍然存在，本罪的最高刑為五年以上有期徒刑，一般由基層法院審理，而非法吸收公眾存款案件，不管是之前的規(guī)定，還是《刑法修正案（十一）》中的規(guī)定，判決最高刑均為有期徒刑，一般也由基層法院審理。在非法集資類案件爆發(fā)的過(guò)程中，大量的案件壓力也都在基層法院，集訪情況頻發(fā)，基層法院處理非法集資類案件的違法所得發(fā)還和財(cái)產(chǎn)處置、清退已經(jīng)是困難重重，而本罪同樣也是涉眾型案件，本罪違法所得發(fā)還被害人，會(huì)加劇基層法院案多人少的壓力。

（三）司法效果。關(guān)于純被害人，在傳統(tǒng)傳銷活動(dòng)中，往往有強(qiáng)迫傳銷、非法拘禁等行為，傳銷參加者并非自愿參與傳銷活動(dòng)、組成傳銷層級(jí)，認(rèn)定為被害人，進(jìn)行違法所得發(fā)還，對(duì)司法的效果是正面的。在互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷模式中，如何辨別底層傳銷人員的主觀惡性及行為影響，是很困難的。底層傳銷人員如果積極參與，但因?yàn)槟芰Σ蛔恪r(shí)間問(wèn)題等，未能發(fā)展下線成功，最終被認(rèn)定為被害人，得到錢款發(fā)還，那么民眾以后是否會(huì)認(rèn)為，只要不發(fā)展下線就能隨意加入傳銷組織，造成司法的反向效果；同時(shí)，底層傳銷人員繳納的入門(mén)費(fèi)，增加了整個(gè)傳銷組織的資金儲(chǔ)備，使傳銷組織能夠更長(zhǎng)久的運(yùn)行，雖因沒(méi)有發(fā)展下線不構(gòu)成犯罪，對(duì)傳銷組織的存在亦是一種較大的幫助，保護(hù)此種底層傳銷人員的利益，是否會(huì)導(dǎo)致傳銷組織的成立、發(fā)展更加便利，都是需要思考的問(wèn)題，因此，在認(rèn)定為純被害人時(shí)，還需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行考慮。

七、解決困難可行性探索

（一）審慎、嚴(yán)格限定純被害人的認(rèn)定，明確舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，考慮到目前基層法院情況，認(rèn)定純被害人實(shí)質(zhì)上人為地制造了大量的工作，也容易造成群體性事件發(fā)生，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的純被害人不宜輕易認(rèn)定。也應(yīng)明確舉證責(zé)任機(jī)關(guān)并非在審判機(jī)關(guān)。偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)未能查明參加者身份情況、參與情況等證據(jù)時(shí)，不認(rèn)定純被害人既符合法律規(guī)定的程序，也更有利于司法的有序進(jìn)展，對(duì)于違法所得應(yīng)依法沒(méi)收。如果有新情況出現(xiàn)，且經(jīng)過(guò)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)審核后向法院提出，法院可以再將錢款申請(qǐng)發(fā)還。明確責(zé)任也是分工合作的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，公檢法雖然分屬不同階段，都需要為了案件的妥善完整處理努力，這樣才能有良好的司法效果。

（二）善用大數(shù)據(jù)，參照非法集資類案件。2021年，上海法院研發(fā)了“非法集資犯罪案件被害人信息核對(duì)平臺(tái)”，采用人臉識(shí)別、銀行卡自動(dòng)校驗(yàn)等技術(shù)手段，通過(guò)手機(jī)等移動(dòng)終端在線確認(rèn)投資本金、已兌付金額和銀行賬號(hào)等信息，為相關(guān)被害人提供便捷高效的發(fā)款渠道。考慮到本罪也是涉眾案件，也可以參考上述渠道，同時(shí)也應(yīng)設(shè)定相應(yīng)的時(shí)限，才能及時(shí)確定發(fā)放比例，避免誤發(fā)、漏發(fā)等情況。

（三）多部門(mén)協(xié)調(diào)。處理互聯(lián)網(wǎng)金融傳銷模式的情況下，多部門(mén)協(xié)調(diào)更是不可或缺。除了公檢法的協(xié)作外，也需要政府部門(mén)、上級(jí)部門(mén)牽頭、支持，還需與銀行業(yè)甚至第三方支付平臺(tái)進(jìn)行溝通、聯(lián)動(dòng)，才能又好又快地妥善處理。筆者也認(rèn)為，上級(jí)法院的牽頭、支持，對(duì)于處理相關(guān)案件有著巨大的積極作用。

總的來(lái)說(shuō)，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中違法所得的發(fā)放還是應(yīng)該保持審慎的態(tài)度，既要保持對(duì)該類案件的打擊力度不放松，又要區(qū)分傳銷參加者在傳銷組織、傳銷活動(dòng)中的地位、作用，準(zhǔn)確認(rèn)定被害人身份，最終實(shí)現(xiàn)違法所得合法有序的處理，才能實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)效果、司法效果，打擊犯罪，維護(hù)司法的公平、公正。