網(wǎng)絡安全與法治：關(guān)于網(wǎng)絡“爬蟲”行為的法理思考

徐云夢

中南民族大學法學院，湖北 武漢 430074

隨著信息技術(shù)的發(fā)展和普及，信息化在個人生活、國家安全、網(wǎng)絡生態(tài)等諸多方面，產(chǎn)生了影響歷史進程的改變。信息數(shù)據(jù)已然成為國家發(fā)展的重要戰(zhàn)略資源。［1］近年來，在數(shù)據(jù)采集、傳輸、存儲、應用程序以及基礎(chǔ)環(huán)境等各個層面，信息系統(tǒng)飽受著非法訪問、信息泄露、黑客攻擊等一系列問題的侵蝕。這種現(xiàn)象引發(fā)了筆者的一些思考。

一、網(wǎng)絡“爬蟲”的定位

（一）網(wǎng)絡“爬蟲”的釋義

網(wǎng)絡“爬蟲”，又稱網(wǎng)頁蜘蛛，是一種搜索引擎；它可以自動瀏覽互聯(lián)網(wǎng)的程序代碼或數(shù)據(jù)信息。搜索引擎的網(wǎng)絡站點，在“爬蟲”技術(shù)的幫助下，對自身網(wǎng)站的內(nèi)容或其他網(wǎng)站的索引，進行更新迭代。

網(wǎng)絡“爬蟲”的身份識別，是以超文本傳輸協(xié)議（HTTP）中的用戶代理字段為媒介，來向網(wǎng)絡服務器表明其身份信息。網(wǎng)絡中介員通過用戶代理的字段，以及網(wǎng)絡服務器的瀏覽記錄，來辨認每一個到訪的“爬蟲”及其訪問頻率。其中，用戶代理字段可能會包含一個可以獲取“爬蟲”更多信息的統(tǒng)一資源定位系統(tǒng)。然而，某些惡意的網(wǎng)絡“爬蟲”并不會在其爬取軌跡中，留下任何與用戶字段相關(guān)的內(nèi)容；惡意“爬蟲”或許會將其身份偽裝成容易被信任的知名“爬蟲”。［2］故，“爬蟲”的身份識別顯得尤為重要。

（二）網(wǎng)絡“爬蟲”的發(fā)展背景

社會信息化的迅猛發(fā)展，給網(wǎng)絡“爬蟲”的“野蠻生長”提供了龐大的溫床。傳統(tǒng)通用搜索引擎在發(fā)揮其檢索信息輔助功能時，用戶享用了便捷的互聯(lián)網(wǎng)端口及其數(shù)據(jù)。“爬蟲”技術(shù)，是搜索引擎技術(shù)的核心元素之一；它的發(fā)展歷程走過了20余年，其形式亦隨時代的更迭而趨向多元化，并廣泛被運用于數(shù)據(jù)分析、搜索引擎、人工智能等智慧領(lǐng)域。［3］

網(wǎng)絡“爬蟲”在發(fā)展過程中，“善意爬蟲”和“惡意爬蟲”的兩極分化日趨明顯。“善意爬蟲”（如搜索軟件）給用戶查閱所需信息帶來了便利，而“惡意爬蟲”（如搶票軟件）對其掃描的網(wǎng)站（如購票網(wǎng)站等）頻繁侵擾，造成了服務器癱瘓或崩潰的風險。［4］出于利益的考量，每一只“惡意爬蟲”背后，都是一條真實而強大的利益鏈條。根據(jù)網(wǎng)絡采訪調(diào)查，Akamai大中華區(qū)產(chǎn)品市場經(jīng)理曾指出，“爬蟲”攻擊會經(jīng)歷初始防護階段到攻擊階段的演進歷程。

談及近年來的“爬蟲”技術(shù)發(fā)展，受利益驅(qū)動，“爬蟲”攻擊的趨勢在增強。根據(jù)“2020年互聯(lián)網(wǎng)安全狀況報告”顯示，“爬蟲”攻擊呈現(xiàn)出以下趨勢：第一，攻擊次數(shù)居高不下；第二，攻擊手段越發(fā)復雜；第三，金融業(yè)已成為攻擊重災區(qū)。

二、網(wǎng)絡“爬蟲”對法治社會的影響

法治社會是一個動態(tài)運行體系，網(wǎng)絡“爬蟲”技術(shù)對于法治的影響遍及法治社會運行的各個環(huán)節(jié)，包括立法、法律實施以及公民法律意識等。

（一）網(wǎng)絡“爬蟲”對立法的影響

“科技成果一旦開始應用于生產(chǎn)領(lǐng)域，種種新的社會關(guān)系就會相繼出現(xiàn)，法律問題也就接踵而至。”［5］網(wǎng)絡“爬蟲”在立法方面的影響，主要體現(xiàn)在立法活動上。一方面，網(wǎng)絡“爬蟲”對社會機制運行帶來的危險，催生了新的立法領(lǐng)域。例如，2020年5月28日，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室就《數(shù)據(jù)信息安全管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見，這是我國數(shù)據(jù)安全立法領(lǐng)域的里程碑事件。它回應了以網(wǎng)絡“爬蟲”為主要代表的自動化數(shù)據(jù)收集技術(shù)被不當利用后產(chǎn)生的一系列問題。另一方面，“善意”的網(wǎng)絡“爬蟲”為立法活動機制的高效運行提供了有力的技術(shù)支撐。網(wǎng)絡“爬蟲”通過合法形式獲取的大數(shù)據(jù)，為立法活動提供了龐大的立法技術(shù)規(guī)范群，提高了法律規(guī)范的科學含量。

（二）網(wǎng)絡“爬蟲”對法律實施的影響

網(wǎng)絡“爬蟲”技術(shù)對法律實施的影響集中體現(xiàn)在司法領(lǐng)域。一方面，司法的過程不斷吸收新的科學技術(shù)方法，將之用于案件事實認定和裁判之中。另一方面，以新興技術(shù)發(fā)展為依托，司法方法不斷實現(xiàn)自我創(chuàng)新。由此可見，人機系統(tǒng)立足于“人、機功能互補”的歷史實踐，搭建了數(shù)據(jù)信息技術(shù)與人的腦力活動方面的溝通橋梁，解放了人的腦力勞動，服務了國家的法治建設。［6］

（三）網(wǎng)絡“爬蟲”對公民意識的影響

網(wǎng)絡“爬蟲”技術(shù)中的惡意“爬蟲”行為，映射了其應用過程中的法律風險。法律風險改變了公民的法律觀念；其體現(xiàn)在意識層面，包括了數(shù)據(jù)正義觀、代碼正義觀以及算法正義觀。［7］

一是數(shù)據(jù)正義觀的構(gòu)建。互聯(lián)網(wǎng)上的信息與數(shù)據(jù)，面臨著海量的瀏覽和應用。數(shù)據(jù)連接的各端口的應用者們，形成了一個龐大的實施權(quán)利與承擔義務的群體，繼而衍生了對數(shù)據(jù)權(quán)利與義務的分配和隱私保護等問題。公民需要克服偏見與信息差的影響，形成適應數(shù)據(jù)時代的正義觀。

二是代碼正義觀的形成。“代碼就是法律”［8］，人類在計算機時代下達指令的方式與早前有所不同：編碼成為指揮計算機完成工作的指令符號。商業(yè)利益和政府管理模式的代碼化圈定，會讓服務對象的話語權(quán)被削弱甚至缺失。這無疑會制造和加劇社會等差與不公平。建立甚至重塑代碼正義顯得尤為重要。

三是算法正義觀的加強。“算法定義經(jīng)濟”“算法統(tǒng)治世界”成為當今社會時代文明的一個發(fā)展趨勢。而算法正義已經(jīng)直接影響商業(yè)交易和社會關(guān)系的重要問題，并加劇著社會分化。在數(shù)據(jù)、代碼和算法聯(lián)合過問日常生活中諸多事務的背景下，傳統(tǒng)的法律價值面臨崩塌的風險。

（四）網(wǎng)絡“爬蟲”對網(wǎng)絡生態(tài)的影響

作為網(wǎng)絡生態(tài)系統(tǒng)中的一員以及中立性的計算機技術(shù)，法律從來沒有禁止過“爬蟲”技術(shù)的發(fā)展。然而，“爬蟲”技術(shù)獲取信息和數(shù)據(jù)方式的特殊性與隱秘性，使其在過濾敏感數(shù)據(jù)時，容易疏忽爬取紅線的甄別，最終陷入法律禁區(qū)。因此，網(wǎng)絡“爬蟲”技術(shù)面臨可持續(xù)發(fā)展的時代要求。

三、法律對網(wǎng)絡“爬蟲”的規(guī)制

（一）通過法律變革來規(guī)范網(wǎng)絡“爬蟲”行為

法律變革是社會變革的應有之義。［9］面對錯綜復雜的監(jiān)管模式和發(fā)展格局，建立一套宏微有別的互聯(lián)網(wǎng)規(guī)制模式，顯得尤為必要。

一是規(guī)制精細化。“互聯(lián)網(wǎng)的程序、協(xié)議和平臺并不是和規(guī)制分離的，它們本身就是規(guī)制的一部分。”［10］“爬蟲”這類網(wǎng)絡新技術(shù)，實現(xiàn)了大規(guī)模數(shù)據(jù)的精準分析、算法建模的多元化，豐富了“定制化”交易關(guān)系，建立了“量身定制”商業(yè)模式等。而宏觀上，國家法律為網(wǎng)絡上自主的機制提供了指引、督導和協(xié)調(diào)作用，其采取的追懲制，體現(xiàn)出社會治理的民主性、靈活性和創(chuàng)造性。

二是正義場景化。普遍且抽象的邏輯化網(wǎng)絡場景中，對特定情形、地域和對象的數(shù)據(jù)分析、程序構(gòu)建等，成為一種網(wǎng)聯(lián)的發(fā)展趨勢。［11］傳統(tǒng)法律價值的呈現(xiàn)，有賴于主體責任和權(quán)利倫理的承載；盡管正義原則發(fā)揮著指導作用，具體的正義和權(quán)衡還是有賴于具體情境的實現(xiàn)。故法律正義觀的場景化是社會治理的一個重要動力和支撐。

三是，治理平臺化。作為平臺經(jīng)濟的重要載體，平臺發(fā)揮著商業(yè)交易的媒介作用、社會秩序的治理作用、經(jīng)濟發(fā)展的過渡作用。“政府和商務共同推動，正在構(gòu)筑一種能夠?qū)崿F(xiàn)最佳控制并使高效規(guī)則成為可能的架構(gòu)”，以達到對商業(yè)交易和社會秩序的有效規(guī)制。由此，平臺治理為公權(quán)力的擴張設置了一種制約機制，而法律規(guī)范應構(gòu)建多元互動的規(guī)制方式。

（二）法制預防網(wǎng)絡“爬蟲”引發(fā)的社會問題

大數(shù)據(jù)時代的信息革命，給人類帶來了超過以往任何時代的想象和創(chuàng)造空間，它將使我們都被算法定義為“數(shù)據(jù)人”。這種網(wǎng)絡環(huán)境下的認知，正如王天一先生在《人工智能革命——歷史、當下與未來》一書中所言：“人類變成了制定規(guī)則的上帝，所有伴隨人類進化歷程中的既定經(jīng)驗與認知沉淀將遭遇顛覆性的挑戰(zhàn)。”［12］

網(wǎng)絡“爬蟲”引發(fā)的社會問題，目前僅限于非法抓取信息的網(wǎng)絡“爬蟲”行為；該行為對數(shù)據(jù)的截取、復制和刪改等濫用。一是技術(shù)方面：過于野蠻的“爬蟲”可能造成網(wǎng)站負荷過大（尤其多線程“爬蟲”），從而導致網(wǎng)站癱瘓、不能訪問等；二是內(nèi)容方面：網(wǎng)絡“爬蟲”可能導致網(wǎng)站所有人喪失對自己網(wǎng)站數(shù)據(jù)的控制權(quán)，例如有的數(shù)據(jù)是網(wǎng)站所有人不愿被他人獲取的，或者如果網(wǎng)站數(shù)據(jù)來源付出了較大代價，卻可能因為網(wǎng)絡“爬蟲”輕易大量被他人獲取；三是結(jié)果方面：網(wǎng)絡“爬蟲”還可能造成他人數(shù)據(jù)被不正當?shù)貜椭啤⑹褂谩＞W(wǎng)站數(shù)據(jù)如果涉及他人個人信息，還可能因網(wǎng)絡“爬蟲”導致數(shù)據(jù)大量被他人未經(jīng)數(shù)據(jù)主體同意而獲取，從而傷害其利益。

四、網(wǎng)絡“爬蟲”推動法治進程

（一）法律是調(diào)整網(wǎng)絡秩序的重要規(guī)范

法律與科技是相輔相成的。互聯(lián)網(wǎng)作為信息技術(shù)革命成果的最佳體現(xiàn)，深刻影響和改革著人類生活的方方面面。黨的十九大會議思想強調(diào)，要建設科技強國、網(wǎng)絡強國、數(shù)字中國、智慧社會；要建立網(wǎng)絡綜合治理體系，營造清朗的網(wǎng)絡空間；人類面臨著諸多共同的挑戰(zhàn)，其中包括網(wǎng)絡安全等非傳統(tǒng)安全威脅持續(xù)蔓延。法律在維系現(xiàn)實社會秩序方面發(fā)揮著重要功能，自然也是能夠成為調(diào)整網(wǎng)絡秩序的重要規(guī)范。具體體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，通過法律保障公民理性的網(wǎng)絡表達權(quán)，凈化網(wǎng)絡環(huán)境文化，加強網(wǎng)絡維權(quán)意識。表達權(quán)是民主社會的根基，是個人發(fā)展與社會進步的基本條件之一，但是網(wǎng)絡表達的自由也應受到法律的規(guī)制。惡意“爬蟲”技術(shù)的應用，起到了極大的“數(shù)據(jù)動力源”的作用。例如，微博常常是惡意“爬蟲”的重災區(qū)。

第二，通過法律保障公民構(gòu)建安全的網(wǎng)絡經(jīng)濟活動環(huán)境。建立安全的網(wǎng)絡經(jīng)濟活動環(huán)境，依法進行打擊非法的網(wǎng)絡“爬蟲”行為，保護個人信息安全和國家信息安全。例如，《民法典》一千零三十四條至一千零三十八條，分別對個人信息的界定、個人信息處理的原則和條件、處理個人信息的免責事由、個人信息主體的權(quán)利、信息處理者的信息安全保障義務這五個方面進行了明確的規(guī)制。這體現(xiàn)了新時代《民法典》對隱私權(quán)和人格權(quán)的法律保護，在一定程度上擴大了規(guī)制對象的范圍。［13］

（二）構(gòu)建網(wǎng)絡社會的法治秩序

“某視頻軟件侵權(quán)案”的判決中有一句話令人印象深刻：“技術(shù)本身的中立性與技術(shù)使用者的社會責任、法律責任的關(guān)系，實質(zhì)上反映了技術(shù)使用方式對社會發(fā)展起到了推動作用還是阻礙進步的作用。”［14］誠然，如果一項技術(shù)的使用給某一群體帶來了直接的好處，那么相應的代價與責任也應當由其承擔。人們面臨的各種技術(shù)環(huán)境問題，其實正是技術(shù)中立與放任主義結(jié)出的果實，只不過當評價者持批評態(tài)度時，我們的話語權(quán)便成了“先發(fā)展后治理”。

為了避免走“先發(fā)展后治理”的老路，杜絕以種種看似合理的辯解理由，來合法化涉嫌違法的數(shù)據(jù)抓取行為。法治框架下的爬取行為，需要注意以下幾個方面：

第一，網(wǎng)絡信息技術(shù)運用者在民事主體資格上的問題；第二，通過網(wǎng)絡“爬蟲”技術(shù)生成的作品涉及著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)上的問題；第三，智能信息系統(tǒng)使人遭受損害的侵權(quán)責任問題；第四，公民的網(wǎng)絡信息保護所波及的人格權(quán)問題；第五，面向未來的法律、政策、倫理制度等方面的構(gòu)建問題。

五、結(jié)語

英國前最高法院院長戴維·埃德蒙德·紐伯格勛爵曾這樣說道，“法治是文明社會的基石，由于科學在諸多領(lǐng)域內(nèi)不斷發(fā)展、深遠探索，科學家們應當了解相關(guān)法律規(guī)則，指導自己工作的適當法律界限。此外，同樣重要的是，法律人要熟悉科學的發(fā)展情況，法律需要跟上技術(shù)發(fā)展的步伐。”

網(wǎng)絡信息技術(shù)的運用，需要我們踩穩(wěn)“平衡木”；兼顧數(shù)據(jù)開放共享、數(shù)據(jù)所有者經(jīng)營安全和社會公共利益，以確保數(shù)據(jù)依法有序自由流動。宏觀層面，國家策略應與世界信息網(wǎng)絡發(fā)展趨勢相結(jié)合。微觀層面，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)技術(shù)的運用者以及信息技術(shù)的受眾需要提高自身的法律意識。