跨境網絡犯罪治理研究

石一茹 陶倫康

浙江萬里學院法學院，浙江 寧波 315110

一、跨境網絡犯罪概述與特點

（一）跨境網絡犯罪概述

1.跨境網絡犯罪的發展背景

人類社會經過第三次工業革命步入了網絡時代，互聯網已經成為人類社會中最關鍵的組成部分，以利用計算機和互聯網信息技術實施的犯罪最初被定義為“計算機犯罪”。隨著互聯網信息技術的不斷被應用，其作用從政府部門逐步延伸至公共領域，最后普及至個人，現如今國家的關鍵基礎設施運作和公民日常生活都高度依賴互聯網，“計算機犯罪”的概念也逐漸發展成為“網絡犯罪”。其后，網絡信息技術全球化與犯罪的深度融合而產生的跨境網絡犯罪從20世紀90年代開始發展，犯罪鏈條逐漸成熟，危害日益加劇。據統計，中國大陸檢察機關近幾年辦理的跨境網絡犯罪案件數量快速增加，每年以大約30%的速度上升，造成的經濟損失不計其數，嚴重威脅著我國區域經濟的安定與發展。

2.跨境網絡犯罪的現狀

從20世紀90年代開始，跨境網絡犯罪的產業化和信息化程度越來越高，犯罪集團演變為多個相互獨立、協調運作的產業鏈，犯罪的各個環節有專人承擔，各環節之間相互獨立、分工明確、聯系緊密，呈現出企業化的特點。結合新型的通信工具和支付方式，建立釣魚網站、利用各大社交APP等進行隱秘的犯罪行為，且與傳統網絡犯罪不同，跨境網絡犯罪呈現出的跨區域性，可以同時對多個國家或地區實施犯罪。同時發生在多個法域的跨境網絡犯罪，僅靠個別國家或者地區的治理往往很難收獲有效的成果，為了逃避打擊，犯罪集團由緬甸、越南、老撾等入境容易、刑法懲罰力度小、治理能力薄弱的國家或地區轉入，使得治理難度不斷加大。

（二）跨境網絡犯罪特點

1.犯罪手段不易偵查

在跨境網絡犯罪活動中，犯罪分子作案的工具與對象是具有虛擬性的電子數據和信息，而不是傳統意義上實體存在的。因此，犯罪分子不需要與被害人和涉案資金之間有物理上的接觸，就可以實現犯罪。并且由于跨境網絡犯罪的主要通信手段和涉案資金的轉移都是利用國際電信網絡進行的，所以作案的證據極易被犯罪分子損毀和藏匿，除此之外，犯罪分子還利用技術手段隱匿真實身份，從而提高了案件偵破和治理的難度。［1］以跨境賭博為例，2019年至今，全國各地公安機關共同偵破的跨境網絡賭博案件7200多起，在此類案件的偵辦過程中不難發現，賭博集團往往將賭博服務器搭建在境外，特別是搭建在某些犯罪懲罰力度較小治理能力又相對較弱的國家，同時利用時間差對犯罪證據進行清除，給執法機關的取證工作帶來了很大的阻礙。

2.跨多個法域

跨境網絡犯罪往往涉及多個地區，以跨境賭博為例，犯罪團伙的核心成員在境外開發、維護網絡平臺，將服務器架設在泰國、緬甸、老撾、越南、菲律賓、馬來西亞、柬埔寨、澳門等賭博合法化的國家和地區進行遠程操控，用多種手段誘導境內賭客下注，通過銀行卡和各種移動支付方式將資金轉移到第三方聚合支付平臺，再通過“地下錢莊”將資金分批流出境外。［2］犯罪涉及的各地區之間的法律法規往往存在差異，使得執法工作難以推進。

二、跨境網絡犯罪的治理難點

（一）刑事管轄權沖突

刑事管轄權，是指一個國家依照主權原則而行使的、對在其主權范圍內所發生的所有犯罪實施起訴、審判與處罰的權力，是一個國家司法主權的重要表現。在實踐中，跨境網絡犯罪由于在各階段都呈現出跨區域的特點，犯罪涉及的各個國家和地區之間的法律法規往往存在差異，通常會導致管轄權歸屬沖突。屬地管轄原則，是當今世界各國廣泛采用的基本原則。為了適用這一原則，必須要確認犯罪行為或者犯罪結果發生在一個國家的主權范圍內，盡管中國的法律法規對犯罪行為地和結果地均有明文規定，但跨境網絡犯罪案件的犯罪地通常有多個，如何確定管轄地，相關規定并不全面。屬人管轄原則往往在少數屬地原則無法適用的情形下適用，本質是為了保護本國公民的權益不受侵害，要求犯罪行為發生在國境外，基于互聯網的無國界性，犯罪行為是否發生在國境內很難確定，追責時也就無法確定管轄歸屬。［3］保護管轄原則，在一定程度上是為了彌補屬人原則和屬地原則的不足，旨在維護國家和公民的合法權益，由于跨境網絡犯罪的高度全球化，受其侵害的公民通常屬于多個國家，如果公民遭受侵害的各國均以此原則要求管轄權，就會導致管轄權之間的沖突。普遍管轄原則適用的前提是國家之間存在相關的條約或者協定，因為各國的互聯網發展水平和立法水平存在較大差異，對跨境網絡犯罪尚未形成共識，所以保護管轄原則難以發揮作用。

（二）跨境電子取證困難

1.取證手段單一

我國目前并沒有建立針對跨境電子取證的制度，相關的法律法規主要規定了兩種跨境電子取證方式：一是提交相應的資料請求刑事司法協助；二是采用“網絡在線提取”“遠程勘探”“遠程技術偵查”等單邊跨境電子取證方式。其中，以“請求刑事司法協助”進行跨境電子取證的方式能夠最大限度地保護國家網絡主權及國內隱私權，是目前世界上多國認可的跨境電子取證方式。但是該方式的程序復雜，采用國際刑事司法協助對跨境電子證據實施調取，可能會遭遇比調取證據本身更多的阻礙，在司法實踐中難以運用。司法實踐中往往采用的是單邊跨境電子取證方式，但是單邊跨境電子取證方式過于單一，對于原始證據的收集和固定有一定的局限性，容易影響證據的真實性和證明力。

2.取證程序復雜

利用國際刑事司法協助取得電子證據的方式程序繁瑣，且審核環節眾多，通常先由基層偵查部門針對案件偵查工作的實際需要提出跨境取證申請，然后再由省市公安機關提交至公安部，經公安部審批通過后，再通過國際刑事司法程序向電子證據所在國的司法部門申請取證，這樣冗長的一套流程走下來通常需要3個月以上時間才能完成。而跨境犯罪集團早已熟悉國內公安機關的辦案程序，為了規避偵查，犯罪集團一是盡量縮短作案時間，使整個作案流程通常不超過3個月，二是盡量分散作案空間，使犯罪的各個環節位于不同國家和地區，進一步加大了偵查難度。［4］

3.易侵犯國家主權和公民權利

國家主權也包括網絡主權，網絡數據主權是網絡主權的表現形式之一，在實踐中，采用單邊跨境電子取證的方式就意味著執法人員可以繞過各國刑事司法協助機制直接調取電子證據，這無疑侵犯了他國的網絡主權，如果調取的數據涉及國家、軍事安全，則會對他國的國家安全造成影響。這與我國尊重網絡主權的主張不相符。此外采取單邊跨境電子取證的措施時，偵查人員的偵查行動往往秘密進行，利用嫌疑人自愿提供的賬號密碼等信息直接登錄境外服務器獲取證據，整個行動過程并未告知權利人，也未經其同意，這不可避免地會侵犯權利人的隱私權、知情權等相關權利。

（三）合作治理程度低

在跨境網絡治理的過程中各主體之間的合作治理程度低。首先，公安機關與互聯網企業等私主體的合作程度低，例如，有的互聯網企業為擴大用戶規模不認真審查用戶資格、身份信息登記不全面，執法部門在偵查過程中調取的相關數據缺失，影響犯罪治理工作的開展。另外，互聯網企業等私主體協助打擊跨境網絡犯罪往往不是自愿的，而是依據法律明確規定，并且在履行國內法律規定的配合刑事執法的義務時，有可能會因配合行為而觸犯他國法律，從而引起國際糾紛。其次，國際警務合作程度低?？缇尘瘎蘸献魍茈p方的地域文化、合作時間的影響，需要兩國聯系緊密、達成協議，從而導致溝通成本高。對于執法能力薄弱的國家，我國執法部門只能對國內涉案人員和各級代理商進行處罰，對建立在境外的網站及核心成員無法查處。且不同法域執法人員的自主權和司法權力配置存在的差異會導致跨境網絡犯罪治理工作的不確定性，嚴重影響合作的開展。為了彌補以上缺陷，越來越多的國家制定多邊合作條約。但是，國際條約中關于警務合作偵查取證的相關條件和程序沒有明確規定。導致合作過程中缺少約束，容易產生糾紛。

三、跨境網絡犯罪的治理方案

（一）刑事管轄權沖突治理方案

1.確立刑事管轄權協調機制

跨境網絡犯罪的管轄不同于傳統犯罪的管轄，往往多個國家或者地區同時擁有管轄權，為避免國際糾紛，提高治理效力，確立刑事管轄權協調機制尤為重要。協調機制的建立首先要在跨境網絡犯罪案件偵查之前，由擁有管轄權的各國執法部門協商到底由何國對案件行使管轄權，其次在進行協商時，各國應當采用書面形式說明理由，如果協商失敗，也要以書面形式說明拒絕的理由。而且經過協商所選定的執法部門綜合能力相比其他國家的執法部門會更強，有利于提高案件的偵查和打擊效率。

2.制定專門法，彌補法律空缺

在我國當前治理跨境網絡犯罪的司法實踐中，相關執法部門主要依據的法律、法規層級較低，并且分布在各個法律文件中的部分條款還存在沖突性的規定，難以適應日益復雜的治理現狀，因此，急需一部正式的、系統的、專門指導跨境網絡犯罪治理工作的法律。制定專門法，要對跨境網絡犯罪治理的管轄權歸屬進行深度調研，了解一線執法部門面臨的實際問題與困難，針對犯罪手段更新所產生的新問題，制定切實可行，適應新變化、新問題的法律法規、政策制度，確保對跨境網絡犯罪的治理有法可依。［5］

（二）跨境電子取證困難治理方案

1.推動簽訂跨境電子取證多邊條約

網絡犯罪的跨國界性使得電子證據調取的開展變得困難，這個問題經常會引起各國間關于國家主權和公民權利的糾紛，這也是為什么跨境電子取證的國際合作難以達成合作共識的關鍵。簽訂多邊或雙邊條約的跨境電子取證條約有助于提高跨境電子取證效率。對此，我國應發揮大國的引領作用，推動構建多元跨境電子取證制度，［6］堅持在聯合國框架下推動制定多邊跨境電子取證公約。我國正處于由網絡大國向網絡強國過渡的階段，更應積極參與到新公約的制定過程中，推動網絡命運共同體的建立。

2.簡化取證程序

跨境電子取證程序的簡化，既能實現對國家網絡主權的尊重，又能滿足取證需要。對于傳統的刑事司法協助，時間成本主要在于文書制作和審核階段，簡化這些程序就能在很大程度上節約成本，提高跨境網絡犯罪的治理效率。簡化公文制作審批環節，可以在境內外雙方締結條約的基礎上，采用境內外執法機關直接合作的方式，例如，中國與東盟國家建立的關于打擊跨國犯罪的執法機關領導會議等方式。對于單邊電子證據跨境調取的程序簡化，在傳統刑事司法協助程序的基礎上，還可以通過建立快速響應的專線聯系機制，克服境內外執法部門效率低等問題，通過電子公文傳輸，確保文書傳遞的安全性等。［7］

（三）提高跨境網絡犯罪合作治理的程度

1.警務合作

根據跨境網絡犯罪牽涉區域廣、涉案產業多的特點，為最大限度地打擊此類犯罪，在加強國內國際立法的基礎上，還要不斷提高國際警務合作程度。所謂“國際警務合作”是指在治理跨境網絡犯罪過程中開展的有關國際刑事司法協助、跨境電子取證、犯罪窩點打擊、引渡犯罪嫌疑人緝捕的一系列警務行動，推進國際警務執法合作。首先，在現有的執法機關內部協作機制框架下，克服信息壁壘，建立起跨地域的跨境網絡犯罪打擊協作機制。深入開展廣泛的國際警務合作，深化合作執法機制。其次，建立健全國際警務合作機制，強化與其他國家和地區的司法協助機制，共同打擊跨境網絡犯罪。

2.警民合作

在加強警務合作的基礎上也要積極推進警民合作。首先，要加強相關執法部門與互聯網企業等私主體的合作?；ヂ摼W企業在參與跨國網絡犯罪治理時具有先天優勢。第一，互聯網企業為了跨境業務的開展，往往會建立跨國性的網絡平臺，這可以有效彌補刑事司法機關因管轄權帶來的限制。第二，互聯網企業通過日常的業務運營，不僅更加熟悉互聯網行業的技術特點，還累積了大量的數據，能夠更高效更準確地收集數據。對于某些數據，互聯網企業甚至比執法機關更容易獲取，例如，網絡平臺的登錄人信息、IP地址等可以用于辨別和定位犯罪嫌疑人的數據。其次，要加強普通群眾的教育，尤其是對跨境網絡犯罪高發地區，群眾構成復雜，網絡安全意識低，因此要加強相關宣傳，開展相關活動，普及網絡安全意識，提高群眾的網絡安全意識，增強群眾對網絡犯罪侵害的抵御能力，鼓勵群眾積極舉報配合跨境網絡犯罪的打擊工作。