施工單位向金融機構承諾放棄工程款優先權的效力

吳貞艷 花怡文

江蘇神闕律師事務所，江蘇 無錫 214000

近年來，隨著中央對房地產領域調控力度加大，大量房開企業融資、銷售“兩難”，陷入債務危機，面臨金融機構、施工單位以及各類債權人的追債和索賠。金融機構為了確保金融債權的安全清收，向房開企業項目融資時，通常會以不動產增信的方式來降低風險，即通過設立不動產抵押權以期獲得優先受償。但是，不動產抵押權并非絕對優先，其往往與工程款優先權發生沖突，且落后于建設工程款。實踐中，金融機構往往要求房開企業與施工單位共同承諾放棄工程款優先受償。如后續因債務糾紛引發訴訟、執行或進入破產程序，前述優先權放棄的承諾是否有效，施工單位對在建工程享有的工程款優先權與金融機構不動產抵押權孰先孰后，在司法實踐中存在不同觀點。而從金融機構自身利益出發，在面對工程價款優先權與不動產抵押權沖突時該如何處理，也成為亟需解決的難題。本文就前述相關問題展開討論。

一、產生工程款優先權放棄效力問題的一則案例

筆者曾作為金融機構的代理人參與一起建設工程施工合同糾紛案，現以該案為啟發點，就施工單位放棄工程款優先權的效力問題進行分析和探討。

某施工單位（以下簡稱A公司）與某房開企業（以下簡稱B公司）簽訂一份施工合同，在施工過程中B公司由于資金不足，向金融機構C銀行申請貸款，在貸款過程中，C銀行要求簽訂三方協議，其中約定A公司放棄工程款優先權，此后C銀行將貸款發放給B公司，并且注明用途為工程款專項資金。工程竣工驗收合格以后，A公司起訴至法院，要求B公司支付工程款，同時主張工程款享有優先權。C銀行作為第三人申請參與案件訴訟，A公司稱其放棄優先權是無效的。在案件審理過程中，B公司由于其他訴訟案件，房產被要求強制執行，拍賣款項不足以覆蓋A公司和C公司的債權金額，故A公司與C銀行誰的優先權在前，誰的權利就能夠得到更好的保障。因此該案中，A公司放棄優先權的承諾的效力問題成為爭議焦點。

最終二審法院認為，A公司出具放棄工程款優先權的承諾，該意思表示系對自身權利的處分，并不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。同時結合三方協議的具體內容及背景，A公司的意思表示系同意C銀行對案涉工程享有的相關權利優先于自己的工程款債權受償，故A公司僅就案涉工程的拍賣價款優先受償，但是不得對抗C銀行對案涉工程享有的抵押權。

本案僅為個案，通過案例檢索，各級法院的判法也是不一致的，并非一致認為這種放棄是否有效或者無效，就本案例來說，本文從金融機構的角度出發，對該問題進行分析和探討一二。

二、工程款優先權的概念及優先權放棄的背景問題

（一）工程款優先權的概念及性質

根據《民法典》第八百零七條及《建設工程施工合同司法解釋（一）》的相關規定，工程款優先權是指在發包人未按約支付工程款時，與發包人簽訂合同的施工單位享有就該建設工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利。［1］

關于工程款優先權的性質而言，主要有三種觀點：第一種認為是留置權，在施工過程中，施工單位為在建項目投入了大量的人力物力財力，交付前施工單位通常控制工程，如果發包人逾期不支付工程款的，施工單位可以以留置財產折價，或就拍賣、變賣的價款優先受償；第二種認為是法定抵押權，即認為依據法律的規定而直接取得的抵押權；第三種認為其就是法定優先權，也可稱為建筑優先權，類似船舶、航空器優先權。理論界一直爭論不休，目前主流觀點認為其為法定優先權，不僅可以避免不必要的概念之爭，也符合現行法律規定精神，且符合該優先權設立的初衷，即擔保施工單位工程款的優先受償，以此優先保障農民工等建筑工人的薪資權益。

（二）工程款優先權保護中的利益博弈與平衡

在建筑市場上，涉及諸多利益主體，如發包人、施工單位、金融機構、分包人、農民工、材料商、民間借貸債權人等，一旦發生訴訟糾紛，尤其發包人處于資金鏈斷裂等情形下，如本文開篇提及的案例一樣，各個利益主體為了維護自身權益進行博弈，對于誰的利益優先保護、誰的利益應更在前、如何平衡各方利益等關系問題擺在面前亟待解決，凸顯出了優先權的重要性，一旦工程款優先權確立以后，其將優先于其他所有的債權性質。

（三）工程款優先權原則上優先于金融機構抵押權

不論是最高院2002年發布的《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（已失效），還是最新頒布的《建設工程施工合同司法解釋（一）》第三十七條，均明確規定工程款優先權優于抵押權和其他債權。由此可見，如果工程款優先權與金融機構不動產抵押權發生沖突時，工程款優先權原則上是優先于金融機構的不動產抵押權。需要注意的是兩者優先權指向的客體方面，工程款優先權指向的客體僅為在建工程自身，不應及于建設工程占有范圍內的土地使用權及其他非因其建設而設立的不動產，而金融機構不動產抵押權則不僅及于在建工程，還及于對應的土地使用權。

三、工程款優先權放棄的法律效力

（一）放棄工程款優先權效力的各種爭論

鑒于工程款優先權原則上優先于抵押權，因此金融機構為了避免與之沖突時不動產抵押權的落空，在發放貸款時往往要求房開企業出具施工單位明確放棄工程款優先權的承諾函，或者與房開企業、施工單位通過簽訂三方協議，直接約定施工單位放棄優先權。這種承諾是否有效，理論與實務界一直爭議很大，主要分為三種觀點：有效說、無效說以及效力區別說。

“有效說”的觀點認為，工程款優先權作為財產權的一種，雖然立法目的是保護農民工的權益等，但是也是為了保護施工單位的個體權益，既然是財產權，就可以放棄或者作任何其他處分，既然施工單位選擇了放棄，以便發包人獲得金融機構的貸款，實際上對發包人及施工單位都有利，那么放棄就并無不當。“無效說”的觀點認為，如果施工單位放棄優先權，會導致其無法支付農民工工資，有違立法精神，這種放棄就是無效的。而“效力區別說”觀點認為，在探討工程款效力問題時，最終還是需要回到《民法典》第八百零七條立法本意，關鍵看這一放棄是否違背該條的立法本意，應區別對待，而非一視同仁。

（二）放棄工程款優先權原則上有效

各種爭論的聲音在最高院發布的2019年《建設工程施工合同司法解釋（二）》（已廢止）施行后得到了統一，即“發包人與施工單位約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張施工單位不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持”，而現行的《建設工程施工合同司法解釋（一）》第四十二條也沿用了該規定。由此可見，在沒有損害建筑工人利益的前提下，施工單位放棄工程款優先權是有效的。理由主要有如下幾點：

首先，優先權實際上也是一種民事權利，那么作為權利就可以放棄。民法最核心的原則就是意思自治，只要是權利人真實的意思表示，法律就應當保護，如一方當事人為了自身的權益或其他更大的權益而主動放棄某項權利，那么這種放棄就是有效的。

其次，優先權的放棄并沒有侵犯到其背后保護的法益。優先權背后保護的法益是建筑工人的生存權益，也即是農民工的人工費，而人工費在工程款的構成中一般僅占據30%左右，相對占少量的部分。而從農民工支付條例、實名制等政策法規出發，農民工的利益實際上很大程度都有所保障，如通過民工專戶等方式予以保護民工利益，因此施工單位的這種放棄不一定會侵害農民工的利益。

最后，施工單位放棄優先權后又主張放棄無效，實際上有違誠信原則。民法的基本原則就是誠實守信原則，施工單位作為商事主體，在放棄權利的同時應當考慮其后果，如果認為放棄無效，則對金融機構產生不利影響，也嚴重違背了誠實信用原則，不利于交易安全。

（三）放棄工程款優先權的無效情形的界定

通過對建設工程施工合同司法解釋相關條文的研讀及對立法本意的探究，之所以對工程款優先權放棄進行限制，其根本目的是對處于建設工程施工合同關系中最底層弱勢群體即農民工利益的保護，以此實現實質意義上的社會公平。因此，“不損害建筑工人利益”成為放棄工程款優先權有效的前提條件，而該條件是否成立的界定成為司法實踐中的關注重點。通過對相關案例的檢索，目前實踐中主要從以下幾個方面對其進行界定：

1.意思表示作出的形式。實務中，施工單位關于工程款優先權的放棄作出的形式五花八門，有單方承諾、三方協議甚至是口頭表示等等。那么如何認定前述行為的效力呢？一般認為，房開企業、施工單位以及金融機構等第三方屬于平等地位下的法律主體，對于當事人之間的意思自治行為應當予以尊重。作為施工單位，其對自身所有的具有擔保性質的財產權利進行放棄，屬于對個人權利的處分，應當予以認可。但是，在主流觀點認為工程款優先權系優先權的前提下，以及其所對抗的不動產抵押權屬于登記生效主義權利的情形下，施工單位的放棄應當以書面形式的承諾或協議為準。

2.損害事件發生的時間。如前所述，放棄的意思作出的形式多樣，如以約定放棄的時間節點作為衡量建筑工人利益是否受損的時間，那么在后續發生糾紛時，受損一方很難證明該損害事實的發生；且約定時的損害風險，抑或可以在后續施工單位財務狀況好轉的情況下予以消散。因此，考慮到建設工程施工合同關系中利益的復雜性、主體的多樣性等問題，一般認為應當以房開企業或相關方主張施工單位不享有優先權或第三方主張該約定對其不發生效力的時間作為判斷損害事件是否發生的時間節點。

3.損害的客體。在判斷“損害建筑工人利益”這一標準時，客體應當以建筑工人整體作為對象。故認定放棄行為是否損害建筑工人利益時，應以放棄行為是否影響到對建筑工人整體的清償能力為出發點，不能以是否欠某一個人的工資為判斷標準。考量時要以該放棄行為是否影響了建筑工人整體工資的支付及受侵害程度為主要因素。如僅存在個別欠薪情況，不宜認定約定放棄工程價款優先受償權損害了建筑工人利益，若因此認定該約定無效，則可能會對施工單位產生負面激勵，使其惡意拖欠建筑工人工資，以達到繼續行使工程款優先受償權的目的。

四、金融機構的應對建議

鑒于施工單位放棄工程款優先權的承諾原則上有效，但是放棄有效的前提是不損害建筑工人的利益，筆者建議金融機構嚴格審查并設計與工程款優先權沖突的操作方案。

（一）加強貸前審查和評估。金融機構首先應審查不動產涉及的建設工程相關情況，核實房開企業有無拖欠工程款，并要求其提供與施工單位簽訂的建設工程施工合同，了解合同涉及的價款、約定的施工期限和已支付的價款以及施工單位的整體實力，作為是否發放貸款以及是否追加其他抵押的參考。［2］

（二）要求房開企業與施工單位協商，由施工單位向金融機構出具放棄工程款優先權承諾函，或者簽訂三方協議，在協議中明確約定施工單位放棄工程款優先權。

（三）要求施工單位出具當年度資產負債表或財務審計報告。根據相關規定，施工單位放棄工程款優先權原則上是有效的，但是如果損害建筑工人的利益的，該放棄會被確認為無效，因此，作為金融機構，在要求房開企業協調施工單位作出放棄承諾的同時，也應當讓其出具當年度資產負債表或財務審計報告，一是確保施工單位在作出放棄承諾的節點財務狀況良好，并不存在資金困境或者拖欠農民工工資等狀況；二是確保發生工程款優先權與不動產抵押權發生沖突時，金融機構能有充分證據抗辯其優先于工程款優先權。

（四）在建工程抵押時，金融機構可與房開企業、施工單位溝通確定建設工程價款的構成，評估建筑工人工資所占整個建設工程價款的比重。根據建筑市場的行業慣例，建筑工人工資作為人工費在工程款中一般占比30%，金融機構可要求房開企業放棄或讓渡70%的工程款優先權。由于施工單位的這種放棄并未損害建筑工人的利益，所以這一約定也應當合法有效。

（五）貸款發放后，金融機構應要求房開企業提供在建工程價款已經支付的證明，以規避貸款資金被挪用的風險；［3］同時金融機構還可要求施工單位在金融機構開立工程價款專用賬戶，房開企業支付的工程價款，包括優先受償的工程價款應全額存于專用賬戶，確保貸款資金專款專用，接受金融機構的實時監管。

（六）如果房開企業與施工單位發生訴訟，金融機構應及時以第三人身份申請參加訴訟，而不是坐以待斃，通過專業律師的參與審查雙方的證據材料，以防止施工單位和房開企業惡意串通，以虛構工程款優先權等方式逃避金融債權。

綜上，在工程款優先權與金融機構抵押權沖突時，為了確保施工單位出具放棄優先權的承諾合法有效，金融機構對承諾函或三方協議應當充分重視并進行有效設計，確保金融機構債權的順利實現。