我國保全立法的完善

許君鞅

上海建緯（杭州）律師事務所，浙江 杭州 310001

我國法院將原告提供財產線索作為保全的申請基礎，不接受沒有提供財產線索的保全申請。該線索由申請人負責提供，法院沒有職責協助申請人調查取得債務人的財產線索［1］。大多數申請保全的原告跨不過提供明確的財產證明的門檻。而英美法系法院在協助原告發現和控制被告財產的活動中非常積極和強勢，準許頒發沒有具體的財產名稱、數額、位置，而只載明金額的保全命令［2］（即“馬力華禁令”）。筆者認為：我國應當吸收域外法系的合理做法，立法允許簽發沒有具體的財產名稱、數額、位置，而只載明金額的保全命令。我國的保全法律制度需要更加積極有為，充分發揮司法的能動效能。

一、現行保全法律存在的問題

（一）過度重視保護債務人，相應地對債權人保護不足

普通法系的法院在判決之前，有權命令被告做出各種給付或配合執行的行為，其做出上述決定以假定原告是受害人為前提，以保障原告的合法權益能得以實現為中心目標，而我國法院以假定原告訴請不成立為原則，以保障被告的合法權益不受損害為主要目標。前者對民事訴訟使命和目標的理解顯然與大陸法系有區別。

原告的勝訴率要遠遠高于被告的勝訴率是不爭的事實，大多數情況下被告是敗訴的一方。這說明大多數情況下正義在原告方，而不是被告方。如果法院必須在兩者選其一，法院應當選擇支持原告。我國的這種做法不符合支持起訴的民訴法原理。

（二）將本應在審判階段對原告的救濟推遲到執行階段，導致“遲來的正義非正義”

普通法系國家的民事訴訟對債權人權利救濟的重心在庭審前階段，法院在此階段有權幫助債權人查清債務人資產。以訴訟階段債權人申請法院協助查明債務人銀行存款狀況為例，這在普通法系通常會被認為屬于對債權人的應有的救濟措施，法官在收到申請后經常會給銀行頒發命令責令其披露債務人存款，或者給債務人頒發禁令及附帶的披露資產命令［3］。由于其在審判階段就在發現和控制被告財產上非常強勢和主動，在判決前奠定了執行的基礎，到執行階段對判決書的執行往往是水到渠成的事情。

我國法院在審判階段中心工作被定位為查明訴訟雙方的是非對錯。理論界認為在原告未勝訴之前，案件對錯并不清楚。只有被告敗訴判決生效且進入到執行階段，法院才有義務幫助原告發現和控制被告財產。審判員認為案件執行不力是執行員的事，與其審判行為無關。正因為沒有將審判和執行作為一個有機的整體來看待，債權人在千辛萬苦取得勝訴判決后，等待他們的卻往往是無法執行的結局。

（三）將實體判決時應秉持的中立原則等同于在發現和控制爭議財產上的消極處理

在民事案件實體審理時應持消極和中立是世界通例。但是發現和控制被告或案件爭議財產，并不是對案件實體上作出處理。我國法院將實體審判中的消極中立原則，理所當然地類推適用到發現和控制被告財產當中，極力在財產保全上將自身扮演成為消極、被動、中立的角色。在這樣的理念下，申請保全人請求法院協助查詢被告存款，會被法院視為無理要求而遭駁回。我們的訴訟機制設置不合理，從而導致被執行人早在訴訟階段就已經以各種手段轉移、隱匿、消耗財產，以達到不履行債務的目的，在進入執行階段后很多被告早已無財產可供執行。

法律是應用和實踐的學科，如果不能解決和回應現實的需要，不能解決實際問題，法律就失去了其存在的價值和意義［4］。有學者對要求申請人提供財產線索才能讓法院受理保全申請的做法提出了質疑，指出讓當事人提供對方的存款信息才能保全是一種不近人情的要求。根據現有的銀行管理法規這些信息嚴格保密，根本不可能提供給申請人［5］。我國現行民事保全措施，滿足不了對付賴債和逃債被告的需要。甚至演變成了對社會公平正義的質疑，說明研究和借鑒這些國家解決執行問題的先進理念和做法是十分迫切和必要的。

二、準許簽發只載明金額的保全令的必要性

（一）法實現正義價值理論的要求

法是實現正義的工具，法的基本價值在于實現正義［6］。如果某社會成員的權益受到嚴重損害，而法無法保障其得到應有的補償，法的功能出現失靈，基本價值就被破壞。此時必須要調整和完善法的規定以使其發揮前面所述的三大功能。司法機關受理的半數以上的強制執行案件實際無法執行到位，說明法的正義實現功能遭到了嚴重破壞，對此法有所調整是必然的選擇。

（二）協同主義訴訟理論

訴訟協同主義指法院與當事人必須合作以便實現公正、公平和節約的訴訟目標的民事訴訟原則。當事人和法官必須協同合作，以發現證據和共同查清事實。協同達致上述的目標被列為法官審判案件的最高的任務［7］。法院有權作出一切對其履行發現案件真實的職權有幫助的命令。訴訟協同主義要求法院和當事人相互配合，查明爭議標的的現狀，并采取合理的方式固定現狀以免造成更進一步的損害，為法院責令被告提交資產狀況報告以及采取凍結資產轉移等臨時救濟措施提供了理論基礎。

（三）解決執行難問題

從世界范圍內看，民事保全制度更完善的國家，其判決執行到位的情況就會更好［8］。我國的執行難問題是極其嚴重的，執行難令勝訴方即使最終獲勝也無法挽回損失，使判決的結果失去了意義，這已經成為社會關注的焦點問題和群眾關心的熱點問題，也成為法院需要著力解決的難點問題。而形成這種局面主要的原因不在于被告公開對抗法院執行，而在于我們的訴訟機制設置存在不合理性，從而導致被執行人早在訴訟階段就已經以各種手段轉移、隱匿、消耗財產，以達到不履行債務的目的，在進入執行階段后被告早已人去樓空并且財產蹤影難覓。

三、完善保全法律規定的建議

（一）將禁令制度吸收到我國的訴訟法體系當中，提升司法的效率，提高司法的權威

披露資產令、披露文件令、容許查察令、臨時禁令、扣押、資產凍結令、搜查令、中間付款令、保存令等可以明顯地改善司法體系目前過于弱勢和不可靠運作的狀態，確保司法的高效可靠的運作，積極履行社會管理職能。我國應將保全的種類進一步細化，充實豐富各種適應復雜司法實際情況的保全措施并盡可能體系化，應給予法官以采取法律雖尚未明文規定但法官認為有必要的合適措施的職權。我國的實務工作部門占上風的觀點為：簽發沒有財產具體內容的保全裁定書，是不嚴肅的行為。筆者認為司法實踐面臨的問題是對于大部分執行案件只能通過程序終結的方式制造已結案的表象。

（二）對違反法庭財產保全措施的行為加強懲戒，新的懲罰機制所提供的保障至少應達到確保訴訟保全制度能正常運行的效果

保全措施致力于保障債權人的合法權益能得以實現。但僅憑保全措施本身尚難以全部解決債權人合法權益保護的問題。為了實現臨時性救濟的法律實效，需要設立當事人虛假陳述之偽證罪，以作為威懾性保障。

設立當事人虛假陳述之偽證罪，指將當事人簽署如實陳述保證書之后，就案件的重大事實向法庭做虛假陳述的行為，列入偽證罪懲治的范圍。我國目前僅對證人偽證給予刑事懲罰，而沒有將當事人列入偽證罪的主體范圍。這導致原告和被告即使在法院故意做明顯虛假之陳述，誤導法庭判決也不需要承擔偽證罪的法律責任。而在英美法系國家不區分證人和當事人，如當事人惡意虛假陳述，與當事人就案件事實進行惡意的爭執，則損害了法庭嚴肅性，可能會被以偽證罪追究刑責。將當事人偽證行為入罪，可以明顯提升司法效率和增加其權威性。

（三）建立財產保全申請不當的全面賠償機制

在加強對申請人的臨時救濟力度的同時，基于訴訟雙方權利義務平衡的原則，司法機關亦應對錯誤申請甚至惡意申請財產保全加大懲罰力度，防止財產保全制度被利用作為惡意侵害他人財產安全和窺探個人隱私的工具。對錯誤申請的保全人，應賠償對方的全部直接經濟損失，并承擔對方的合理律師費，如法院認為其有惡意申請嫌疑的，還可責令其向對方支付懲罰性的賠償金。

四、完善保全制度的具體構想

（一）對民訴法的相關條文予以完善，增加如下規定：

1.如法院經在聽取申請人宣誓陳詞和審查其提供的材料后認為有必要，可以應申請人的請求簽發存款調查令，搜查被告在金融機構的存款并采取臨時凍結措施。為防止被凍結人的權益受到惡意申請人的損害，上述臨時凍結的有效期限不超過三日。法院應在上述時間內召集雙方進行聽審，以決定將臨時凍結立即予以解除還是轉為長期凍結。如臨時凍結被轉為長期凍結，其有效期維持不超過六個月。

2.申請人宣誓陳詞的內容嚴重虛假，或者在簽署當事人真實陳述保證書后做與事實嚴重不符的虛假陳述，導致法院做出錯誤決定，可以處以罰款、拘留，情節嚴重并造成嚴重后果的，以偽證罪追究其法律責任。

3.除申請存款調查令外，申請人也可以申請對于被申請人股票、基金等其他金融資產的調查令。

4.為保證民事判決能得到切實有效的執行，法院可以應當事人請求簽發資產凍結命令，禁止其處分或轉移財產。上述資產凍結令可以只有特定金額限制而不包含財產名稱、種類等具體信息內容。

5.為保證資產凍結令的執行效果，法院可以發出要求被申請人披露資產和文件的命令或者其他必要的命令。被申請人做虛假披露或拒不配合的，可給予罰款、拘留的處罰，情節嚴重的追究刑事責任。

6.法院可以采取查封、扣押、凍結或者其他有助于實現保全目的方法。給予法官面對復雜的局面時因地制宜酌情處理的主動權。

7.申請保全錯誤造成對方損失的，應賠償對方的全部直接經濟損失，并承擔對方的合理律師費，如法院認為其有惡意申請嫌疑的，還可責令其向對方支付懲罰性的賠償金。

（二）建議設立“當事人偽證罪”和“藐視法庭罪”

法律制度的完善是一項系統性工程。完善我國的民事保全制度立法，離不開相關重要制度和措施的配合。為了保證法律執行的嚴肅性，維護司法權威，建議對相關法條進行如下的完善：

1.增設“當事人偽證罪”：民事訴訟當事人在簽署如實陳述保證書后，故意做虛假陳述，妨礙司法活動的正常進行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑。

2.增設“藐視法庭罪”：不遵守法庭命令或違反對法庭作出的承諾，妨礙司法活動正常進行，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑。

五、結語

目前，我國財產保全制度與英美國家的差別，仍未引起應有的重視，希望本文為完善財產保全制度提供一種新的視角，并為解決我國的執行難問題提供一種新的思路。