刑事合規的正當化依據及模式選擇

任 遠

江蘇財經職業技術學院，江蘇 淮安 223000

一、問題的提出

當下，合規已經成為大勢所趨，被認為是企業預防和避免刑事追責的有效手段，也是企業經營的必備方案。我國一般應用于單位犯罪，單位（企業）一旦涉嫌刑事犯罪，刑事法律兌現其法律風險，企業不僅自身面臨高額罰金，甚至面臨商譽喪失，喪失參與某些項目的資質，乃至最終的破產關門。與自然人犯罪相比，企業犯罪對一國的經濟和社會的沖擊和危害尤其巨大。一旦對單位提起公訴和判罪，必然會損害單位的投資者、員工、客戶，最終損害消費者的利益，從而引發對社會既有穩定關系的沖擊，形成“水波”效應，造成惡劣影響。而我國企業犯罪一直處于高位運行，通過裁判文書網進行統計發現，從2014年1月1日至2019年1月1日的五年中單位犯罪共計16861件，并且呈逐年上升趨勢。［1］隨著刑事立法的不斷擴張，犯罪圈也隨之擴大，刑事法律上的風險已經成為企業特別是中小企業、民營企業在經營、發展、壯大過程的暗礁。據此模式下，我國企業犯罪在當下疫情肆虐的情形下，所造成的“水波”效應尤為明顯，如何避免企業犯罪對社會的沖擊，是擺在司法工作者面前的現實問題。

合規被定義為一種旨在全面發現和預防企業犯罪的組織體系，其目標，一是阻止公司內部的不端行為，二是提供一種內部監督和報告不當行為的方法。［2］廣義的合規計劃，是從企業在經營過程中遇到一切旨在化解風險的計劃，涵蓋了企業的民事責任、行政責任乃至潛在的刑事責任，包括企業商業信譽的重建、產品的合格、產品責任的免除。狹義上的合規計劃是最終以企業的刑事責任為依托。合規計劃以預測企業潛在的刑事責任為基礎，旨在通過一攬子計劃和措施在企業涉嫌刑事犯罪時，做到企業和行為人責任的分割，以求得司法機關放過涉案企業作為企業合規的終極動力。企業之所以有動力構建合規計劃，是因為通過合規計劃可以獲得刑事層面的正向獎勵。因此，一定程度上刑事合規可以看作合規計劃的代名詞。

企業通過刑事合規實現“出罪”達到保全自身的目的，檢察官與被告方達成協議，承諾設置一定的考驗期，在考驗期內暫時不對其提起公訴，而被告方在此期間履行一系列義務，如自愿承認被指控的犯罪事實、賠償被害方，承諾全力配合調查等。［3］檢察官通過與涉案企業協商，并完成DPA或者NPA協議。

二、認罪認罰從寬制度為刑事合規引入奠定了基礎

刑事合規是一個舶來品，興起于美國刑事司法。因此決定了外來的和尚是無法在中國的土壤上念好經的，必須結合中國的司法實踐對其進行更好適用。

（一）認罪認罰從寬制度和形式合規具有同源性

2018年，我國《刑事訴訟法》再次進行了修訂，第十五條規定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。這改變了以往由檢察官單方面決定起訴或者不起訴的模式。傳統刑事司法模式是國家對刑罰權的壟斷和犯罪行為的對立，而認罪認罰從寬制度更多體現合作司法模式。合作司法源起于西方國家針對法益受損發起的恢復性司法活動，通過被告人的真誠悔罪、賠償被害人、獲得被害人諒解，皆在使得因犯罪行為受到侵害的法益得到一定程度上的修復。國家對被告人主動修復社會關系的行為給予認可，從而在刑罰上給予被告人優惠。認罪認罰從寬制度本質上也屬于協作性司法，是在檢察官主導下的一種量刑協商。認罪認罰從寬被規定在《刑事訴訟法》總則中，是“貫穿整個刑事訴訟程序的重要制度”，［4］應當平等適用所有犯罪主體，無論自然人犯罪還是單位犯罪。認罪認罰從寬制度從未排斥單位犯罪，單位認罪認罰的，可以從寬。通過認罪認罰從寬的協商司法，為刑事合規的引入創造了契機。

（二）刑事合規和認罪認罰從寬制度具有相同的正當化依據

我國認罪認罰從寬制度和德國認罪協商制度是有很多類似的地方。實體刑法上的個人罪責原則和程序法上的職權調查原則，被視為阻止類似訴辯交易制度在德國興起的兩個因素。［5］盡管如此，“德國刑事訴訟程序正以難以想象的速度和不可阻擋的動力，發展出一種新的程序性結案方式”，“這種新的程序性結案方式，在德國被稱作協商、協議、諒解，甚至被稱作交易。”我國《刑法》規定了罪刑均衡，對被告人判處的刑罰應當與其所犯罪行的危害性相當。刑事責任能力的確立，為刑罰的正當性奠定了基礎，同時立法者通過分則給責任刑劃定了上限；但是最終刑罰的確定還要考慮預防犯罪的必要。這里的預防既包括特殊預防，也包括一般預防。在責任基礎上報應刑為基準，通過對預防必要性的評估，對基準刑進行調節。因此基于預防必要性的降低，行為人完全可以獲得量刑上的優惠。刑事合規本質是涉案企業通過與檢察官的協商，主動披露自己的違法行為，并對違法行為點進行識別和應對，避免后續再次發生刑事不法行為，實現預防必要性的降低，從而影響司法機關的預防刑設置，進而對其從寬處罰，包括減輕和免除其刑事責任。

我國《刑法》對單位犯罪實行雙罰制。涉案主管人員和其所在單位顯然是兩個主體，涉案主管人員的認罪認罰顯然不能認為是涉案單位的態度。那么企業作為一個法律上的擬制主體，它應該如何表達自己認罪認罰的態度呢？能夠代表涉案單位進行決策、指揮、刺激、鼓勵的自然人的行為，才能被法律上視為單位的犯罪行為，例如單位的董事長、總經理。因此，在判斷單位自身意志時，不能僅以單位組成人員的主觀罪過視同單位意志，而應當從包括企業的結構、文化、合規計劃等多方面的因素來加以判斷。［6］企業通過自己建立完備的章程、有效合規計劃、適度的合規機構和人員、持續合規培訓，對合規文化的認同，對違法行為的及時披露，和司法人員充分配合，表明涉案企業對法律的信仰，對法律秩序的維護，表明自己愿意通過認罪認罰，希望獲得刑罰層面的減讓和豁免。

三、當下刑事合規的幾種模式

加強對民營企業的司法保護，已經成為社會各界普遍的共識。作為法律監督機關的人民檢察院也在社會治理中發揮著越來越重要的作用。在此背景下，一些地方的檢察機關開始嘗試在審查起訴程序中引入企業合規機制，推行一種頗具特色的“企業合規不起訴制度”。［7］所謂“企業合規不起訴制度”，是指檢察機關對于那些涉嫌犯罪的企業，發現其具有建立合規體系意愿的，可以責令其針對違法犯罪事實，提出專項合規計劃，督促其推進企業合規管理體系的建設，再作出相對不起訴的決定。［8］這也是刑事合規制度中對涉案企業最具有吸引力的部分。

總體說來，目前司法實踐中有以下幾種監管模式：

（一）檢察機關直接監管模式

檢察機關直接監管模式是指具有合規意愿的單位，向檢察機關提出申請，檢察機關通過考察，與符合合規條件的單位達成刑事合規監管協議。涉案單位制定切實有效的合規計劃，并在一定時間內付諸實施。檢察機關通過一段時間的考驗和測評，最終決定對涉案單位起訴還是不起訴。

這類監管模式是由檢察官出任合規專員，合規專員全面參與對企業的合規監管，合規專員完成和企業的合規協議簽訂、監督考察。合規監管協議由承辦案件的檢察官以檢察機關名義與涉案企業簽訂。合規監管協議的主要內容為企業首先全面配合司法機關的刑事調查；企業主動繳納罰款、對被害人進行賠償、消除社會不利影響等補救性措施；企業根據自身風險點制定風險防范機制，建立可以識別的、主動有效預防刑事犯罪的合規制度；企業定期進行合規培訓，就合規執行情況定期向檢察機關匯報；協議考驗期以及履約或者違約的法律后果等等。①參見《南山區人民檢察院關于涉企犯罪案件適用附條件不起訴試點工作方案（試行）》。

（二）行政部門監管模式

所謂行政部門監管模式，是指公訴機關在審查起訴企業涉案的刑事案件中，委托相應的政府主管部門擔任合規監管考察機關。由相應的行政主管機關對企業實施合規計劃的情況進行監督。在合規考察期結束后，由行政機關出具相應的合規考察報告，將考察報告提交檢察機關。檢察機關根據行政機關出具的合規考察報告，最終決定是否采取起訴的行動，并據此提出法定刑建議。根據這一監管模式，檢察機關可以委托行政主管部門或者企業所在地的街道、鄉鎮人民政府擔任監管考察機關，涉案企業制定并出具合規建設計劃以及接受考察監管的承諾書，并通知考察機關進行監督考察。檢察機關在考察期間，保持和考察機關的溝通聯系，適時掌握涉案企業的合規計劃的執行情況，并針對合規建設中的偏差，及時向涉案企業提出整改意見。①參見《寧波市檢察機關關于建立涉罪企業合規考察制度的意見（試行）》。

（三）獨立監管人模式

獨立監管人模式，是檢察機關針對有刑事合規意愿的企業，責令企業在提交刑事合規計劃書的基礎上在考察期限內聘請獨立監管人，由獨立監管人監管企業的合規計劃開展情況。獨立監管人在合規考察期結束后，出具專業的合規考察報告。根據這一模式，檢察機關會與專業協會、行政主管部門（例如司法行政部門）充分溝通，由行政主管部門、行業協會提供名錄，檢察機關在名錄中確定最終監管人名單。獨立監管人通常會包括注冊稅務師事務所、律師事務所、審計師、注冊稅務師等專業機構和人員擔任。獨立監管人需要具備良好的職業素養，精進的專業技能，能夠以自己的專業知識督促涉案單位盡職履行合規計劃。刑事合規監管程序一旦被激活，可以充分尊重涉案企業意愿，由其優先選擇獨立監管人，但應避免獨立監管人和涉案單位存在利益關系，影響監管報告的中立性。檢察機關應與涉案企業充分協商，既包括獨立監管人的人選也包括獨立監管人的薪資。當然，上述監管協議需要征得檢察機關的同意。②參見《深圳市寶安區人民檢察院涉企刑事案件附條件不起訴使用辦法（試行）》。

（四）優化的第三方監管模式

2021年6月3日，最高人民檢察院頒布了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》，這份規范性文件肯定了在刑事合規中引入第三方監管模式。從該份規范性文件中，我們解讀出最高檢察院傾向于采取吸收行政機關加入刑事合規模式。同時吸收律師等專業人士參與刑事合規。為了保證第三方監督的獨立性，該文件要求建立第三方監管人才庫，便于檢察機關隨機抽取具體的監管人員。

這種模式吸收了行政監管模式的優點。我國已經建立較為完備的行政監管體系。對于企業涉及專項違法，例如稅務違法、環境違法都有相應的行政機關，從而保證行政監管的專業性。同時，行政機關的費用由本級財政負擔，可以有效避免在費用方面讓人產生行政機關和涉案企業之家的合理懷疑。同時該規范性文件也吸收了律師、稅務師、審計師等專業人員。一定程度上補強監管力度，更加體現了監管的專業性。

四、結語

企業是市場經濟的主體。在企業涉嫌刑事犯罪的時候，如何最大限度地保障企業的完整，避免水波效應是每一個法律人思考的問題。涉案企業通過自己的合規努力，降低再犯危險性，實現刑法特殊預防必要的降低，從而獲得檢察官的寬大處理，尤其是檢察官作出的不起訴處理。但目前刑事訴訟制度供給不完全，企業如何作出合規、合規監管委員的選任、薪酬的支付、檢察官如何作出合規指引、對于合規報告的最終考核標準等問題都有待于檢察官、涉案企業、行政監管部門、其他專業人士的共同推動。