《民法典》第七百九十三條和第八百零六條對建設工程領域司法實踐的影響

朱嘉琦

浙江子城律師事務所，浙江 嘉興 314001

2020年5月28日，現行的《民法典》經過第十三屆全國人大三次會議表決通過，共有84章、1260條、總字數10萬余字。其中合同編就占526條，是內容最多的一編，合同編第十八章中有關“建設工程合同”的規定與建設工程緊密相關，其中具體規定了有關建設工程合同（即工程勘察、設計、施工合同）的合同具體形式、訂立方式、合同效力、主要內容、違約責任、價款支付等事項。同時，建設工程合同的本質是承攬合同，因此在第十八章無相關規定時，也可適用第十七章“承攬合同”的相關規定。第十八章的大部分條款承襲自原《合同法》第十六章，僅個別詞語作了非實質性修訂。

與此同時，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）（以下簡稱“《新司法解釋（一）》”）的頒布及實施，相關條文和解釋進一步優化和整合了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）（以下簡稱“《舊司法解釋（一）》”）、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）（以下簡稱“《舊司法解釋（二）》”）的規定。這一破舊立新的操作對建設工程施工領域的糾紛法律適用也產生了重大影響。

從體系上來說，《民法典》合同編第十八章規定了建設工程合同，共計21個條文，體例上沿襲了原《合同法》第十六章建設工程合同章節的相關規定，但在內容上《民法典》新增了兩個條文，具體為第七百九十三條和第八百零六條。新增條款也部分來源于之前已發布的司法解釋，而非全新的條款。

一、有關《民法典》第七百九十三條，本法條具體規定了建設工程施工合同一旦被認定為無效之后的法律后果

該法條的意思簡單概括為：建設工程施工合同被認定為無效的，但經驗收合格的，可以參照原來的合同關于工程價款的約定折價補償給承包人。若工程最后經驗收還是不合格的，但修復后合格的，承包人需要承擔修復費用，若修復后還是不合格的，則承包人無權請求參照合同折價補償。發包人不合格造成的損失有過錯的，則承擔過錯責任。

《民法典》第七百九十三條第一款以《舊司法解釋（一）》第二條為參照并進行了修改，該條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！薄睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l則對該條文進行了修改，在施工合同被認定為無效的情況下，即使建設工程最終還是竣工并驗收合格了，那么對于承包人就工程價款的主張范圍也只是“可以參照原來無效合同的相關約定折價補償”。值得注意的是，對于承包人而言，原來的規定是施工合同無效的，只要最終還是驗收合格的，那么承包人就可以以原來無效合同約定要求支付工程價款，即無效合同有效處理。但《民法典》出臺后，合同約定僅起到參考作用，價款支付的性質也變為“補償性”。且《舊司法解釋（一）》第二條規定，法院受理請求之時“應當”支持，而《民法典》則規定“可以”，賦予了法院更大的自主裁量權的同時，也給承包人的價款支付請求增加了不確定性，實際上等于加大了對合同有效性的要求。

此外關于多份合同無效該如何處理的問題，《民法典》雖然未作詳細的規定，但《新司法解釋（一）》第二十四條規定了，當數份施工合同均無效的，但工程質量合格的，一方當事人可以請求參照實際履行的合同折價補償承包人。實際履行的合同難以確定，則參照最后簽訂的合同。這一條也是對《民法典》第七百九十三條第一款的延伸規定，多份合同均無效，參照實際履行的合同折價補償。《新司法解釋（一）》第二十四條也是在《舊司法解釋（二）》第十一條的基礎上修改得來，主要變化是將“結算建設工程價款”改為“關于工程價款的約定折價補償承包人”，以符合《民法典》第一百五十七條民事法律行為無效后折價補償的規定。此條文中建設工程質量合格是指完工部分合格而不是指竣工驗收合格。只要已完工部分工程質量合格，就可參照實際履行合同結算工程價款，如果無法確定實際履行的合同，應以最后簽訂的合同為準。［1］

在第一款的基礎上，《民法典》第七百九十三條第二款則就《舊司法解釋（一）》第三條中的相關內容進行了調整。條文就施工合同被認定為無效后，且建設工程的項目竣工驗收不合格后，發承包人之間相互追償相關費用的情形進行了列舉。本條中首先賦予了在建設工程施工無效合同中、工程項目不合格情形下發包人向承包人主張相關修復費用的權利，同時也剝奪了在建設工程經過二次修復后仍驗收不合格的情況下、承包人可以請求參照無效合同折價補償的權利。最后，《舊司法解釋（一）》將建設工程不合格造成損失、發包人有過錯情形中的發包人責任規定為“民事責任”，而《民法典》則刪除“民事”限定，將其概括為發包人“應當承擔相應的責任”，從文義理解的角度而言，該處修改將加重發包人承擔的責任，除民事責任外增加了行政責任，甚至刑事責任均有可能涉及。

此外，關于合同無效后，有關工期索賠方面的費用結算問題也值得關注。司法實踐中，一旦建設工程施工合同被認定無效，則該合同所有條款將當然無效、自始無效，這其中就包括工期條款。由于無效合同不具備履行性，故該工期約定條款因施工協議無效而無效，不能直接適用該工期作為判斷是否存在工期延誤或作為停窩工損失計算的依據。對此，《新司法解釋（一）》第六條也做了相應的規定，也就是說施工合同如果被認定為無效以后還是應當以實際損失作為賠償依據的原則。如果在實踐中實際發生的損失難以確定的，那么也可以參照施工合同中雙方所約定的價款的支付時間節點、工程的質量標準、施工工期等內容來輔助確定。這里需要重點提示的是，參照無效的施工合同適用賠償損失的確定并不完全等同于所謂的無效合同有效化處理，上述規定僅僅是考慮到建筑施工工程領域的特殊性，這一做法僅僅是為了尋找一種符合建設工程施工合同特點的損失賠償的計算方式，是屬于司法實踐中的妥協措施。還有一點就是所謂的在損失無法確定時，可以參照施工合同中雙方所約定的價款的支付時間節點、工程的質量標準、施工工期等內容來輔助確定，這里說的輔助確定意思就是并非完全依照原來的施工合同約定。例如，原來的施工合同約定的施工工期低于一般合理工期的情況下，就不應再按照施工合同約定來確定賠償金額，正確的做法還是應以合理工期為準。一旦施工工期確定好以后，再根據發承包人雙方的具體過錯情況以及損失與過錯之間因果關系等因素確定具體損失的大小。

綜上，結合《民法典》第七百九十三條的規定，我們可以得出以下結論：即合同被認定為無效，但工程實際驗收合格的，那么承包人可以參照原來無效合同來結算工程價款，即無效合同有效處理。之所以如此規定，是因為在建設工程施工領域，如果合同無效后，承包人向發包人主張不當得利返還，一般會主張應進行建設工程造價鑒定。而建設工程造價鑒定的結果一般都高于建設工程施工合同約定價格。這會變相激勵承包人千方百計主張合同無效，有違合同法盡量讓合同有效的立法價值取向，也有違當事人訂立合同時的真實意思表示。［2］與之相反，參照合同約定結算工程價款更為合理，理由主要有：提高訴訟效率、快速結案；遵從當事人真意；更好體現利益衡量等。而按定額或信息價通過鑒定確定工程價款則存在以下缺點：法官缺乏專業知識，不熟悉計算方式；當事人未提申請，法院依職權主動鑒定，擴大當事人成本；審判周期過長；違反不能從違法行為中受益原則，增加了合同無效可能，不利于交易安全等?？梢?，單就結算工程價款這一事項而言，參照建設工程施工合同約定有其合理性和必要性。但該參照合同約定的處理不能當然地擴大到其他約定事項。

二、《民法典》第八百零六條規定了建設工程合同中法定解除權的行使條件和相應后果

該法條的意思簡單概括為：一旦工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。如果甲供的主要材料、設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，且經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，那么承包人可以解除合同。合同一旦解除后，已經完成的工程量質量合格的，發包人應當支付對應的工程款；已完成的工程量質量不合格的，參照第七百九十三條的規定處理。

《民法典》第八百零六條分為三款內容，其中第一款賦予了發包人在承包人“將建設工程轉包、違法分包”情形下的合同解除權。這條修改了《舊司法解釋（一）》第八條（四）項中的內容，將“非法轉包”放寬為無特殊限定的“轉包”?！睹穹ǖ洹穼τ谵D包的態度與原《合同法》中的相關規定是一脈相承的。［3］

轉包的概念，按照目前司法實踐的通說是指承包人將全部工程轉包給第三人，或者將承包的工程肢解以后，以所謂分包的名義分別轉包給第三人。建設工程施工合同的特殊性在于建設工程質量等與承包人的資質和締約能力密切相關，相關承包人將其在建設工程施工合同項下的義務交由第三人承擔，比如會對建設工程質量等造成不利影響，不僅會損害發包人利益，還可能損害社會公共利益、危及人民群眾生命安全。因此，轉包為法律所禁止，無論哪種形式的轉包，均違反了法律的禁止性規定，一律無效，原來經常使用的“非法轉包”概念在《民法典》時代就沒有存在的必要了。

第二款內容系對《舊司法解釋（一）》第九條的調整，該條規定了承包人因發包人原因享有合同解除權的情形：“……未按約定支付工程價款的、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的、不履行合同約定的協助義務的”?！睹穹ǖ洹返诎税倭懔鶙l第二款修改為“發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準或者不履行協助義務，致使承包人無法施工，經催告后在合理期限內仍未履行相應義務的，承包人可以解除合同。”將“未按約定支付工程價款”這一合同解除情形排除在外。因為按照整個《民法典》的體系要求，在《民法典》第五百六十三條中就已經規定了當事人可以解除合同的情形，其中第三項規定了“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行”。對于實踐中的建設工程合同的具體履行來說，只要是發包人未按施工合同的約定支付工程款的，并且在承包人催告后仍未按約履行的，那么無論承包人接下去能否再施工，承包人都可以選擇解除原施工合同。因此，這一規定實際上加強了對承包人的相關合法利益的保護，同時也加重了發包人一旦違約所應承擔的法律責任。［4］

第三款內容則是第一、二款原因導致合同解除后的規定，基本系對《舊司法解釋（一）》第十條的轉述，但對于建設工程不合格的情形，《民法典》第八百零六條要求參照《民法典》第七百九十三條進行處理，而《舊司法解釋（一）》第十條則要求參照《舊司法解釋（一）》第三條進行處理。

此外，《民法典》第八百零六條刪除了《舊司法解釋（一）》第十條中“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失”的表述，并不是因為《民法典》摒棄了此處合同解除后守約方依然可以主張違約責任的規則。相反《民法典》通過在合同編通則第五百六十六條新增的第二款規定認可了這一規則，即“合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但當事人另有約定的除外”。

三、結語

本文基本將《民法典》建設工程合同章對于原《合同法》建設工程合同章的最大的兩處改動內容和對于舊《司法解釋》（一）和（二）相關條文的選擇性吸納內容逐一厘清。事實上，《民法典》對于建設工程合同的影響不僅于此，合同編通則部分的新變化相較于建設工程合同章的變化對于建工領域的影響可能更甚。此外，相關新舊司法解釋的對比和厘清工作也將成為專注建設工程領域的法律工作者重點學習的對象。這對于建設工程領域的法律從業者提出了更高的要求，但更是一個契機。