法律的概念：哈特與富勒之爭
——以“理想類型”的建構為視角的分析

余煜剛

一、哈特與富勒的法律概念之爭

現代西方法理學在很大程度上是圍繞“法律的概念”這個議題而展開與深化的，在法理學大師的一場場交鋒中，哈特與富勒的論戰尤為矚目。哈特與富勒爭論的中心在于對“法律是什么”這個問題的回答。哈特認為，法律是初級規則和次級規則的結合。初級規則是指人們被要求去做或不做某些行為的規范。而次級規則是寄生于初級規則之上的，包括承認規則、變更規則和裁判規則。它們的功用在于：或者引入新的初級規則，或者修改、取消舊的初級規則，或者通過各種方式確定初級規則的作用范圍，或者控制初級規則的運作。簡言之，即初級規則科以義務，次級規則授予權力。〔1〕富勒則認為，法律是使人類行為服從規則之治的事業。而法律體系的構建則是一種有目的之持續努力的產物。〔2〕法律作為一項目的性事業，其成功依賴從事這項事業的人們的能量、見識、智力和良知，而正因為這種不確定的“人的因素”，法律事業注定永遠無法完全實現其目標。〔3〕

富勒認為，自己闡明的那個法律概念才是真正的法律概念。他指出，“一維的權威設想”即“主權者發布命令并且公民服從”是法律實證主義歪曲的法律觀。這點連對奧斯丁發起猛烈攻擊的哈特也不能避免。富勒認為，這種方法忽視了合作的需要，忽視了對一個法律體系的有效運行而言所必要的官員和公民之間互惠的義務。〔4〕鑒于此，富勒不遺余力地區別了兩種社會秩序安排形式：管理性指令和法律。它們的核心區別有二：第一，在管理性語境中，為了服務上級的目的，下屬應當適用上級發布的指令。而在遵守法律的語境中，他為了處理自己的事務而遵守規則，而且他遵守規則所服務的利益被視為社會的一般利益，而非立法者的目的。第二，管理性指令主要規制的是下屬與其上級之間的關系，對于下屬與第三人之間的關系只是附帶性地涉及。而法律規則主要是為了調整公民與其他公民之間的關系，對于公民與確立規則的權威之源之間的關系只是附帶涉及。〔5〕就此而論，哈特的法律概念本質上是一種管理性指令。

但是富勒同時注意到，這兩種形式在現實生活中呈現為多種混合的、模糊的以及扭曲的形式。若以管理性的關系的視角看法律的內在道德，則它們確實是一種功效原則，它們是實現上級目的之工具。但其中也會有互動或互惠的因素，然而這些因素只是命令發布者與命令執行者之間的基本關系的附屬品。若以法律系統的視角來看，立法者與守法者之間的互惠預期正是運轉正常的法律秩序這一概念的題中之義。〔6〕實際上，它們是德國學者馬克斯·韋伯所言之“理想類型”。

理想類型是“通過單方面地提高一個或者一些觀點、通過把散亂和不明顯的、此處多一些彼處少一些、有些地方不存在的那種符合上述單方面地強調的觀點的個別現象都綜合成為一個自身統一的理想畫卷而獲得的”。因為理想類型在概念上是相當純粹的，所以這幅統一的理想畫卷沒法在現實中發現，它僅僅是一個烏托邦。理想類型對認識、研究的作用在于：它雖然不是“假設”，但它為假設的形成提供導航；它也不是對現實的描述，但它為描述提供清晰的表達手段。〔7〕建構一個理想類型的第一步是“提煉事實”，即從紛繁復雜的現實經驗中片面地強調某個或某些特征，將其提煉出來。由于人不可能是一張白紙，他必定有一些個性化的價值取向、概念范疇等等，所以建構的第二步是將提煉出來之事實整合進這些個性化的“前見”之中，形成一個“理想類型”的統一結構。接下去，因為“理想類型”必定是純粹的、與現實有所出入的，所以類型進入了與現實進行反復的對比、修正與重構的過程，從而不斷提高類型的“似真性”。

哈特與富勒的法律概念都是理想類型，那么遵循理想類型的建構過程，便可以窺探這兩個對比強烈的法律概念是如何形成的，形成的路徑有何交叉、有何分歧。進一步地，通過理想類型之間的對比以及類型與現實的對比，評判它們之間的優劣得失。

二、管理性指令與法律：理想類型的建構過程

1.權威性事實與交互性事實

哈特認為，在一個復雜的、龐大的社會里面，有時候，官員必須與民眾面對面，命令他們去做某些事。但是這種情況不是法律運作的標準方式，因為一個社會無法供養那么多的官員，使每個社會成員都正式地且分別地被告知他們應做的每一件事。哈特為克服這種情況的弊端，引入了一個“普遍性”的概念，即：普遍性的指示不會針對特定人發出，也不會指示出特定的行為。哈特承認法律的運作模式雖然不是百分之百的“普遍性指令”，但這種模式確實是法律運作的主要方面。哈特這種模式的確立是在批判奧斯丁的“搶匪情境”的基礎上前行的，按照他的說法是“從失敗中去學習”。〔8〕但是在富勒眼中，這個進步微不足道，哈特與奧斯丁實際上都是確立了一個“指令性”的法律概念。富勒一針見血地指出：“我們在他們的作品中找不到任何對法治之基本原則——一個法律權力部門對公民作出的行為必須通過被帶入到一套事先公布的一般性規則的約束范圍之內而獲得正當性。”哈特對于一般性原則所有的敘述都只是提到“提供‘社會控制的工具’以及促使‘社會控制運作起來’”。〔9〕根據這樣的批評，哈特所謂法律運作的標準形式實際上建立在他對現實社會一項特征的片面強調：他看到現實中官員對公民進行普遍性指導的狀況。這項事實的提煉在本質上跟奧斯丁相去不遠，都是“權威的單向投射”。

哈特片面強調的“權威性事實”招致富勒的強烈駁斥。他批評哈特只看到法律頒布出來的那個瞬間以及法律對公民產生影響的那個瞬間。哈特無視立法者與公民之間發生互動的過程，也無視這種有效的互動是法律的一項基本要素。〔10〕哈特所無視的正是富勒所要提煉出來的事實。富勒贊同社會學家齊美爾的觀點：政府與公民之間在遵循規則方面存在一種互惠互利的關系。政府實際上向公民保證：“這些是我們期待你遵守的規則。如果你遵守它們，我們就會保證它們就是將適用于你們的行為的規則。”而當這根互惠互利的紐帶被徹底割斷時，公民遵循規則的義務就成了無源之水、無本之木。〔11〕這里可以看出，與哈特片面強調現實中的“權威性事實”不同，富勒從現實中提煉出一種“交互性事實”，即強調立法者與守法者之間的真誠合作與互負責任。薩默斯指出，富勒作為民間契約（法）教授和學者的經歷加深了他的洞察力。富勒觀察到，法律的主要領域不是官員對公民“頂部對底部”式的控制。法律實踐并不如哈特所強調的是一種“權威性事實”，而是為人類的交互行為提供便利，亦即法律實踐是一種“交互性事實”。法律的型式應是“底部對頂部”，這樣的法律很多是法官從共同的想法和道德里面抽繹出來的。在法律事務中，私人和非法律界人士的作用擴大到行政和立法方面，而適用于公民的法律很多是沒有訴諸官員（特別是法官）的，是由公民自己主動適用的。

由此可見，在理想類型的初步建構時，哈特和富勒分別提煉出法律現實的不同側面。這種事實之提煉，雖然有研究者本人的立場、價值取向滲透其中，但是在很大程度上它們是經由觀察得來的客觀現實，這些客觀描述為下一步類型建構奠定了基礎。

2.承認規則與內在道德

（1）哈特與富勒的理論前見

理想類型的進一步建構在于將提煉出來的事實整合進研究者的前見之中。哈特一貫的立場是實證主義的，而富勒則是始終持自然法態度。兩種立場的區別集中體現在對法律與道德的關系之認識上。據哈特的概括，實證主義具有如下幾種含義：第一，法律是人類的命令；第二，法律與道德之間，或者說實在法與應然法之間并不存在必然的聯系；第三，對法律進行概念分析，而非采取歷史研究方法、法社會學方法和價值評判方法；第四，法律體系是一個封閉的邏輯體系，可以依據一定的邏輯方法從法律規則中演繹出來正確的法律，無須求諸社會目標、政策和道德準則；第五，道德判斷不能通過理性的論證、證明或證據進行辯護，這點區別于事實判斷。〔12〕哈特認為這五項含義當中，只有第二項才是實證主義態度之要義：“雖然法律與道德之間存在許多各種各樣的偶然性連接，但是在‘內容’上，法律與道德彼此之間并不存在概念上的必然聯系；因而，道德上邪惡的法律，仍然可以是有效的法律規則或原則。‘法律與道德分離’這項主張的其中一個面向是：法律上的‘權利’和‘義務’，可以不需要道德上的理由，或者說，不需要具備道德力量。”〔13〕

與哈特針鋒相對，富勒在《法律的道德性》一書中開門見山地指出他這本書的內容主要是圍繞對涉及法律與道德之間的關系的現有文獻的不滿而展開的。而他的一項重大不滿便是現有的文獻——特別是哈特的著作——無視“道德使法律成為可能”這項命題。富勒在著作中極力論證法律與道德不可分離，這種立場貫徹著自然法的基本主張，不同之處在于，富勒沒有遠征至實質道德，他認為僅僅依靠程序性道德便可以論證法律的合法性。

由是觀之，“實證主義前見”認為鑒別法律之標準是不蘊含道德要素的，而“自然法前見”則恰恰相反。因此，持“實證主義前見”便意味著在建構類型的第一步時所提煉出來之事實與價值因素絕緣，而持“自然法前見”則意味著提煉之事實可以與一定的價值觀念相聯系。這點極大地關系到價值因素在最終的理想類型中的呈現。

（2）兩個理想類型的建構

“權威性事實”與“交互性事實”整合進“實證主義前見”與“自然法前見”，便構建出兩個可以鑒別出法律的理想類型：哈特的“承認規則”與富勒的“內在道德”。

哈特的“承認規則”屬于次級規則，其作用在于：補救簡單社會“不確定性”的缺陷，即在簡單社會中，人們如果對規則的含義和范圍有所爭議，將沒有任何解決的辦法，無論是訴諸權威性文本或者是具有權威的官員。承認規則會指出某個或某些特征，如果一個規則具有這個或這些特征，公民便會把這些特征當作正面指示，確認此規則是應由該社會的壓力支持的群體性規范。承認規則在不同時代有不同的表現形式，從前法律社會進展到法律社會關鍵的一步是：承認書面或刻面中的規則具有權威性。而在一個已發展的法律體系中，承認規則越發復雜，其內容可能是：初級規則是由特定機構制定出來的，或者它們被作為習慣長期地實踐，或者它們與司法裁判具有相關性。申言之，承認規則的核心觀念在于提供“權威性標識”，從而使個別的、沒有聯系的規則群統一起來，同時它也奠定了“法效力”這個觀念的基礎。〔14〕

哈特進一步認為，一個法體系的存在有兩個必需的條件：一是一般公民服從初級規則；二是官員接受次級規則作為他們行為的共同批判標準。在一個初級規則與承認規則結合的法律社會中，接受承認規則可以僅僅歸屬官員，在極端的情況下，只有官員會接受并使用法體系中的法效力判準。〔15〕

那么，官員對于承認規則之“接受”是一種道德上的接受嗎？答案是否定的。哈特對于這種接受冠以“內在觀點”的名稱。內在觀點是與外在觀點相區別的：“當一個社會群體有著某些行為規則時，這個事實讓人們得以表達許多緊密相關但卻屬于不同種類的說法；因為針對規則，人們可以站在觀察者的角度，而本身并不接受規則，或者人們可以站在群體成員的角度，而接受并使用這些規則作為行為的指引。我們可以將二者分別稱為‘外在觀點’和‘內在觀點’。”〔16〕官員對承認規則持內在觀點，這意味著他們將承認規則視為共同的標準，并且具有“反思批判”的態度，而這種態度通過諸如應當、必須、應該、對的、錯的此類規范性術語來表達。〔17〕但是這些術語并不具有道德意義，雖然很多道德規范也是運用此類術語。因此，所謂的“反思批判態度”是不具備道德含義的，它僅僅是對偏離規則之行為的“事實上的批判”。所謂的“內在觀點”不是說認為某種東西是道德上“好的”“善的”才去接受，而是一種事實上默會的接受。如拉茲所言：“理解哈特立場的關鍵是，理解他的‘承認和認同’規則的概念并不是指對規則的道德認同。某人可能認為規則在道德上是正當的，他基于此理由而認同規則。但是，同樣地，一個人可以基于任何其他理由承認和遵守規則，或者根本沒有理由。”〔18〕

明晰承認規則以及內在觀點的含義之后，可以看到哈特的理想類型是如何建構的。由于哈特從法律現實中提煉出來的是“權威性事實”，它意味著官員對于民眾的一種“由上而下”的管理，所以在鑒別法律的時候，哈特必然只能片面地強調官員的作用。依照這種邏輯，只有官員的法律/管理實踐才能識別出什么是法律——這便是承認規則。但是官員是用一種道德眼光去識別法律嗎？換句話說，官員對作為他們的行為標準的法律/管理實踐是一種道德上的認同嗎？此時，哈特的實證主義前見滲透進“權威性事實”之中，在哈特的理念中，法律與道德沒有必然的聯系，那么對于承認規則之接受便不可能是一種道德認同，而僅僅是一種事實上的接受。這樣，“承認規則”這個理想類型便建構出來，它混合了哈特提煉出來的“權威性事實”以及他所持的“實證主義前見”。前者突出承認規則的第一個面向，即強調官員（非民眾）對他們的法律/管理實踐的接受；后者突出第二個面向，即強調這種接受的非道德性。

同樣是法律的鑒別標準，富勒的法律內在道德包括以下八個原則：（1）法律應該具有一般性；（2）法律必須公開地公布；（3）法律是可預期的，禁止溯及既往；（4）法律應當具有清晰性；（5）法律不能彼此矛盾；（6）法律不能要求不可能之事，即遵守法律是可能的；（7）法律在時間之流中應具有一定的連續性，不能經常變動；（8）官方行為與公布的規則必須一致，適用法律時應當一以貫之。這八項合法性原則使法律成為可能，如同承認規則一樣。但是這兩個理想類型的分歧十分顯著，這可以從富勒的建構過程來分析。富勒提煉出來的是一種關于官員與民眾的“交互性事實”，這種對“互動互惠”的強調整合進富勒的“自然法前見”，便會自然而然地引申出“責任”的道德意識，因為在“自然法前見”之中，道德是占據重要位置的。倘使這種“交互性事實”進入“實證主義前見”，那么“互動互惠”便也只能是一個事實因素而已，與道德因素根本無法勾連。但是在富勒的理想類型中，“責任”顯然是一個至關重要的特征。富勒表明：“一套法律系統的運作有賴于立法者與守法者之間的一項合作努力——一種有效的、負責任的互動……法律的成功依賴于公民與政府之間的自愿合作以及負責制定和實施法律的各政府機構之間的工作協調。”〔19〕反觀哈特，雖然哈特并沒有說立法者可以無所顧忌地創造一套法律系統，但他沒有提到“公民的自愿合作必須有政府方面的相應合作努力來配合。哈特的分析并沒有認識到維持一套法律系統的運轉取決于相互交織在一起的責任的履行——既包括政府對公民的責任，也包括公民對政府的責任。”〔20〕可見，“責任”在哈特的理想類型中是缺失的，官員內在觀點式的接受并不蘊含任何道德上的責任觀念。

在建構“承認規則”和“內在道德”這兩個理想類型的過程中，雖然哈特和富勒的價值判斷都參與其中（哈特的實證主義前見和富勒的自然法前見），但基于這兩種價值取向的特殊性——實證主義前見主張道德與法律沒有必然聯系，自然法前見則相反，兩位法理學大師所建構出的理想類型在處理事實與價值的關系上非常不同：在“承認規則”當中，由“權威性事實”推導不出價值因素；而在“內在道德”之中，“交互性事實”自然地引申出“責任”的價值因素。最終，經過“承認規則”和“內在道德”的鑒別，兩種法律概念分別呈現在我們面前，按照富勒的說法，哈特的被稱為“管理性指令”更為恰當，而他自己的才是真正的法律概念。

三、兩個理想類型之比較

在哈特和富勒的類型建構過程中，他們遵循著嚴格的論證，在各自的語境中，他們的建構是睿智獨特且富有成效的。但是，理想類型之間并不是說沒有優劣之分，在幾個方面上我們是可以決出它們之間的勝負的。

1.事實提煉的比較

在事實提煉環節，誰提取了最主要的特征，更為接近現實，誰的理想類型便更具有合理性和對現實的解釋力。誠然，提煉特征不能面面俱到，應該講求片面之深刻，但是也不能一葉障目、舍本逐末。觀照現實，可以發現哈特片面強調官員對公民的“普遍性指令”是值得反思的。

首先，在一個社會當中，官員畢竟是少數群體，社會中更多的是一般民眾。哈特以官員的視角來解析法律，是否代表著他的一種精英姿態？這種精英姿態在自由、開放、民主、法治的現代社會中的生存空間究竟有多大，它能代表法律的全貌嗎？哈特沒有將占多數的一般民眾對于法律的運用作為考察的重點，這使他錯過了對法律實踐的大多數情況之理解。

其次，官員的一致行動意味著什么？難道無須考慮一致行動所作用的對象之反應嗎？富勒指出實證主義最核心的信條是：區分投入到法律創制活動中的有目的的努力和經由這種努力而實際出現的法律。富勒認為這種區分在下述情況中才能成功：A對一位沒有反應的B采取行動來達致他的目的，就好像外科醫生給被麻醉的病人做手術一樣。但是在法律實踐中，民眾不是被麻醉后躺在手術臺上的，而是有目的有意識地作為一個制度建設的參與者。官員與民眾之間發生著互動，構成一項有目的的努力所促生的、因這種有目的的努力而保持活力的現實，也是一項通過當事人雙方對彼此目的的解釋而生成并存續的現實。〔21〕

哈特所忽視的社會現實正是富勒所強調并提煉出來的。如此看來，哈特在事實提煉環節便處于富勒的下風。

2.類型建構的比較

（1）對“事實與價值之關系”的回應

休謨在《人性論》中的一段話表明了事實判斷與價值判斷的巨大鴻溝：“在我迄今為止所遇到的每一個道德體系中，我總是談及，作者在某段時間里是以通常的推理方式而進行的，而且確定了上帝的存在，或者是對人事作出了各種評論；但是，我突然又驚奇地發現，我所遇到的命題不是通常的系動詞‘是’和‘不是’，而是沒有一個不是由‘應當’和‘不應當’聯系起來的。這種改變是不知不覺的，但卻是最終的結論。因為既然這一‘應當’和‘不應當’表達著某種新的關系和主張，所以就必須對它進行評論和解釋；同時，也應當對這一看起來完全無法想象的事情，即這種新的關系怎么能從與之完全不同的其他關系中推論出來，給出一個理由。”〔22〕休謨認為，事實與價值無法互相推導，但休謨的這種事實價值兩分法只是一種理想類型的劃分，在現實中，事實與價值是交融在一起的。首先，事實有時蘊含價值。像在理想類型的建構過程中，事實整合進研究者的前見之中便意味著事實判斷同時受價值判斷的影響。反過來說，價值也蘊含事實。研究者的前見必須作用于事實才能建構出一個理想類型，進而獲得對事物的認識，這說明價值判斷不是束之高閣的，它必須滲透事實判斷之中。

由是觀之，富勒的“內在道德”從“交互性事實”中自然引申出“責任”的道德意識，這便使事實與價值渾然一體。而在哈特的“承認規則”當中，價值因素是被剝離的，事實與價值漠然對峙。就此而論，富勒有力地回應了休謨問題，也使他的理想類型更加符合事實與價值不可截然兩分的現實。

（2）對“形式理性與實質理性之關系”的回應

哈特曾經批評富勒的“內在道德”實際上不具有道德性，而是一種“功效原則”：“對于將這些良好的法律技巧的原則指認為道德——盡管有著‘內在性’的限制，也有一種至關重要的反對意見。這種意見認為它犯下了將兩個必須分別對待的概念混為一談的錯誤：目的性行為的概念與道德的概念。毫無疑問投毒是目的性行為，但對其目的的反思表明，它也是有其內在原則的。但是，若將這些投毒者技巧的原則稱為‘投毒的道德’，將只能弄混這樣的一種區別：在目的的實效概念與那些對行為或目的的最終判斷——根據這些行為或目的，各種形式的道德才被關注——之間的區別。”〔23〕但是，富勒的“內在道德”本身就拒斥這樣的理解。在投毒的語境中，好的手段服務于壞的目的，它并不必然地與好的目的相聯系。但是在富勒的法律概念之中，好的手段與好的目的不是分離的——在法律實踐中，好的立法、司法技術是與法律運行的良好狀態密切聯系的。因為事實上的互動互惠會自然引申出責任的道德意識，所以這道德目的便是內在于法律之中的，法律既是一種具有效率的手段又具有正當的目的。可以其中一項內在道德——“官方行動與公開規則之間的一致性”為例來說明這點。這項原則確實是一種形式上的要求，是一項法律運行的功效原則，但它更代表著一種官員的道德責任，它旨在限制政府權力，加強政府責任，從而保障公民的自由和權利。

在富勒看來，哈特忽略了法律對于道德之影響。道德原則不可能在一個社會真空或一切人對一切人的戰爭中發揮作用。法律的存在和它在負責的管理之下良好的運行，是與實現現實生活中的諸種道德目標密切相關的。“內在道德”雖具有明顯的形式化特征，但是它是附著于立法者和執法者職務之上的一種特殊角色道德，這種職務所承載的責任對于法治來說是至關重要的。〔24〕“內在道德”作為一種“程序性自然法”，其“程序性”特征并不能掩蓋它的自然法基調。

可以說，富勒的“內在道德”使法律的形式理性與實質理性統一起來。法律的形式理性要求法律具有形式正確性和客觀有效性，實質理性要求法律必須與一些終極價值相聯系。從“理想類型”的觀點來看，這二者都是純粹的類型，在現實社會中不可能單獨地存在，法律應當是形式理性與實質理性之混合體。富勒的法律概念由于將道德內置，便與這種法律觀同一；而哈特的“承認規則”斷然拒絕“道德上的接受”與“責任意識”，極力主張實質理性與形式理性沒有必然聯系，如此便使其法律概念只具有形式理性的特征。

結語

比較而言，富勒的“內在道德”比哈特的“承認規則”更加貼近現實，同時在理論上也更為圓融。實際上，在他們建構各自的理想類型的過程中，提煉事實環節的差異已經初步決定了他們的理想類型的性質以及優劣，因為富勒所強調的“交互性事實”確實比哈特所凸顯的“權威性事實”更反映了法律實踐的面貌。在建構類型的第二個過程，基于富勒的“自然法前見”，他很自然地從“交互性事實”中引申出“責任”的道德概念。而哈特提到的官員對于承認規則所持有的“內在觀點”本可以作為一個契機，使他的“承認規則”和由此鑒別出來的法律概念跨越事實與價值的鴻溝，以及形式理性與實質理性的天塹——假如“內在觀點”不是一種“事實上之接受”，而是一種“道德上的接受”的話。但是，哈特的“實證主義前見”注定了他不能也不想把握這個契機。當然，實證主義者的立場本身就決定了他們不可能去實現這種跨越，他們并不想使法律達到圓融而失去純粹。在理想類型的建構上，我們可能會更加欣賞富勒的圓融通達；但是在知識的增進上，正是哈特與富勒這兩種獨具匠心的理想類型之間的相互對話、相互詰難使我們豐富且深化了對“法律是什么”這個問題的認識。而這種基于人為建構的理想類型之認識，注定是永無止境的。■