商標反向混淆司法判定標準的借鑒與完善

任選業，王 淵

(1.淮南師范學院 法學院，安徽 淮南 232038；2.蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000)

隨著社會經濟的發展，近些年來商標領域出現了一種新的侵權類型，那就是商標反向混淆。與傳統的商標正向混淆不同，反向混淆的侵權人一般并沒有“搭便車”的故意，侵權較為隱蔽，但其危害性卻不容小覷。由于我國現行法律沒有對商標反向混淆作出直接規定，法官在司法實踐中往往無所適從，判定時的參考要件和裁判結果也不統一，亟需通過進一步研究來完善相關制度。

一、商標反向混淆的界定及表現

根據《布萊克法律詞典》，反向混淆的產生過程通常為：經過侵權公司鋪天蓋地的宣傳，消費者可能會產生商標權人是侵權方的錯誤認識，這樣，商標權人的聲譽會遭受毀損，并且在該法律關系中，商標權人往往是處于弱勢地位的小公司。[1](P908)其實，商標反向混淆的后果不只是消費者誤認為商標權人是侵權人這一種，消費者也有可能認為侵權人與商標權人之間存在投資、許可等其他商業關系，這樣，附屬于侵權公司的商標權人也就喪失了獨立發展的空間，其所有的努力都是在為別人做“嫁衣”。此外，從雙方實力來看，商標權人和侵權方也有可能是實力較為接近的兩個公司，只是侵權方對該商標進行了大規模的宣傳和使用，從而導致消費者發生了混淆。故此，我們可以這樣界定商標反向混淆：一般情況下，商標反向混淆是作為大企業的侵權方對于商標權人的商標或者類似的標識在相同或者類似的商品上進行大規模的宣傳和使用，使得相關公眾產生商標權人對商標的使用是違法的或者經過授權的錯誤認識，導致商標權人失去了對商標的控制，其通過自身努力提升商譽和市場影響力的機會被抹殺的一種商標侵權行為。此外，實力相當的雙方也可以基于商標運營投入的差異而發生反向混淆。

二、規制商標反向混淆行為的必要性

(一)商標法立法目的的要求

《商標法》第1條開宗明義將保護商標專用權、維護商標信譽作為其重要目的之一進行列明，其重要性可想而知。商標是企業的重要財產，其所附著的商譽直接關乎企業的市場地位，甚至決定了其在激烈的市場角逐中能否存活。相對于以往的商標侵權行為來說，商標反向混淆更為隱蔽，侵權人一般不是為了“搭便車”，反而由于其大規模的宣傳和使用行為，會使商標權人的商品銷量在短時間內可能不降反增。但是值得注意的是，這種行為切斷了商標權人的商標與其商品之間的聯系，侵權人的市場影響力會造成商標權人的商標受到打壓，商標權人最終失去對于商標的實際控制力，更有甚者會被作為侵權人對待。在百事可樂“藍色風暴”商標侵權案中，原告的商品被工商局認為是假冒偽劣產品并被處罰，這正是因為百事可樂公司對于涉案商標的大規模宣傳和使用行為。另外，近年來商標反向混淆案件數量大幅上升，對其進行法律規制愈發必要。

(二)符合效率公平原則

學界對于是否禁止反向混淆行為是存在爭議的。持否定觀點的學者認為，禁止反向混淆行為違背效率原則。作為侵權方的大公司通過鋪天蓋地的宣傳和使用行為已經在涉案商標與自己之間建立起了緊密聯系，而且消費者也認可了該種關系，如果采取一概禁止的態度，那么侵權方的所有投入都會付諸東流，更勿論侵權方是善意的情況。針對這種觀點，至少可以從兩個方面予以駁斥：首先，效率與公平原則是對立統一、相輔相成的關系，不能偏廢任何一方。在市場經濟環境下，要確保市場參與主體的權利平等和機會均等，確保公平競爭，促進效率的提升。在商標領域，若是因為侵權方大規模的宣傳和使用行為使得該商標具有了較高的市場聲譽就默認了其行為的合法性，無疑是只注重效率而忽視公平原則的表現。該行為剝奪了作為商標權人的小公司憑借自己努力開拓市場的機會，從長遠來看不論是對于知識創新還是經濟發展都是不利的。其次，認定反向混淆行為構成侵權，對其進行法律規制也不意味著就是不效率的。法院通過裁判對商標權的歸屬進行確定，這會促使雙方進行協商，通過達成許可使用合同、商標轉讓等方式來實現相關權利的移轉。至于侵權人善意或惡意，其可以在侵權救濟方面得到體現，如商標合理使用費的倍數以及懲罰性賠償金的適用上。總之，在商標法領域，以犧牲公平來追求效率的想法是短見的、不足取的。

三、我國商標反向混淆司法判定中存在的問題

筆者通過對搜集到的涉及商標反向混淆的三十多個案例進行系統梳理，發現大部分案件法院對于商標反向混淆的侵權類型持肯定態度，問題主要出現在侵權認定標準方面。大多數法院對于商標正向混淆和反向混淆不做區分，沿用正向混淆的判定標準，即是否是該商標的權利人，是否屬于商標性使用，對商品或服務的類別近似度進行判定，對商標是否近似進行判定，對權利人的商標顯著性和知名度確定層級區間，對混淆可能性進行判定，等等。

正向混淆和反向混淆的判定標準是不同的，其本身是對商標保護比例原則的突破。目前反向混淆判定標準中的問題有以下幾點：

(一)太過重視在先商標的獲得顯著性

商標的顯著性直接影響商標的強度，因為要發揮區分商品或服務提供者的作用，其就應當具有顯著性，顯著性越強，區分效果越好，這是對商標的本質要求。[2]商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。強調在先商標的固有顯著性無可厚非，然而在反向混淆案件中，太過強調在先商標獲得顯著性則于理不合。因為反向混淆理論本身就是對商標保護比例原則的突破，對弱小的商標提供保護，避免被在后的使用人所吞噬。在先商標的知名度越低，越容易發生反向混淆。一味強調在先商標的獲得顯著性，將會使得商標反向混淆的認定沿用正向混淆的思路，人為拔高侵權認定的門檻，使得商標權人的合法權益得不到應有保護。此外，突破比例原則并不等于完全固守商標注冊保護原則，忽視在后商標使用人的利益，從侵權認定層面要求在后商標使用者的主觀故意，從權利救濟層面探索商標共存等措施能夠平衡兩者的利益。

(二)對類似商品或服務的界定過于機械

商品和服務類似，包括商品之間的類似、服務之間的類似，以及商品和服務之間的類似。在進行認定的時候，要重點觀察消費者是否發生了混淆，以他們的辨識力為判斷標準。同時要弱化《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》在類似商品或服務認定中的作用。因為這些文件的目的是方便管理商標，并不是認定商品和服務類似的最終標準。忽視商品和服務在現實生活中存在的聯系而進行按圖索驥式的認定，本質上就違背了認定混淆的初衷。在司法實踐中，部分法院對待該問題不能靈活處理，在曹善英與北京醋溜網絡科技股份有限公司侵害商標權糾紛上訴案中，法院就以原告經營的服裝和被告經營的網站、APP手機客戶端屬于不相類似的商品和服務為由判決原告敗訴。①但其實，被告經營的網站、APP手機客戶端也推銷的是服裝類商品，消費者在進行購物的時候很有可能會對兩者產生誤認，這種機械的判決很難讓人信服。

(三)認定混淆時未以消費者為中心

在商標反向混淆侵權認定過程中，消費者的作用絕對不容忽視，因為混淆的主體就是消費者，知情權遭受侵害的也是消費者。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也重申了該觀點，該解釋第9條“……易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為……”第10條“以相關公眾的一般注意力為標準”，這些規定無一不是在強調消費者在混淆認定中的作用。然而在司法實踐中，判案的標準并不是消費者的辨識力，作為直接證明混淆發生的實際混淆證據也并未被充分重視，法官往往以自己的認識或者是專門機構的認知水平來代替“相關公眾”進行判斷。由于法官知識結構和生活經歷不同，裁判結果也無法公正統一。[3](P22)在張春龍訴北京合眾思壯科技股份有限公司侵犯商標專用權糾紛一案中，張春龍所有的“任意游”商標核準使用的商品種類為網絡通訊設備等，而合眾思壯公司的“任我游”商標的核準使用商品則涵蓋了計算機及外圍設備、無線電通訊設備等。本案中，法院采信了中國全球定位系統技術應用協會對于網絡通訊設備和車輛導航儀器之間區別的說明證據，否認了兩者屬于類似商品。②但其實，普通消費者難免會認為兩者之間存在一定的共性和聯系。將專門機構的判斷標準代替一般消費者的認知能力，最終認定標準可能有失公允。

四、商標反向混淆司法判定標準的借鑒與完善

(一)明確商標反向混淆的侵權成立要件

1.存在合法注冊的有效在先商標

在商標反向混淆侵權關系中，在先商標應當是合法注冊的有效商標，不存在惡意搶注行為，否則在后商標使用人的行為不構成侵權。商標要獲核準注冊，需要具備顯著性，顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。在反向混淆關系中，應著重強調在先商標的固有顯著性，固有顯著性越強，受保護力度越大。在“非誠勿擾”商標侵權案中，原告商標的固有顯著性就不強，因為原告商標的版式、排列和電影《非誠勿擾》海報上的設計非常相似，這也是其最終敗訴的重要原因。其次要弱化對獲得顯著性的考察，需要強調的是，弱化不等于不考察，在先商標需要實際投入使用并持續使用。商標被投入使用之后，囿于企業自身實力，沒有產生較高的市場聲譽，不影響其商標權利；反之，未投入使用的商標，消費者不會產生混淆和誤認，侵權不成立。這樣做的好處就在于平衡了商標注冊權利人和在后使用人的利益，對于防止商標搶注具有一定的作用。

2.存在侵權人的商標侵權行為

就侵權行為的表現形式來說，包括但不限于將被侵權標識作為商標進行使用，將其作為企業字號、商品名稱或者是在裝潢上、產品宣傳上進行使用同樣構成侵權。此外，就侵權的程度來說，與正向混淆不同，商標反向混淆的侵權人往往是進行了“飽和式”的宣傳，就“飽和”的標準目前并沒有統一的說法。反向混淆中的“飽和式”宣傳應當至少是地市級甚至以上級別的“地毯式”覆蓋使用，既包括線上或線下，也包括線上和線下同步進行。但這里的商標侵權行為應排除存在抗辯事由的使用，包括在后使用人享有在先權，屬于商標合理使用以及非商業性使用的情況。

3.商標權人與侵權人實力差距懸殊

與傳統的商標正向混淆不同，一般情況下商標反向混淆中原被告雙方的實力有較大的差距。以A&H一案③為例，原告從事工業用油的回收業務，前五年的銷售額將近200萬美元，然而被告的年利潤就超過了10億美元。正因如此，消費者更愿意相信侵權人是真正的商標權人。再比如在“Big Foot”一案④中，法院就詳細審查了被告的宣傳方式和宣傳力度，本案被告用于宣傳的費用大約為500萬美元，這一費用遠遠超過原告方，被告的宣傳力不可謂不大，這一要件對侵權的認定起到了較大的推動作用。此外，當雙方實力均等，僅因為對商標的市場宣傳力度不同而導致兩個商標的市場影響力有較大差距時，也會導致反向混淆。

4.存在特殊的損害后果

在傳統的商標侵權中，侵權行為會導致商標權人銷售額的下降。如果侵權人的產品質量不高，還會導致商標權人的市場聲譽受損。但是在反向混淆侵權案件中，在先商標的市場聲譽并不高，不存在被“搭便車”的可能，一般也不會因為產品質量的問題導致市場聲譽受損，反而可能會因為侵權人大規模的宣傳行為在短時間內銷量上升。但是侵權人的宣傳行為會導致商標權人失去對于商標的控制，也粉碎了其通過自身努力來提升商標影響力的美好愿景。從這個層面上來看，其危害性較商標正向混淆有過之而無不及。

5.主觀惡意

不管是商標正向混淆還是商標反向混淆，都強調對被告方主觀故意的審查。在美國，在先使用的主體取得商標權利，官方的商標查詢并不能保證精確，被訴侵權方有很大的概率不知曉在先商標的存在。如果不審查其主觀意圖就認定侵權成立，對于被訴侵權方來說不太公平。比如在“Big Foot”一案中，被告就曾主動請求獲得原告的商標使用許可，在后者明確拒絕的情況下，前者仍然花費巨額廣告費進行宣傳推廣活動，其主觀惡意昭然若揭，法院也因此認定被告構成反向混淆。我國商標法實行的是注冊取得原則，使用人在使用商標之前可以通過上網檢索的方式搜尋相同或者類似商品、服務上有沒有在先商標的存在，故而對商標侵權認定實行無過錯責任原則也并無不當。但鑒于反向混淆的特殊性，即原告商標的獲得顯著性越弱，其獲勝的可能性越大，其突破了商標保護的比例原則，故而應慎重適用，僅在侵權人為主觀惡意的情況下，如被商標權人拒絕授權后仍然進行使用，才能判定反向混淆成立。

(二)明確商標反向混淆的司法認定要素

除了商標反向混淆的侵權成立要件，法官在審理案件的過程中，也應結合相關的要素進行認定，這些因素包括：

1.商標相同與近似

在商標侵權的認定過程中，商標相同和近似是法官最為倚重的參考因素之一。按照《商標法》第57的規定，在兩個商標相同的情況下，直接推定侵權成立。當認定商標是否近似時，應當以《商標審理與審查標準》為基礎，結合商標的音形意來進行綜合認定。對于文字商標和圖形商標，主要對比外形；對于文字和圖形的組合商標，要首先確定哪一部分占比更大，屬于商標的核心部分，再主要對比該部分。

2.商品與服務相同或者近似

對于商品或者服務是否類似的判斷，關鍵在于衡量消費者是否發生了混淆，也可以參照《商標注冊用商品或者服務國際分類表》和《類似商品和服務區分表》。對此有學者提出，認定商標混淆取決于商品或服務是否類似，另一方面是否會發生混淆又是衡量商品或服務是否類似的標準，這會陷入“雞生蛋，蛋生雞”的邏輯錯誤。[4](P85)對于這一觀點，筆者不能茍同。商標混淆問題本身是一種制度設計，或者說是一種認定侵權的標準，其成立不僅需要商品、服務類似，還要結合其他因素；而商品或者服務是否類似首先是一個事實問題，但同時也包含了主觀判斷，即消費者的辨識力。一個是制度設計，一個是事實問題，此“混淆”非彼“混淆”。

3.相關消費者的注意程度

在市場環境中，真正購買商品的是消費者，發生混淆的主體也是消費者，判斷消費者是否發生混淆也應當以消費者的一般辨識力為標準。所謂“一般辨識力”指的是一個虛擬的標準，該消費者是特定商品潛在的購買者，他不能“太聰明”，因為法律不是為保護專家而制定的；他也不能 “太愚笨”，法律不保護“作為消費者的公眾中最容易上當受騙的無知者”。⑤同時也應注意，消費者的辨識力也會受到商品價格、商品種類、購物環境等諸多因素的影響，如在購買價格昂貴的商品、關系人體健康的藥品時，消費者往往會施加更多的注意力。

4.實際混淆證據與調查問卷

在認定混淆時，應突出實際混淆證據的重要性，有效的實際混淆證據可以直接認定侵權成立。在美國，實際混淆是極為有力的證據，因為消費者的投訴信(誤以為原告惡意“搭便車”)、相關部門的調查和處罰意見等證據直接反映了相關公眾發生了混淆。美國《反不正當競爭法重述》(第三版)中就指出，“實際混淆證據在認定市場環境中兩個實際使用的標識之間的相似性時非常重要，因為其表明該相似度足以導致混淆，可靠的實際混淆證據幾乎決定了侵權的認定。”⑥在“Big Foot”一案中，原告方Big O公司就提交了一些實際混淆證據，包括已經購買被告Goodyear公司輪胎的消費者認為該輪胎是Goodyear提供給Big O公司的，消費者詢問Big O公司的經銷商該輪胎是否與Goodyear公司有關，以及消費者疑惑為何同一個商標被兩家公司同時使用，對于這些實際混淆的證據法院格外重視。需要注意的是，由于該類證據頗難獲得，其并不是判定侵權的必要條件。當缺少實際混淆證據時，可以運用調查問卷的方式來彌補這一證據缺失。目前，國際上普遍采取的是10%的混淆比例門檻。當然，這也要結合商品銷售的數量做適當調整。此外，為確保該證據的法律效力，法院可以指派鑒定機構對調查問卷的客觀性進行鑒定。

注釋：

①(2016)京73民終908號。

②(2009)豐民初字第25278號。

③Ameritech,Inc.v.Am.Info.Techs.Corp.811F.2d 960，67-961(6th Cir.1987).

④Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.408 F.Supp.1219，50-1222 (D. Colo. 1976).

⑤Indianapolis Colts v.Metropolitan Baltimore Football Club Ltd. Partnership，34F.3d410,414.

⑥Restatement(Third) of Unfair competition § 20comment．b(1995)．