短視頻平臺著作權侵權的認定困境與破解路徑

孔未名

一、問題的提出

據北京互聯網法院定義，短視頻是指時長較短的視聽畫面，一般從幾秒鐘到十幾分鐘不等。①參見《北京互聯網法院涉短視頻著作權案件審理情況報告》，載知產力官網2022年4月20日，https：//www.zhichanli.com/p/1135225556。根據內容生產方式的不同，短視頻可分為PGC（Professionally Generated Content，專業生成內容）、UGC（User Generated Content，用戶生成內容）和PUGC（Professional User Generated Content，專業用戶生成內容）。②參見孫山：《短視頻的獨創性與著作權法保護的路徑》，載《知識產權》2019年第4期。根據是否利用已有的視頻素材，短視頻也可分為原創短視頻（創作者自行拍攝，包括美食、搞笑、劇情等類型）和二次創作短視頻（利用已有視頻素材進行創作，常見為以影視綜、動漫、體育及游戲等作品素材制作的短視頻）。

短視頻以其短小精悍的形式、豐富多元的內容、簡便易行的創作，極大迎合了當代公眾碎片化的觀看習慣。依托“互聯網+”時代移動智能終端的廣泛普及和互聯網平臺生態的逐步成熟，我國短視頻行業迅速興起，目前已步入穩定發展階段，并與電商、直播、資訊、社交等其他產業深度融合?！兜?9次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2021年12月，我國短視頻用戶規模為9.34億，較2020年12月增長6080萬，占網民整體的90.5%。①參見《第49次中國互聯網絡發展狀況統計報告》，載中國互聯網絡信息中心2022年2月25日，http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202202/t20220225_71727.htm。與此同時，由于短視頻創作門檻低，極易復制與傳播，涉短視頻侵權案件層出不窮，從“字節跳動訴愛奇藝”“快手訴華多”，到近期熱播劇《掃黑風暴》《玉樓春》等屢遭侵權，這無疑給短視頻著作權的保護帶來嚴峻的挑戰。

短視頻平臺系指短視頻制作、發布、推廣和分享的中介，是供用戶上傳和分享內容的平臺，提供接入、內容、存儲等多方面的服務，屬網絡服務提供者（Internet Service Provider，簡稱ISP），典型代表如抖音、快手、西瓜視頻等。②參見郝明英：《網絡短視頻平臺的著作權侵權責任認定》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》2019年第4期。目前，隨著信息處理模式、經營模式和利益驅動模式的轉換，短視頻平臺已不僅僅是單純提供存儲空間的網絡技術服務提供者，而是兼具網絡技術服務提供者和網絡內容服務提供者職能的多功能復合型平臺服務商，以各種方式廣泛參與短視頻的創作和傳播。平臺處理、控制能力的強化，也意味著平臺可能深度參與侵權行為，在其中起到越發重要的作用，平臺責任的認定已成為司法裁判的重中之重。因此，有必要聚焦平臺在不同侵權形態下的定位及責任承擔，從平臺角度分析短視頻平臺著作權侵權的認定，為實踐中的種種困境提供解決之道。

通過對2017年至2022年七十余起短視頻著作權糾紛案件的檢索分析發現，短視頻著作權糾紛存在以下爭論點：其一，案涉短視頻是否具有版權性。此問題乃后續審判之先決條件，只有涉案短視頻構成《著作權法》保護的客體，侵權才得以成立。其二，被訴短視頻是否構成對其他視頻的合理使用。若構成合理使用，則侵權不能成立。其三，平臺是否構成侵權及其責任承擔。平臺或者因自己實施侵權行為而承擔侵權責任，或者與網絡用戶承擔連帶責任，后一種情況下其過錯須依靠通知規則及知道規則來明確。其四，損害賠償額的計算。因個案情況紛繁復雜、現有立法不夠完善，法院在處理以上問題時捉襟見肘，同案不同判等不合理現象頻發。

二、短視頻平臺著作權侵權的認定困境

（一）涉案視頻版權性認定的困境

對短視頻這一新型創作形式是否具有版權性，即短視頻能否成為著作權法的客體，受到著作權法上的保護，學理上和實踐中已無爭議。然而，大量案例顯示，案涉特定短視頻獨創性的認定以及二次創作短視頻是否構成對原視頻的合理使用的判斷，在司法實務中仍然面臨諸多困難。

1.短視頻獨創性認定難

我國《著作權法》第3條規定：“本法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以一定形式表現的智力成果?！倍桃曨l作為一種新事物，在其是否為作品認定的實踐領域，一般對于“一定形式”“智力成果”無異議，認定的難點與焦點集中于對“獨創性”的判斷。

目前，我國法律并未對獨創性標準作出明確界定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條中規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。”據此，獨創性至少包括兩個方面：由作者獨立完成、具有創造性。但短視頻本身具有元素復雜、形式豐富多樣、主觀性表達強的特點，法律很難對標準作出精準的界定，只能籠而統之，這就會造成短視頻獨創性沒有一個較具體統一的方法，出現認定難的困境。實踐中，對于短視頻獨創性的界定存在兩種看法：一種是不過于苛求“創”的程度或高度，達到最低限度即可；另一種則要求具備一定的創作高度。兩種看法未能達成一致。個案中對獨創性的判斷也更多是法官的個人抉擇，與其個人感知與審美息息相關。

短視頻的一大特點是創作門檻低，不同于電影作品需要嚴密的策劃設計與專業設備，大多情況下只需要一部可以拍攝、可以聯網的手機即可進行。①參見劉佳：《網絡短視頻的著作權保護問題初探》，載《出版廣角》2019年第3期。在UGC逐漸成為短視頻的主力軍的當下，平臺為鼓勵更多用戶參與短視頻內容創作，紛紛采取一定措施簡化了視頻生產的流程，降低其難度，②參見尼羅拜爾·艾爾提、鄭亮：《新媒體時代短視頻內容生產的特點、趨勢與困境》，載《中國編輯》2021年第3期。例如為用戶提供視頻模板、特效素材與配樂素材等。這些元素面向平臺全體用戶，人人都有接觸、使用的機會，平臺不設限制。這一現象在順應自媒體時代全民參與趨勢的同時，也導致大批在相似結構下生產出的短視頻出現并被推送傳播，內容趨向同質化，與作品所需獨創性之間產生矛盾，增加了認定的難度。

另外，在2020年新修訂的《著作權法》中明確的視聽作品、錄像制品二分法體系下，司法實踐中某些短視頻究竟屬于視聽作品還是錄像制品仍然有爭議。比如，在梁智等與北京天盈九州網絡技術有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案中，法院認為涉案短視頻系片段式的簡單連續攝像，場景單一、內容簡單、創作難度不高，屬于普通人運用通常技能即可完成的勞動成果，是錄像制品。①參見梁智等訴北京天盈九州網絡技術有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，北京市朝陽區人民法院（2016）京0105民初37647號民事判決書。而在北京微播視界科技有限公司訴百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權案中，法院則認為對于創作高度不宜苛求，只要能體現出制作者的個性化表達，即可認定其有創作性，涉案短視頻屬于視聽作品。②參見北京微播視界科技有限公司訴百度在線網絡技術（北京）有限公司、百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權案，北京互聯網法院（2018）京0491民初1號民事判決書。從上述案例中可以看出，“視聽作品”與“錄像制品”的不同判斷，仍是獨創性標準究竟為“最低限度創造性”還是“一定創作高度”爭議的延續。在我國的《著作權法》體系下，視聽作品和錄像制品是非此即彼的關系，不屬于視聽作品且主體具備音像資質的連續相關形象、圖像是錄像制品。③參見王遷：《知識產權法教程》（第七版），中國人民大學出版社2021年版，第127頁。視聽作品由狹義著作權保護，錄像制品由鄰接權保護，后者享有的專有權利數量較前者少、受法律保護時間短。因此，尋找獨創性認定難的破解路徑既有利于視聽作品與錄像制品的研究，又有利于短視頻行業的發展。

2.合理使用標準模糊

由于短視頻易于創作、廣泛傳播的特性，除獨創性認定難以外，要判斷以其他視頻為素材加工創作的二次創作短視頻是否侵犯原視頻著作權，就涉及對其是否構成合理使用的認定，這也是司法實踐中爭議的焦點之一。

“合理使用”是指在法定條件下，不必經著作權人許可而無償使用其作品的行為，是對著作權的限制。我國于1991年《著作權法》中規定這一制度，在經歷數次修訂后，一直延續至今，且隨著信息網絡技術的不斷發展，合理使用制度在短視頻領域的重要性逐漸凸顯。2020年，《著作權法》進行了修訂，于第24條修改和完善了合理使用制度：第一，本次修改新增了兜底條款，是對我國合理使用封閉式立法的一個突破，回應了互聯網技術不斷發展背景下，對短視頻、游戲直播等新事物進行合理使用判斷的需求；第二，將《著作權法實施條例》21條“不得影響該作品的正常使用，不得不合理地損害著作權人的合法權益”加入立法條文。對此，有觀點認為該新增內容為一般條款，但從條文結構來看，新增內容仍處于“在下列情況下使用作品”的限定之下，并非一般條款，而是對法定情形的進一步限制，即不但要符合十三種情形，還要符合“兩個不得”的標準，才能構成合理使用。立法本意是將《伯爾尼公約》中的“三步檢驗法”本土化，但由于制度移植僅停留在立法條文借鑒而非闡釋規則上，④參見熊琦：《著作權合理使用司法認定標準釋疑》，載《法學》2018年第1期。導致該條文沒有具體的衡量方式和標準，缺乏穩定性和可期待性，給司法實踐中判斷某一短視頻是否構成合理使用造成制度障礙。

同時，由于《著作權法》第24條規定的合理使用情形中，第三種到第八種嚴格限制了主體范圍，①參見陳穎：《用戶創造內容的著作權保護：定位、困境及出路——以〈著作權法〉第三次修改為切入點》，載《湖南社會科學》2022年第1期。第九種到第十二種也明確了特定的具體行為類型，因此對于短視頻侵權糾紛，若涉案短視頻構成合理使用，只能滿足第一種“個人使用”或第二種“適當引用”其中之一。實踐中，此兩種情形的界定仍然問題重重。

關于《著作權法》第24條第1款“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”，從條文本身表述來看，對“個人使用”可以做如下界定：為了非商業性的本人目的，以及在家庭等私域范圍內使用的目的，對已發表作品實施的復制、翻譯、改編等行為，②參見李楊、任蓉：《著作權法“個人使用”的價值考察》，載《湖北社會科學》2013年第1期。不涉及公共領域的傳播行為。比如，在北京夢之城文化有限公司訴杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認為，網絡用戶上傳被控侵權視頻的目的并非“為個人”，而是“向公眾”，并不符合合理使用的構成要件。③參見北京夢之城文化有限公司訴杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京互聯網法院（2019）京0491民初39992號民事判決書。從上述案件可以看出，由于短視頻本身發表、傳播方式的網絡化以及短視頻平臺的作品推送機制，大多短視頻都已超越了個人空間，延伸至公共領域，很難通過“為個人學習、研究或者欣賞”這一目的被認定為合理使用。

《著作權法》24條第2款“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，此條文規范了引用目的、引用適量兩方面。引用目的只能限于介紹、評論作品或者說明問題，而引用量取決于介紹、評論或說明的合理需要。④參見王遷：《電影介紹節目著作權侵權問題研究》，載《中國版權》2014年第2期。實踐中，二次創作短視頻多援引這一條款進行抗辯。而事實上，相比“個人使用”情形，“適當引用”允許向公眾傳播作品，的確更符合短視頻的現實需求。⑤參見袁真富：《用戶創造內容（UGC）的著作權合理使用問題研究——兼論〈中華人民共和國著作權法修正案（草案二次審議稿）〉合理使用制度的完善》，載《科技與出版》2020年第10期。但現實生活中短視頻的類型是豐富多樣的，介紹、評論、說明類只是其中的一部分，仍有很大一部分短視頻，如單純剪輯類，因不符合引用目的而被排除在合理使用的范圍之外。在引用是否適量方面，因法律尚沒有具體的數量或比例標準，只有原則性規定，更多是法官的自由裁量。同時，還有觀點對引用內容提出要求，認為引用部分不得構成引用人作品的主要或者實質部分。⑥參見《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第43條第2款。法官對此理解不一，也為短視頻合理使用的認定帶來困難。

由于條文本身規定的模糊性，不同的法官對于合理使用的理解與判斷也不同。檢索短視頻合理使用相關案例后發現，司法實踐中主要存在以下三種標準：一是遵照《著作權法》“三步檢驗”的相關規定，大多數的案件都采用此種判斷方法。二是借鑒美國的“轉換性使用”標準，即使用原作品時要增添新的表達、新的美學內容，從而使作品呈現出新的價值和理念，轉換程度越高，構成合理使用的可能性越大。比如培生（北京）管理咨詢有限公司訴杭州菲助科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，法院判決就借鑒了這一標準。①參見培生（北京）管理咨詢有限公司訴杭州菲助科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京互聯網法院（2019）京0491民初10207號民事判決書。三是吸收美國的“四要素檢驗法”，結合使用目的、作品性質、被使用部分的數量和質量、對作品潛在市場或價值的影響來判斷。比如，上海簫明企業發展有限公司與西安佳韻社數字娛樂發行股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案二審，法院綜合考量了相關要素。②參見上海簫明企業發展有限公司訴西安佳韻社數字娛樂發行股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京知識產權法院（2020）京73民終1775號民事判決書。司法實踐中標準不一，擴大了法官自由裁量的范圍，容易導致同案不同判。

“著作權法的永恒困境是決定著作權人專有權的止境和公眾獲取作品自由的起點?！雹跱eil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil Society，106 YALE L.J. 283 （1996）.合理使用制度則為如何在版權人權利和社會公眾利益之間尋求平衡點提供了處理思路，有利于促進知識廣泛傳播，鼓勵創作，保護版權人權利。解決合理使用于短視頻侵權案件中范圍模糊、標準不統一等問題，無論對短視頻行業的良性有序發展，還是對合理使用制度在我國著作權法律體系中發揮其應有價值都具有重大意義。

（二）《民法典》規范下平臺侵權認定困境

繼確認著作權侵權成立后，由于大量案件均與短視頻平臺直接相關，如何認定平臺的侵權責任，是擺在法院面前的又一難題。因平臺過錯的明確需要借助通知規則、知道規則等復雜規范，學術界也不乏對此問題的探討。由于我國立法傳統以及《民法典》的規定，本文采用單獨侵權與共同侵權的分類框架，就平臺作為單獨侵權人或者共同侵權人兩種情況分別展開討論。

1.短視頻平臺作為單獨侵權人的隱藏難題

短視頻平臺為單獨侵權人，即由平臺單獨實施侵權行為，網絡用戶不參與其中。在司法裁判中，平臺被判定為單獨侵權人的情況大體上包含兩種：第一種是短視頻平臺被認定侵權視頻系其自行上傳。常見的原因是平臺無法提供上傳侵權視頻的用戶的具體身份信息，舉證不足而致。另外，值得注意的是，在多起相類似的抖音短視頻背景音樂侵權案件中，平臺在獨特運營模式下的行為性質實質等同于自行上傳侵權視頻。④參見廣東省深圳市前海合作區人民法院（2018）粵0391民初1201號民事判決書、廣東省深圳市前海合作區人民法院（2018）粵0391民初1200號民事判決書等。這是源于抖音短視頻平臺設置有自身的專門曲料庫，無論是平臺或是用戶上傳，最后都將被集中匯總到其專門曲料庫中，供后續的用戶使用。因此，抖音短視頻提供此類技術支持的行為，已不能為《信息網絡傳播權保護條例》第22條所規范的“提供信息存儲空間”所涵蓋，而是直接向其他用戶提供未經許可的錄音制品，構成侵權。第二種是短視頻版權權屬不明，多個公司之間對授權產生爭議，但這種情況并不多見，裁判中的爭議亦不大。

由此可見，在平臺被認定為單獨侵權人時，主要問題在于無法提供真實、有效的用戶身份信息，不能排除其徑行提供內容的可能性。造成平臺無法提供侵權用戶信息的原因之一就是平臺偽裝自媒體實施侵權行為。平臺偽裝自媒體，是指為了規避通知規則，短視頻平臺通過自建一些隱秘賬號偽裝成自媒體上傳侵權視頻，借此來誘導、教唆、幫助用戶侵權。更有甚者，與第三方公司合作，大量剪輯正在熱播的電視劇、電影、綜藝節目等相關作品的精彩片段，然后上傳到平臺，賺取流量，獲取利益。這也間接導致了在一部分平臺被認定為單獨侵權人的案件中，平臺一方面積極辯稱其僅是網絡信息存儲服務的提供者，侵權視頻系用戶上傳，另一方面又提供不了證明是用戶上傳的具體證據，比如上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、聯系方式以及上傳時間等關鍵信息。對此，法院雖然在被侵權人起訴時，可以憑借舉證不足或者其他原由戳破短視頻平臺的“偽裝”，使其最終單獨承擔責任，但現實中未被發現和起訴的大量違規操作卻無法避免和有效遏制。治理此類現象，僅憑司法遠遠不夠，需采取其他措施。

2.短視頻平臺作為共同侵權人的入責與免責難題

短視頻平臺為共同侵權人，系指短視頻平臺與其用戶被認定共同侵犯著作權，承擔連帶責任。為明確平臺構成共同侵權的過錯要件，《民法典》于第1195條第2款和1197條，分別規定了通知規則、知道規則下的網絡服務提供者的過錯認定和責任承擔情況。下文就此兩套規則的具體細節引發的爭議略作探討。

通知規則自從美國《數字千年版權法》移植到我國以來，根據司法上的適用情況和科技水平的發展狀況，也在不斷作出調整和完善?！睹穹ǖ洹穼η謾嘭熑尉幍木W絡侵權作出了更詳細的規定，基本上吸收了2013年《信息網絡傳播權保護條例》“反通知規則”的規定，同時規定了“惡意通知”的責任承擔問題。通知規則與反通知規則結合，形成了與《電子商務法》相一致的“通知—刪除—轉通知—反通知—二次轉通知—投訴或起訴—終止措施”一整套流程。①參見郝明英：《網絡短視頻平臺的著作權侵權責任認定》，載《山東科技大學學報（社會科學版）》2019年第4期。此套流程看似嚴密，但仍存在諸多尚待討論之處，主要集中于“合格通知”標準和“反通知”效力兩方面。

第一，“合格通知”的界定標準比較模糊。在司法裁判中，對于通知的形式，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權規定》）第13條規定，為以書信、傳真、電子郵件等方式，即書面形式，已無異議。除此之外，法院界定通知是否合格的問題主要集中在兩個方面：其一，是否附有相關的權利文件以證明其能對涉及侵權作品主張相應權利，也就是《民法典》1195條所談到的“權利人真實的身份信息”。隨著信息網絡的高速發展，為了擴大作品的知名度、提高服務平臺的影響力和創造更高的收益，實現共贏局面，各類作品被授權給他人的情形已經屢見不鮮，隨之而來的就是主張權利的主體是否適格的問題。通知的主體必須是權利人而非其他人，①參見王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期。如果沒有提供享有授權的證明文件，便不能主張權利，更談不上達到有效通知的效果。在北京律政信息技術有限公司與華為軟件技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，由于律政公司提供的授權文件不僅授權鏈不完整，而且存在重大瑕疵，據此并不足以證明其享有涉案短視頻的信息網絡傳播權及維權權利，因此被駁回起訴。②參見北京律政信息技術有限公司訴華為軟件技術有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京互聯網法院（2020）京0491民初2265號民事判決書。該項問題相對而言容易解決，只需權利人盡到提交完整的授權文件的義務即可。其二，是否附有篩查、定位侵權視頻作品的具體信息，以便平臺及時刪除，避免損害擴大。該項規則具體源自《信息網絡傳播權保護條例》第14條中的“須刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地”?！睹穹ǖ洹?195條并沒有此項規定，但實踐中卻通常將此項條款作為一般要求。在很多情況下，權利人在提供侵權的初步證據時，可能會提供短視頻的網址、鏈接、截圖等信息，因此上述的要求可能會被包含在侵權的初步證據中。但將該款條件獨立出來作為強制規定并不合理，于權利人而言未免過于嚴苛，無形之中使之承擔了較多的技術性篩查工作，而現實中的大量著作權人并沒有收集這些證據的能力。如果權利人想要最大程度上地把侵權短視頻全部刪除，未嘗不可僅提供一些可供篩選的信息，然后將審查工作交由平臺進行。首先，基于平臺提供自動接入、搜索、鏈接、網絡信息存儲等網絡服務之定位，其應當預見到這些服務將導致網絡侵權泛濫的可能性，據此承擔一定的注意義務，并且具備與之相匹配的審查能力。其次，短視頻雖“短”，但包含的信息量并不少，譬如背景音樂、字體等都可能成為被侵權的對象。平臺在被設計之初，考慮到其服務定位，就已經開始提供制作短視頻所需的部分材料信息，比如設置專有的曲料庫等。因而對于這些可能遭受侵權的對象，平臺的技術措施具有審查不同素材的先天優勢。最后，這也是平臺良性發展之必然要求。在當前激烈的市場競爭的環境下，規范自身的審查過濾機制，打造一個安全、健康、守法的線上信息存儲平臺，才能激勵更多原創作者在該平臺上發布獨創作品，擴大影響力，鞏固行業地位。

第二，違反“反通知”的后果不明確。反通知規則具體包括“轉通知”“反通知”以及“二次轉通知”。在短視頻的語境中，“轉通知”是指短視頻平臺接到通知后，應當及時將該通知轉送發布涉及侵權視頻的用戶。而“反通知”是指用戶接到通知后，可以向平臺提交不存在侵權行為的聲明?！岸无D通知”是指平臺在接到聲明后，應當將該聲明轉送發出通知的權利人，并告知其可以向有關部門投訴或者向人民法院提起訴訟。設置反通知制度，就是賦予網絡用戶以抗辯的權利。①參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典侵權責任編釋義》，法律出版社2020年版，第99頁。然而，在網絡用戶行使這一權利的過程中，短視頻平臺違反流程的后果卻并不是那么明確。首先，如果平臺在接到通知后沒有及時轉送，僅僅采取了刪除、屏蔽等措施，且最后證明用戶并未侵權，此為權利人錯誤通知的情形，根據《民法典》的規定，權利人應當承擔責任。但平臺的未通知其實對于損害結果的擴大亦有過錯，乃當為不為，應當與錯誤通知的著作權人一起對受害人承擔責任。至于承擔責任的比例，應當由立法予以說明。其次，平臺接到未侵權的聲明后，是否需要對其進行審查，如果應當審查，則應為形式審查還是實質審查，仍有爭議。最后，如果平臺接到通知后并未及時轉送，僅采取了刪除、屏蔽等措施，根據《民法典》1196條第2款的規定，在平臺終止措施之前，用戶發布的短視頻很可能一直處于被刪除、屏蔽的狀態。平臺不積極的行動，可能會極大地損害用戶的利益。這種情況特別容易發生在涉及二次創作的短視頻作品上，而正是此類作品更需要立法的保護。因為在恰當的限制與引導下，二次創作短視頻對熱播作品的再創作不僅能夠為原作吸引大量流量，提高原作的知名度，也能促進短視頻產業的發展，達到互利共贏的結果。因此，平臺違反“反通知”的后果應當通過出臺相關司法解釋進一步明確，以保障用戶的權利。

知道規則，是權利人的另一條救濟途徑，如果有證據證明平臺違反知道規則，可直接排除通知規則的適用。因此，有學者認為其應當是網絡侵權的一般條款，而通知規則是例外。②參見薛軍：《民法典網絡侵權條款研究：以法解釋論框架的重構為中心》，載《比較法研究》2020年第4期。無論是在學理上，還是在實踐中，是否盡到合理的注意義務都被認為是判定網絡服務提供者“知道或者應當知道”的重要標準之一。然而，對于如何界定注意義務的內涵及其邊界，現實中存在諸多困難。

第一，立法、司法、學理上，注意義務內涵都尚未明確。我國現行法律規范中，網絡侵權的“注意義務”僅見于《信息網絡傳播權規定》第11條第1款。學理上，有學者根據當前的理論研究成果和司法實踐狀況，主張將版權注意義務分為普遍審查義務、特殊審查義務與被動注意義務。③參見王杰：《網絡存儲空間服務提供者的注意義務新解》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第3期。而在司法實踐中，也有法院在裁判文書中闡述了自己的觀點，比如在重慶廣電英度傳媒有限責任公司與北京愛奇藝科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院指出，網絡視頻平臺的注意義務應當根據其經營模式、用戶、上傳作品的類別、審查的成本等予以調整，區分為一般的注意義務、更高的注意義務，甚至事前審查義務。④參見重慶廣電英度傳媒有限責任公司訴北京愛奇藝科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，重慶自由貿易試驗區人民法院（2020）渝0192民初7351號民事判決書。事實上，這些分類或多或少有重合之處，只不過表述有所不同。將事物進行分類，是更好地認識其本質特征的一種途徑，對于“注意義務”也是如此。從反面來講，對“注意義務”的分類指稱的非標準化、非統一化也間接證明了其內容的內涵及外延存在界定模糊的問題。所謂“被動注意義務”，是指通知規則中，短視頻平臺接到權利人的通知后，有采取必要的措施的注意義務。毋庸置疑，這一注意義務無論是立法還是司法都獲得普遍認同。但另外兩類注意義務在現實情況卻難以真正區別開來?！笆虑皩彶榱x務”或者“普遍審查義務”，皆指網絡服務提供者對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的義務。根據《信息網絡傳播權規定》第8條的規定，我國當前的立法傾向是，免除短視頻平臺作為網絡服務提供者的一般的事先審查義務。短視頻種類繁多、表現形式多樣，若設置統一的過濾篩查機制，可能會導致部分“無辜作品”的“錯誤刪除”，打擊優質作品創作的積極性。而且短視頻平臺的規模大小、涉及領域、運營模式等都各有區別，如果為每一個平臺匹配相同的義務，可能會導致判定標準過于僵化，不利于行業的發展。在司法實踐中，這一傾向也被接受和采用。在上海翡翠東方傳播有限公司與北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，一審法院綜合考量24個1至9分鐘的涉案視頻的時長較短、內容分散，加之可能存在構成合理使用等需個別判斷的復雜情形，僅標題包含涉案影片的名稱尚不足以構成明顯的侵權信息，而且客觀上也難以僅憑標題等字樣即對海量短視頻進行全面、主動的審查，或者事先進行關鍵詞屏蔽，由此法院認為平臺不負有一般性的主動審查義務。①參見上海翡翠東方傳播有限公司訴北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，上海市徐匯區人民法院（2020）滬0104民初8303號民事判決書。

第二，部分案件中，法院對更高的注意義務的認定超越現有法律的規定。對于涉及到處于熱播期的影視作品或綜藝節目、高知名度的作品、平臺的特殊運營機制等因素的案件，法院表現出不同的態度。比如，在上海新創華文化發展有限公司與杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認為，由于相關影視劇權利方將影視劇、尤其是熱門影視劇的信息網絡傳播權授權給個人用戶的可能性很小，個人用戶有較大可能是通過視頻網站下載并制作素材視頻，隨后未經權利人許可將視頻上傳至“配音秀”軟件。這種經營模式客觀上存在誘導用戶上傳侵權視頻的較大風險，平臺主觀上亦能夠預見到“配音秀”軟件中可能存在侵權視頻，由此而認定“配音秀”作為平臺方在侵權審查上負有較高的注意義務。②參見上海新創華文化發展有限公司訴杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，上海市浦東新區人民法院（2021）滬0115民初25717號民事判決書。同樣地，在湖南廣播電視臺與廣州市千鈞網絡科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認為，跨年演唱會的制作需要花費大量的人力、物力、財力，具有較高的知名度，相關權利人不會將作品在互聯網上免費發布供公眾無償下載或播放，因此作為專門從事影視、娛樂等的視頻分享平臺對用戶上傳的視頻內容應有更高的注意義務。①參見湖南廣播電視臺訴廣州市千鈞網絡科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，湖南省長沙市中級人民法院（2018）湘01民初1115號民事判決書。而在重慶廣電英度傳媒有限責任公司與北京愛奇藝科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院進一步擴大了“更高的注意義務”的考量范圍，其基于平臺為收費視頻播放網站、上傳用戶為特殊“自媒體”用戶、涉案作品為制作成本較高的電視綜藝節目、涉案視頻名稱含有“重慶衛視”等明顯的權屬信息等多方面因素，綜合考量認為愛奇藝公司應該履行更高的注意義務。②參見重慶廣電英度傳媒有限責任公司訴北京愛奇藝科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，重慶自由貿易試驗區人民法院（2020）渝0192民初7351號民事判決書。這些認定事實上突破了《信息網絡傳播權規定》第11條第1款，平臺僅對“直接獲取經濟利益”的短視頻負有“較高的注意義務”的限制。而這些被額外考慮的因素，在很大程度上，與《信息網絡傳播權規定》第9條所列明的構成“應知”的部分條款相重合，比如考察網絡服務提供者提供服務的性質、方式、引發侵權的可能性大小、傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度等。也就是說，未履行這部分注意義務將導致與構成“應知”相同的法律效果。這也直接導致，部分法院的邏輯為，先認定平臺沒有盡到合理的注意義務（此處的注意義務指“更高的注意義務”）后，一般緊隨其后認定平臺構成“應知”，進而判定其應當承擔侵權責任。這種思維的后果，極大地擴大了注意義務的涵蓋范圍。事實上，在一定程度上已經等同于要求平臺承擔事前審查義務，這也是為什么那些被法院認定應負有“更高的注意義務”的平臺最終都幾乎毫無例外地承擔了侵權責任的主要原因?？梢钥闯?，試圖將普遍性的審查義務與更高的注意義務明顯區別開來是幾乎不可能的。這種嘗試已經導致現有法律與司法裁判出現了部分割裂狀況，長此以往，將不利于建立規范化、合理化、一體化的網絡服務機制，對我國短視頻產業的發展造成阻礙。因此，有必要將網絡服務者的“注意義務”進一步規范化。

（三）損害賠償的認定困境

在著作權侵權案件中，賠償損失是常見的責任形式。然而，審判實踐中平均判賠額較低等問題仍廣泛存在。具體到短視頻領域，以下困境亟待解決：

1.短視頻法定賠償適用泛化

短視頻著作權侵權損害賠償的相關規定主要涉及《民法典》第1185條和《著作權法》第54條，前者是懲罰性賠償的原則性規定，后者第2款“權利人的實際損失、侵權人的違法所得、權利使用費難以計算的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償”屬于法定賠償，法定賠償作為著作權人在權利被侵犯的情形下獲得救濟的最后途徑，通過規定具體范圍、施以法官極大的自由裁量權，使得法官可以根據具體情況作出判決。相比于前置的“實際損失”“違法所得”“權利使用費”三種賠償額計算方式，法定賠償具有范圍固定、下限低、跨度大等特征。作為一般賠償的最后保障，法定賠償的使用需要一定限度。然而，目前法定賠償在著作權侵權損害賠償中適用比例過高，與著作權法立法本意不符，超出了其應有的立法效果。

造成這一現象的原因包括下列幾點：首先，短視頻著作權侵權損害具有無形性、不易確定性等特征，不僅確認短視頻獨創性難度大，侵權實際損失、違法所得及權利使用費的計算難度也很大。在實際的侵權案例中，很難直接準確計算得出權利人實際損失、違法所得或權利使用費，這一實際操作中的困難大大提高了“實際損失”“違法所得”“權利使用費”規定的適用難度。其次，涉案短視頻往往相對價值較低、傳播范圍和影響力也較小，因此訴訟標的也相對不高。同時，原告往往缺乏提起商業維權訴訟的能力，因而普遍不愿耗費較大的時間精力舉證。而提起批量商業維權訴訟的原告多為法人，以獲利為目的、追求案件數量、不重視舉證責任，在無有力證據的情況下，通常出于盡快獲得利益的目的直接請求法定賠償，因此法院適用法定賠償也就理所當然。如此以來，《著作權法》第54條的前三則規定完全淪為證據的“奴仆”，直接被其后的法定賠償架空，法定賠償則遠遠超出了應有的作用，直接從底部一躍而上，成為確定賠償額的主要適用依據。

2.實務中懲罰性賠償制度的適用率極低，作用有限

懲罰性賠償隨著《民法典》和《著作權法》進入知識產權的視野。《民法典》第1185條明確規定了在特定情況下權利人即被侵權人有請求懲罰性賠償的權利。懲罰性賠償制度是為了在使侵權人在受到侵權和維權時損失的利益得到完整填補的同時、對侵權人予以懲戒的責任制度，王利明教授認為懲罰性賠償具有賠償、制裁、遏制三個功能。①參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期。同等情況下，適用懲罰性賠償所確認的賠償數額遠高于法定賠償，作為“填平原則”的一種例外表現，如果對懲罰性賠償的適用不加限制，那么對侵權人而言只會增加不必要的負擔、引起更多的訴訟爭議。被侵權人如果對維權中付出的時間和精力毫無怨言或侵權程度未達到，抑或為了提高爭議解決效率，那么一般規定足以完成損害賠償責任的實現。

但是，從侵權責任法的角度來說，懲罰性賠償作為侵權人承擔損害賠償責任的重要方式，除填補損失外，更重要的功能在于提示和警戒侵權人，防范侵權的再次出現，同時彌補被侵權人巨大的舉證成本。對于主觀惡性極大或情節極其嚴重的侵權行為而言，僅僅適用補償性賠償是有失偏頗的，不僅會挫傷被侵權人維權積極性，也難以遏制惡意侵權行為。不僅如此，對于短視頻平臺侵權而言，懲罰性賠償還能夠從一定程度上預防惡意侵權的出現，高額的賠償金對短視頻平臺更不失為一種震懾，有利于督促平臺履行應有的注意義務，反向促進平臺內部監管機制的完善。

懲罰性賠償制度對于扭轉判決金額遠低于原告訴求金額的現狀有著不可忽視的作用。然而，從目前來看，懲罰性賠償制度的實際運行效果顯然沒有達到立法預期。①參見詹映：《我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第1期。造成此現象的原因除法官的保守態度之外，也與原告需承擔的舉證責任密不可分。根據《著作權法》第54條相關規定，想要適用懲罰性賠償首先需要確定賠償數額，在已確定的數額上再確定懲罰倍數。而難度最大的一步，就是確定數額。確定數額的前提是能夠通過“實際損失”“違法所得”“權利使用費”進行計算，然后根據侵權情節嚴重程度或侵權人主觀心理狀態，再確定是否適用懲罰性賠償以及賠償倍數。

相比于其他知識產權侵權，短視頻的著作權及鄰接權侵權，其侵權數額更加難以確定。原因在于短視頻受到侵權后，侵權人所獲利潤與被侵權人的實際損失往往不相符合，甚至在侵權人獲利的同時，被侵權人未受到經濟利益的損失。而且，短視頻侵權糾紛訴訟標的往往較小，難以認定侵權人的主觀惡性。加之侵權情節一般比較輕微，影響范圍有限，侵權人一般也不主張懲罰性賠償，僅以彌補損失為主要訴訟目的。

3.短視頻平臺承擔的連帶責任實際為最終責任

《民法典》第1195條和第1197條構建了確定網絡服務提供者責任的兩大規則——通知規則與知道規則，共同規定了網絡服務提供者與侵權用戶承擔連帶責任時內部責任分配的基本方法。1197條規定了平臺在負有“應知”“明知”義務下未采取必要措施所應承擔的后果，即與該網絡用戶承擔連帶責任；1195條規定了網絡服務提供者違反通知規則應承擔的責任，即雖然網絡服務提供者不知道或者不應該知道用戶侵權行為的存在，但在接到權利人侵權通知后沒有及時履行采取必要措施的義務，應對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。二者作為認定網絡服務提供者過錯的方式，共同對平臺侵權作出規制。

然而，從實際情況來看，在構成共同侵權的前提下，原告往往只起訴平臺。以上海新創華文化發展有限公司與杭州秀秀科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案為例，原告主張被告杭州秀秀科技公司提供的軟件“配音秀”構成幫助侵權，而僅起訴該公司而非侵權用戶，法院裁定原告該主張成立，被告應當承擔連帶責任，然而該公司承擔損害賠償責任后未選擇向用戶追償。“平臺就損害的擴大部分承擔責任”的規定，在實務中往往虛置，不利于短視頻著作權侵權的責任分擔。

被侵權人往往只起訴平臺的原因主要有以下幾點：首先，平臺的賠償意愿和賠償能力更高，能夠滿足被侵權人希冀獲得最充分補償的心理，因而被侵權人出于利益（賠償）最大化的目的選擇起訴平臺；其次，短視頻著作權侵權不同于其他侵權，在侵權行為、損害后果以及侵權責任分配的認定上都不同于一般侵權，并不像一般侵權那樣容易確認，因此被侵權人出于追求訴訟效率，也會選擇賠償可能性更高的一方作為被告；再次，除了賠償能力較強之外，平臺向用戶追償也可能會影響社會大眾對平臺實力的評價，不利于平臺社會聲譽的維護，因此其追償意愿較低。從結果來看，短視頻平臺承擔了中間責任后，實際上很難向網絡用戶進行追償，這也就意味著雖然名義上平臺與侵權用戶承擔的是連帶責任，但實際上為最終責任。

三、破解路徑

（一）涉案視頻版權性判斷方法的完善

1.明確短視頻獨創性認定標準

（1）明確短視頻獨創性判定的一般標準?！蔼殑撔浴边@一概念由“獨”與“創”兩個要素組成?！蔼殹笔侵缸髌返谋磉_獨立形成，并非作者抄襲他人，這一點不難判斷且學界已基本達成共識；“創”是指“智力創造性”，其程度判斷正是獨創性判定的難點與爭議點所在。①參見王遷：《知識產權法教程》（第七版），中國人民大學出版社2021年版，第59-67頁。對此，我國立法沒有給出明確的答案，世界各國的判斷標準也不統一。

采用作者權法體系的大陸法系國家從一開始便對“創造性”有更高的要求。例如，在荷蘭，法院長期秉持“作品需帶有作者個人印記”的觀點；在比利時，法院認為“只有作品是作者個性的表現且作者在創作時進行了創造性的選擇，作品才可被稱為作者的智力創作”。②See William W. Fisher II.，Recalibrating Originality，54 Hous. L. REV. 437 （2016）.在這樣的標準之下，短視頻需要達到一定的創作高度才能被認定為作品。相較之下，采用版權法體系的英美法系國家最初對獨創性的要求極低，只要作者付出了一定的勞動，其作品就可被認定為具有獨創性。這被形象地成為“額頭流汗”原則。直至1991年Feist Publications，Inc. v. Rural Telephone Service Co.一案確立了與以往不同的標準。該案中，法院認為作品至少具有一些最低限度的創造性。創造性的必要水平非常低，即使少量也足夠了。這便是“最低限度標準”，較之大陸法系的認定標準更為寬松。若適用該標準，將會有更多短視頻被納入視聽作品的范圍從而受到保護。

經比較分析可知，兩種法系采用的不同標準為作品的構成設置了不同的門檻，如何選擇決定著短視頻受保護范圍的大小。對于短視頻獨創性的認定，適用“具有一定創作高度”標準有以下不足：第一，短視頻具有時長短、制作簡單、創作門檻低、偶然性強、全民參與度高等特點，若采用該標準則不僅無法給予短視頻全面的保護，還會形成壟斷局面，打擊用戶創作熱情，阻滯短視頻行業的發展，與著作權法“保護創作”的理念相違背。第二，該標準包含了太多主觀因素，擴大了法官自由裁量的范圍，反而增加了短視頻獨創性的認定難度，無法有效遏制同案不同判的現象?！白畹拖薅葮藴省眲t很好地回避了上述不足之處，具有更強的可操作性。

有學者認為，采取“具有一定創作高度”標準有助于提升短視頻的整體質量。①參見孫山：《短視頻的獨創性與著作權法保護的路徑》，載《知識產權》2019年第4期。這一觀點看似有一定的正確性。但是，根據《著作權法》第1條，該法的目的在于保護著作權與創作、促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，引導提升作品質量的任務并不歸屬于著作權法，著作權法無力承擔也不應承擔此項責任。若只因上述優點就采用更高的標準，導致大量短視頻因達不到要求而無法得到著作權上的保護，無疑是本末倒置、因小失大。無論從短視頻的發展角度還是司法實踐角度，采取“最低限度標準”都更為合理。

（2）對“最低限度標準”予以細化。整體上，應根據連續畫面進行綜合判斷；局部上，應根據制作過程具體分析。要比對兩個短視頻是否存在實質性相似，可首先從視頻的整體視聽效果入手。短視頻由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，其整體視聽效果的呈現依托于連續的畫面，而連續的畫面又由視頻內各個元素排列組合而成。②參見馬治國等：《用戶原創短視頻的獨創性》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2020年第5期。作者通過自身的構思，實現對特定元素的組合編排，以達到一定的表達效果。由此可見，對于元素的組合、編排才構成該作品的“表達”，是其作品“智力創造性”的體現，某個具體元素的獨創性對短視頻整體視聽效果的影響微乎其微。即使作者使用平臺提供的模板或元素進行創作，也不能就此否定這類短視頻的獨創性，而需根據視頻的整體視聽效果和連續畫面綜合判斷其是否屬于著作權法意義上的視聽作品。

短視頻的制作流程一般可分為前期、中期和后期三個階段。在前期，作者往往會為拍攝進行相應的準備工作，比如確立觀點、選擇素材與道具等。根據思想與表達二分法，短視頻所傳達的觀點屬于思想層面的內容，不受著作權的保護，討論其獨創性沒有意義。因此，考察作者對于素材和道具的選擇即可。一般來說，選擇空間越大，產生的表達方式越多，作者創造出新的表達方式的可能性越大，短視頻具有獨創性的可能就越大。在中期，即短視頻的拍攝階段，鏡頭選取、拍攝角度、轉場設計等方面均可體現作者個性化的取舍與安排。后期處理包括使用特效與背景音樂、增添字幕、配音等等。這些屬于技術手段層面，有時還要依托于一定的專業能力才能達到理想的效果，為表達的多樣性增添了更多可能。需要說明的是，短視頻的制作并非包括上述所有過程，短視頻三個階段所呈現出的獨創性不是“與”的關系，而是“或”的關系，即短視頻在任一階段中體現出獨創性都應被認定為視聽作品，從而受到狹義著作權的保護。例如某些劇本類短視頻，即使作者在中期只進行了機械的錄制過程，在后期也并未添加任何特效，但由于其在前期會進行臺詞設計、場景布置等工作，故可重點考察該視頻在前期階段所體現的獨創性，從而認定該視頻是否屬于作品范疇。

綜上，當前的工作重點是盡快確立“獨立完成+最低限度標準”的獨創性認定標準與配套規范，再根據個案，將短視頻的連續畫面作為判斷客體，結合短視頻制作過程具體分析，從而確認其是否屬于視聽作品。當然，短視頻并非除了視聽作品就全是錄像制品，因為根據《音像制品制作管理規定》，只有具備音像資質的主體才可制作錄音錄像制品。故符合獨創性認定標準的短視頻為視聽作品，受著作權保護；不符合標準、創作主體無音像資質的短視頻為錄像制品，受鄰接權保護；既不符合標準，創作主體又無資質的短視頻則不受法律保護。

2.優化立法，構建雙軌制合理使用制度

首先，應優化立法模式。“表達自由和著作權保護都是當代立憲精神的具體體現，將兩者協調與統一起來的著作權制度主要就是合理使用制度?！雹倭褐疚模骸蹲髌凡皇墙伞u〈一個饅頭引發的血案〉引發的著作權糾紛》，載《比較法研究》2007年第1期。隨著互聯網相關技術的發展進步，不斷有新的侵權形式出現，表達自由與著作權保護之間也產生著新的沖突。為更好地適應現實情況，修訂后的著作權法在列舉了12種具體的合理使用情形后，新增了“法律、行政法規規定的其他情形”這一兜底性條款。這一新增條款改變了原先封閉立法的模式，為符合合理使用的情形增添了更多可能，對于重新平衡表達自由與著作權保護確有一定作用。然而，寄希望于著作權法之外的其他法律去規定新的權利限制可行性并不高。②參見王遷：《知識產權法教程》（第七版），中國人民大學出版社2021年版，第309頁。要使立法具有更強的穩定性，更能適應數字化技術日新月異的發展變化，還需增設相適應的原則性規范，即通過概括加列舉的立法方式，將原則性條款與具體情形規定相結合，一方面保留原先的立法模式，另一方面以原則性條款進一步兜底。③參見吳漢東：《著作權合理使用制度研究》（第四版），中國人民大學出版社2020年版，第320頁。除此之外，還應當盡可能地全面列舉法定豁免情形以增強合理使用行為的明確性和可預見性。④參見李楊：《著作權合理使用制度的體系構造與司法互動》，載《法學評論》2020年第4期。由此，當涉案短視頻既不符合“個人使用”的情形，也非介紹、評論、說明類視頻，亦不可適用“法律、行政法規規定的其他情形”這一條款時，就可依據原則性規范判定其是否屬于合理使用。

其次，在“三步檢驗法”基礎上構建雙軌制合理使用制度。“三步檢驗法”是指某一作品符合對既存作品的合理使用需滿足三個條件：第一，只能在特定的特殊情況下作出；第二，與作品的正常利用不相沖突；第三，沒有不合理地損害權利人的合法權益。修訂前的《著作權法》羅列出合理使用的12種具體情形，是對“三步檢驗法”第一步的規定；修訂后的《著作權法》進一步引進了上述方法的第二步與第三步，從而正式明確了判斷合理使用的“三步檢驗法”。⑤參見蔡斐、王嘯洋：《新〈著作權法〉對短視頻作品版權的保護》，載《青年記者》2021年第11期。事實上，“三步檢驗法”屬于宣示性條款，為原則性規定，并非可以量化的合理適用判斷標準，本身具有一定的抽象性和模糊性。①參見李楊：《著作權合理使用制度的體系構造與司法互動》，載《法學評論》2020年版第4期。結合我國立法來看，規定的具體合理使用情形使得“三步檢驗法”第一步的判定難度不大，重點與難點應集中于第二步“不得影響該作品的正常使用”與第三步“不得不合理地損害著作權人的合法權益”的認定。因國內缺乏相關司法解釋與具體參照標準，故可借鑒國際條約與相關文件釋明“三步檢驗法”中的重要概念。②參見蔡斐、王嘯洋：《新〈著作權法〉對短視頻作品版權的保護》，載《青年記者》2021年第11期。根據世貿組織爭議仲裁委員會的解釋，第二步可從經濟利益角度進行認定，即合理使用行為不得與著作權人可期待利益之間形成競爭關系而致后者遭受重大損失；第三步為輔助性的程度判斷方法，可結合比例原則進行理解。合理使用行為本就會對原著作權人造成一定損害，只要損害不超出使用方法與目的的必要限度，則不會構成侵權。③參見熊琦：《著作權合理使用司法認定標準釋疑》，載《法學》2018年第1期。

厘清“三步檢驗法”相關概念的內涵之后，可引入美國四要素檢驗法輔助進行第二步與第三步的判定?！睹绹鏅喾ā返?07條規定，判斷合理使用時應考慮以下因素：使用的目的和性質；被使用作品的性質；被使用部分的數量和重要性；對作品潛在市場或價值的影響。具體來說，便是在認定“三步檢驗法”第二步與第三步時，綜合考慮以上四個因素。這樣的結合可行且合理，包含以下三方面考慮：第一，兩種制度都體現了利益平衡原則，皆為著作權合法性邊界的界標，以解決使用者與著作權人的沖突為最終利益導向，兩者結合可使得合理使用制度充分吸收不同制度模式的優點。第二，最高人民法院曾于2011年發布相關文件，指出在認定合理使用時可考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數和質、使用對作品潛在市場或價值的影響因素。④參見王遷：《知識產權法教程》（第七版），中國人民大學出版社2021年版，第309頁?？梢?，最高人民法院對于在合理使用問題上適用美國四要素法的做法持默認態度。第三，我國司法實踐已經存在使用美國四要素法的相關案例，積累了一定經驗，基本不會存在“水土不服”的問題。例如，在上海簫明企業發展有限公司與西安佳韻社數字娛樂發行股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案二審判決中，法院便提出綜合考量四要素對作品的合理使用作出判斷。⑤參見上海簫明企業發展有限公司訴西安佳韻社數字娛樂發行股份有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，北京知識產權法院（2020）京73民終1775號民事判決書。但是，雖然存在上述合理性，在當前法律規制下，適用四要素判斷方法依然于法無據。此外，在雙軌制合理使用制度基礎之下，需注意結合個案分析，于保護作者權利和促進社會進步之間進行理性的利益衡量。

最后，結合“轉換性使用”解釋“適當引用”條款。在美國的司法實踐中，“轉換性使用”主要是對四要素判定法中第一要素“使用目的和性質”的判斷方法。①參見陳穎：《用戶創造內容的著作權保護：定位、困境及出路——以〈著作權法〉第三次修改為切入點》，載《湖南社會科學》2022年第1期。作為理論的提出者，美國的勒瓦爾（Leval）法官認為在使用原作品時必須增添新的表達、新的美學內容，從而使作品呈現出新的價值和理念，而非單純地展示原作品本身的美感。②參見袁峰：《網絡影評類短視頻合理使用問題研究——以轉換性使用為視角》，載《中國出版》2019年第3期。轉換性程度越大，意味著新作品貢獻的創新性內容越多，同時說明新作品對原作品的負面影響就越低，從而構成合理使用的可能性越大。③參見王遷：《知識產權法教程》（第七版），中國人民大學出版社2021年版，第288-289頁?！稗D換性”的認定要求創作者在使用原作的基礎上能創造出不同于原作的新的內容，正好契合我國著作權法激勵創作與促進文化繁榮的宗旨。

結合短視頻行業迅速發展的現狀，利用“轉換性使用”判定“適當引用”的意義體現在以下幾個方面：第一，擴大著作權法能容納、保護的短視頻類型，為介紹、評論、說明類以外的短視頻被認定為合理使用提供可能。例如鬼畜類視頻，雖然作者的剪輯目的可能只是搞笑娛樂，超出了我國適當引用條款中的目的范圍，但在“轉換性使用”的理論視角下，只要這類視頻滿足某種程度的轉換性，就可被評價為合理使用。第二，打破引用量的限制，即“適當引用”不等于“適量引用”，“大量引用”也有可能被認定為“適當引用”。④參見陳穎：《用戶創造內容的著作權保護：定位、困境及出路——以〈著作權法〉第三次修改為切入點》，載《湖南社會科學》2022年第1期?！稗D換性使用”理論關注的是新作品的新增內容，而“引用量”的重點在于新作品中的原作品內容，即使新作品引用的數量偏大，但只要其使用目的和性質發生了一定程度的轉換性，就有構成合理使用的可能。當然，“大量使用”也應服務于介紹、評論某一作品，說明某一問題或者其他有利于社會公益目的的合理需要。⑤參見王遷：《電影介紹節目著作權侵權問題研究》，載《中國版權》2014年第2期。例如電影介紹類短視頻，如果引用了大量能夠反映電影主要情節的鏡頭，而介紹評論的內容很少，那么這樣的短視頻顯然不構成合理使用。在實踐中，有用戶以解說的名義，將長視頻作品剪輯拆分為好幾個短視頻上傳至平臺供他人觀看。或許單個短視頻所涉及的鏡頭不多，但所有相關短視頻合在一起便可呈現出長視頻幾乎全部內容，構成了對原作品的實質性替代，超出了合理使用的范圍。因此，在判斷短視頻是否構成合理使用時，有時還需要結合平臺上的其他相關短視頻概括分析。

需要注意的是，“轉換性使用”是判定合理使用的重要標準，但是構成“轉換性使用”并不必然構成合理使用。“轉化性使用”理論雖擴張了合理使用的適用范圍，但也應避免因過度擴張導致著作權保護與自由創作失衡的問題。判斷短視頻是否構成合理使用時，當其符合“轉換性使用”后，要進一步判定其是否與作品的正常利用相沖突，以及是否不合理地損害權利人的合法權益。

（二）平臺侵權認定困境的解決途徑

1.建立上傳作品分流量級實名制度

為避免平臺偽裝自媒體，引誘、幫助侵權，牟取利潤，應當建立按照流量大小分層級的實名制度。短視頻獲取收益的重要方式便是獲取流量。對于一些播放量低、瀏覽量少、點贊數少的短視頻，即使侵權，對著作權人的損害也微乎其微，而且這類視頻或為粗制濫造、市場逐漸淘汰之物，或侵權非常明顯，通過平臺自身的審查較容易查找并刪除，沒有必要要求用戶實名。而對于那些播放量高、瀏覽量大，點贊數多的短視頻，一旦侵權成立，將對著作權人造成較大損失，而且這些損失通常情況下難以具體計算，因此有必要嚴格監管之。短視頻平臺業界可以聯合起來，對不同類別的短視頻的流量算法規定不同的需要實名的臨界值，政府必要時候可以作出相關的指導和建議?；ヂ摼W的偉大之處在于讓每個人更接近自由，但借此獲益的人時也要付出相應的代價。因此，筆者認為劃定一定的界限，使中高獲益群體承受實名帶來的不利，相較之下，比完全、徹底的實名制度，應該更能解決當下面臨的難題。

2.采取最低標準的初步侵權的證明

考慮到《民法典》頒布前惡意投訴占總的通知數的比例驚人，有不少以此為手段打壓同行對手，進行不正當競爭，司法實踐中要求提供額外的侵權的鏈接、定位等無可厚非。但自從《民法典》規定“權利人錯誤通知，無論善意或是惡意，后果均由其承擔”之后，惡意通知的情況應該有所改善。另外，根據2021年《中國短視頻版權保護白皮書》的調研結果，著作權人普遍面臨作品被侵權但有些根本無從得知；即使發現，在海量侵權的環境下也難以全面排查，向平臺舉報維權時也將面臨流程復雜、要求提供的資料過多、得到回復的周期過長等一系列問題。因此，將初步侵權的證明標準放寬至最低限度，或許可以更好地保護著作權人的權益。合格的通知只需滿足以下三點即可：其一，自身的真實身份信息，比如自然人的身份證明、法人的營業執照等；其二，主張對方侵權的證明文件，比如作品的權屬證明或者授權文件等；其三，所被通知平臺上存在侵害其權益的事實，可以是原作與侵權短視頻的對比圖、背景音樂重合度等。至于侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地，不應當強加于短視頻用戶，這是平臺所負擔的注意義務范圍。在著作權人提供的通知附有上述三項后，平臺就應當利用其所具備的審查能力，最大范圍內的刪除、屏蔽或者采取其他手段制止侵權行為。至于平臺采取措施是否及時、耗費的時間是否合理、是否在其能力所及范圍清除了所有侵權作品等，都應交由法院來綜合實際情況判斷。

3.通過司法解釋完善反通知的效力

如果違反通知規則，短視頻平臺將就損害的擴大部分與用戶承擔連帶責任。違反反通知規則的后果亦應如此，即短視頻平臺應就損害的擴大部分與權利人承擔連帶責任?，F有的法律僅僅規定“權利人對于錯誤通知應當承擔責任”是不夠的。既然反通知規則的設立目的是為了賦予用戶以抗辯權，那么著作權人與用戶的權利就應當是對等的，盡管法律沒有釋明，也應如是理解。另外，對于平臺是否應當對反通知的聲明進行審查，實質上也是同樣的道理，即平臺對通知的內容需要進行何種程度的審查，就應當給予對反通知的內容同等程度的審查。因此，對于違反反通知規則的后果應當參照違反通知規則的效果，若有其他例外情形，另作規定即可。對此，可通過司法解釋，結合司法案例和具體實情，對以上問題予以明確。

4.建立一體化的事先審查機制

如今盜版泛濫現象日趨嚴重，法律現有的規則卻將利益的天平倒向短視頻平臺，使著作權人陷于海量維權的困境，若不加以平衡，兩者的沖突將愈演愈烈。應當明確的是，處于創作核心的著作權人才是更值得保護的對象。日益嚴峻的盜版問題，已經嚴重損害了權利人的利益。不少人以抬高初始版權的購買費用或者授權費用，來彌補盜版現象可能帶來的無法計算的損失。此舉無異于亡羊補牢，不僅不會使自己的利益得到補償，而且對遏制盜版幾無效果。并且，這種環境對提高民眾的知識產權保護意識也極為不利。陋習難改，如果現在不及時遏制，今后治理那些習慣于通過互聯網搬運傳播、剪輯整合等不當手段侵犯他人作品權利的現象的難度也會加大。此外，人工智能、區塊鏈等已經家喻戶曉的高新技術，使過濾審查技術不再是不可能完成的任務，過去囿于技術難題引發的擔憂可以逐漸打消。即使不是在今天，在未來的十幾年內，這種技術也會被運用到網絡平臺治理的方式和手段中。2019年歐盟理事會正式批準的最新的歐盟版權法律《數字化單一市場版權指令》的第17條，規定了平臺需要承擔主動審查的“過濾義務”，已經開創了平臺負有事先審查義務之先河。因此，賦予平臺一定的事前審查義務已經是大勢所趨。

通過建立一體化的事先審查機制，為短視頻平臺設置普遍意義上的注意義務，此前所談到的一般的注意義務與更高的注意義務存在混同、難以區分的問題便可迎刃而解，而且有利于立法與司法的協調統一，營造良好的網絡環境。對于在事先審查義務之外，應當適用通知規則，沒有盡到合理的注意義務的短視頻平臺應當就損害的擴大部分承擔責任；而在事先審查義務之內，則應當適用知道規則，沒有盡到合理的注意義務的短視頻平臺應當承擔責任?？梢?，《民法典》現有的規則與事先審查機制兩者結合適用，相得益彰，不僅使著作權人的權益得到更有效的保護，而且使得其與短視頻平臺皆從不確定的規則中解脫出來。

（三）損害賠償問題的改進建議

1.豐富法定賠償判決說理形式

近三年的侵權案例顯示，幾乎所有適用法定賠償的判決書都采取“本院綜合……的因素，做出下列判決……”的格式，如季凡、賈紀謙等與中國移動通信集團西藏有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，一審民事判決書中呈現的“本院根據作品的類型、使用費、被告侵權行為的具體情節以及兩原告為制止被告侵權行為所支付的合理開支等因素酌定被告賠償兩原告經濟損失及合理開支25000元”①季凡、賈紀謙等訴中國移動通信集團西藏有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案，山東省青島市中級人民法院（2020）魯02民初637號民事判決書。。在案件事實清楚、證據充分的情況下，此種單純列舉判決影響因素而不展開詳細說理的行文方式，雖然能夠通過對影響因素的列舉體現判決與侵權事實間的因果關系，但并未充分地說明各個因素對判決賠償金額的影響程度，導致判決理由較為模糊。

因此，“本院認為”的內容撰寫上應當加強說理，充分體現各個因素在裁判當中發揮的作用。例如某銀行訴范某金融借款合同糾紛案，判決書內出具了各類詳細數字表格，極大增強了判決書的說服力。②參見王鑫、王翠：《成都青羊區法院為判決書“一鍵瘦身”》，載中國法院網2021年7月24日，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2021/07/id/6167653.shtml。對于著作權侵權案件而言，法院針對一些標的額較大的侵權案件可以采取多樣的說理形式，將其呈現在判決書中。這樣既對被侵權人承擔舉證責任方面有借鑒作用，使其在舉證和查證過程中有跡可循，也有利于增強法官威信，強化司法公信力。

2.推廣證據開示制度，明確舉證責任

舉證難、證據采信度低是阻礙被侵權人積極維權的一大原因，而通過借鑒英美的證據開示制度或能有效彌補這一缺陷。證據開示制度通過在審判前要求控辯雙方及時向對方披露證據，以達到最大程度的透明公正。美國《聯邦民事訴訟規則》早在1938年就對此做出了明確規定。③參見李華：《美國的證據開示規定及其借鑒作用》，載《理論探索》2009年第4期。我國實踐中有類似的做法，但尚未制度化，因而亟需補充完善。美國的證據開示限于案情相對復雜的案件。根據公平原則，在借鑒時可以將其推廣至所有案件的審前程序，通過對證據的完全公開，促進證據充分發揮作用，提高被侵權人的舉證積極性。

在證據的認定方面，由于被侵權人往往為自然人，在被告為短視頻平臺的情況下為訴訟的弱勢方，其舉證能力也有限，對于證據的收集和排除能力多停留在初步認識水平，過高地要求證據的證明力往往只能加大其舉證的難度。因此，可以根據實際情況，以提高被侵權人舉證積極性為導向，適當降低證據的證明力要求。

同時，由于短視頻侵權具有同質性，很多權利人以獲利為目的提起商業訴訟，訴請較高賠償額而難以提供相應的證據，因而訴求也就不了了之。對于這部分原告，應當強化其舉證責任，明確舉證形式，對于其在查證過程中耗費的金錢、時間及精力成本，也應當在證據中體現，作為賠償額的一部分來積極行使請求權；通過明確主體舉證責任，強制要求其提供與訴求賠償額相應的證據，一方面能夠促進其作出有效辯護，一方面能夠強化事實認定，促進司法公正。

3.對法定賠償施以量化方法并明確短視頻侵權適用懲罰性賠償的情形

目前，法定賠償“五百元到五百萬元”的跨度過大，如果不做任何分級或額度門檻設置，很容易導致“同案不同判”的后果。在適用范圍上，從立法本意角度看，法定賠償“應該不用就不要用”，但從司法實踐來看，法定賠償卻是“能用即用”。①參見丁文嚴、張蕾蕾：《知識產權侵權懲罰性賠償數額的司法確定問題研究》，載《知識產權》2021第2期。因此，為限制法定賠償的泛化，首先應當要求逐一嘗試適用“實際損失、違法所得、權利使用費”的方式確定賠償額，只有在都無法確定時才采用法定賠償，通過限制適用順序在一定程度上遏制法定賠償的泛用。除此之外，可以參考英美的分級制度，即在現有的法定賠償范圍根據短視頻侵權的性質進一步細化，在較大的賠償額跨度范圍內分設三個或多個層次，分別適用于不同的情況。例如，五百元至五萬元為第一檔，五萬元至五十萬元為第二檔，五十萬元至二百萬元為第三檔，二百萬元至五百萬元為第四檔，其區分標準主要是主觀惡性、侵權嚴重程度和案件的影響力等因素，其中具體量化標準需參考專家意見。對法定賠償額分級，根據案件具體情況劃分入檔，有利于在寬泛的賠償額范圍內限定較小的確定賠償額范圍，提高裁判準確性，也能夠有效促進短視頻著作權侵權適用法定賠償的精細化，改善實務中法定賠償“就低不就高”的問題。

不僅如此，確定法定賠償額時，應將短視頻侵權案件與其他視頻類作品區分開來，更多考慮短視頻平臺規模等因素對侵權行為的影響，這對于強化超大網絡服務提供者平臺的注意義務也有促進作用。在《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》中，短視頻與電視劇、電影等其他視頻作品確定法定賠償的考量因素相同。但是，短視頻無論從形式上還是判斷標準上都完全不同于其他種類的視頻，如檔期、票房收入等難以同其他視頻作品保持一致的計算標準，且短視頻本身時長范圍較窄，也難以將時長納入考量因素。因此，針對短視頻需要專門化規定。

懲罰性賠償要求侵權人主觀上故意且情節嚴重，且只有當被侵權人主動請求適用時才有可能適用。適用懲罰性賠償的前提條件是確定實際損失、違法所得或者權利使用費，以確定的數額為基數進行倍數計算。在倍數適用上，可以看到一到五倍的設置賦予法官的自由裁量空間較大，因此除了明確各因素對于裁量的具體影響外，還需要設置相應的分級計算模式，根據侵權人主觀惡性大小和情節嚴重程度等因素，劃定不同倍數適用的不同條件與程度以提高懲罰性賠償的適用可能性；同時，明確規定著作權侵權適用懲罰性賠償的情形與分級計算模式配套適用，能夠促進懲罰性賠償的本土化發展。在短視頻著作權侵權案件中，應當參考商標權侵權的相關規定，對著作權惡意侵權明確適用懲罰性賠償，以起到威懾和懲戒的作用。

4.立法補充完善“損害的擴大部分”

《民法典》第1195條規定了網絡服務提供者違反通知規則承擔連帶責任時內部責任分配的基本方法，即網絡服務提供者需對“損害的擴大部分”承擔責任。但是，目前立法對于確認擴大部分的方式方法卻沒有明確規定。并且短視頻著作權侵權有其特殊性，在平臺與用戶構成共同侵權時，難以明確認定短視頻平臺行為對于損害擴大部分的影響，因果關系不甚明確，導致實踐中該條規定難以直接適用。因此，應當對“損害的擴大部分”予以明確規定。

內容上，損害的“擴大部分”是平臺未及時采取必要措施的后果，因此，可以將平臺收到通知作為一個時間節點，把平臺從收到通知到采取措施之間的時間作為計算損害擴大部分的根據。在實務中，平臺作為被告常常在訴訟開始后采取刪除等措施，此時應當將訴訟程序開始后的時間也算入其中。僅就短視頻著作權侵權而言，還應當考察平臺從收到通知到做出刪除行為的反饋效率以及反應時長對侵權損害后果的影響。

形式上，可以通過司法解釋的方式對“擴大部分”的范圍和計算方式作出詳細說明，并針對具有特殊性的著作權甚至整個知識產權領域作出特別規定，不僅僅使用“擴大部分”這一難以具像化的表述來分配責任，而應當試圖建立更加具體、明確、易于操作的標準。網絡服務提供者責任范圍的明確不僅有利于個案中賠償額的計算，更能促進其積極履行相應的注意義務，從傳播過程中阻止侵權損害后果的擴大。

結 語

短視頻平臺著作權侵權涵蓋短視頻的著作權客體屬性、平臺過錯與注意義務、損害賠償等焦點的認定，是涉及《著作權法》《民法典》等法律規范的復合性問題。為妥善處理此類糾紛，實現對短視頻這一新興產業的知識產權保護，不僅需要對現有規則進行進一步細化和完善，還需及時構建符合實際、回應現實需求的新規范、新制度，打造科學合理的互聯網著作權保護法律體系。行政機關、行業組織、短視頻平臺、短視頻創作者等主體應共同參與，加強監管與自我管理，形成多方合力，從源頭減少侵權行為的發生，共同營造清朗的網絡空間，維護短視頻行業和互聯網經濟健康有序發展。