穿透式審判思維在民商事案件中的運用與界限

谷昔偉

一、問題的提出

金融領域因應監管需求提出“穿透式”概念，主要在于發現表象背后的真相，并依實質內容及真實關系進行金融監管。①參見葉林、吳燁：《金融市場的“穿透式”監管論綱》，載《法學》2017年第12期。而穿透式監管所遵循的實質重于形式的認定標準，對民商事審判理念轉變亦有重大影響。2019年，全國法院民商事審判工作會議上，最高人民法院明確指出，在審理融資租賃、保理、信托等涉及多方當事人的多個交易糾紛案件中，要樹立穿透式審判思維，在準確揭示交易模式的基礎上，探究當事人真實交易目的，根據真實的權利義務關系認定交易的性質與效力。①參見最高人民法院民二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第69頁。

目前，“穿透式”思維主要在金融監管和審判領域適用。實質重于形式審查標準的確立，有助于糾正司法實踐中存在的重外觀而輕本質的形式主義傾向。我國《民法典》第146條體現對當事人真實意思表示的探求，即為當事人意思表示的穿透式認定。在民商事案件的審理中，存在法律事實和客觀事實的區分，但接近正義的目標要求，司法審判所認定的事實應是盡可能接近客觀事實的法律事實，在審判中實現實質正義，不僅需要準確認定事實、適用法律，更需要透過現象看本質。如何認識穿透式審判的價值以及在司法實踐中的適用方法，值得從更廣泛意義上的民商事審判實踐中予以探討。本文旨在類型化分析穿透式審判思維的基礎上，探尋民商事審判中穿透式審判的適用路徑及界限。

二、價值、理念與功能：穿透式審判思維之提倡

以表面合法手段追求非法目的，是迂回規避強制規范的行為，理論上稱為法律規避行為或脫法行為。②參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第263頁。近年來，民間借貸中大量的“套路貸”違法犯罪行為沒有被發現，主要原因在于對該類案件的審理偏重對借條的形式主義審查，而忽視了實質的資金流向，部分當事人為了逃避債務，與他人虛構借款關系，并通過法院出具調解書達到轉移財產的目的，部分當事人為規避民間借貸最高利息標準的限制，采取“砍頭息”或虛構現金交付等形式，司法審判中偏重于保護債權人利益，將借條視同資金交付，無形中滋生了大量虛假訴訟、套路貸案件。

（一）價值目標：實現實質正義

司法的公正之處不僅是抽象的，還應當是具體的，即法院對眾多具體個案的判決應當是公正的。③參見［美］吉羅姆·弗蘭克：《法律與現代精神》，劉楠、王竹譯，法律出版社2020年版，第11頁。法律適用的目標在于實現依法裁判的形式正義和尋求個案的實質正義。④參見趙迪：《形式正義到實質正義：法律適用理念的理論論爭與應然選擇》，載《東岳論叢》2020年第5期。菲肯切爾認為，形式正義即平等正義，即應為相同評判的事物做相同處理，而實質正義則涉及裁判規范與待決案件事實的適當性問題。⑤參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，法律出版社2020年版，第188頁。穿透式審判思維移植穿透式監管的理念，彰顯實質正義，注重保障公共利益，避免形式主義司法的弊端。⑥參見張樺：《“穿透式審判思維”的功能與邊界芻議》，載《人民法院報》2021年3月18日，第8版。在形式主義盛行時期，即便是通謀虛偽意思表示，也被認定為理性當事人的自由選擇，當事人自愿在合同上簽字，只要不存在欺詐、重大誤解等可撤銷事由，就應當受到約束，比如在循環貿易中，當事人通過簽訂買賣合同，以明顯不合理的高買低賣方式（差額實為利息）進行貿易性融資，部分法院認定買賣合同有效，支持出資方請求融資方履行買賣合同的訴請。誠然，形式審查減輕了法官審理案件負擔，但無法查清案件事實，導致法律事實嚴重偏離客觀事實，法律規避的違法行為被形式“合法化”。將當事人外顯的虛假意思表示作為裁判的正當理由，為法律規避行為披上合法外衣，有違實質正義。

（二）核心理念：實質重于形式

穿透式審判思維的本質在于實質重于形式，即當事人之間的合同形式乃至合同名稱并不當然作為認定雙方法律關系的標準，而是應從實質內容判斷。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸規定》）第23條規定買賣型擔保按照民間借貸法律關系進行審理即屬顯例。在增資合作中，投資人不參與公司管理，也不承擔風險，僅享有固定收益，其真實意思并非成為股東，而是借款，應按照實質法律關系民間借貸予以審理。①參見廣東盈騰融資擔保有限公司等訴佛山市順德區北滘青企壹投資有限公司民間借貸糾紛案，北京市高級人民法院（2019）京民終101號民事判決書。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（以下簡稱《商品房買賣理解與適用》）第5條規定，商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。

在夫妻公司認定為一人公司的案件中，同樣采用實質重于形式的標準，在熊少平、沈小霞申請執行人執行異議之訴再審案中，最高人民法院認為，青曼瑞公司的注冊資本來源于熊少平、沈小霞，該公司股權屬于雙方的婚后財產，實質上來源于同一財產權，并為一個所有權共同享有和支配，該股權主體具有利益的一致性和實質的單一性，應認定為實質上的一人有限公司，適用一人有限公司的刺破法人面紗的舉證責任倒置規則。②參見熊少平、沈小霞申請執行人執行異議之訴再審案，最高人民法院（2019）最高法民再372號民事判決書。該案即采實質重于形式審判理念。當然，夫妻公司是否必然為一人有限公司存有較大爭議，實踐中各地的裁判標準亦不一致，需結合具體個案認定。

（三）實質功能：探明內心真意

“穿透”在金融監管中的本意在于通過深層信息披露增強交易安全性，并對欺詐、逃避監管等行為進行反面威懾和限制。③參見趙姿昂：《資產管理案件穿透式審判探析》，載《人民論壇》2021年第7期。穿透式審判思維同樣致力于隱藏于案件表面后的真實事實的查明，在循環貿易類案件中，案件當事人一般只是就某一環節提起訴訟，通道方怠于行使權利而消極不配合，有必要穿透追加通道方以及相關上下游交易方作為第三人，以探求當事人內心真意，盡可能接近案件的客觀事實。對于同一當事人在不同法院起訴上下游交易方或通道方的，通過移送一法院合并審理或作為系列案件審理的穿透式審判程序，減少訟累并查明真實案情。

意思表示真實是合同自由和合同正義在合同法上的貫徹，我國《民法典》第146條規定了通謀虛偽意思表示的法律后果，即對當事人意思表示的審查，注重內心真意而非單純的對外表示，“誤載無害真意”即是對當事人真實意思表示的效力穿透，在王濤、周蘭秀、王久華與如皋市兆基置業有限公司商品房買賣合同糾紛案中，二審法院認為，合同當事人內心真意一致，但由于一方或雙方的疏忽或共同誤解，合同文本的表述中出現筆誤或認識性錯誤，該法律行為的效果認定適用“誤載無害真意”解釋規則，該錯誤記載不影響真實意思的效力。①參見王濤、周蘭秀、王久華訴如皋市兆基置業有限公司商品房買賣合同糾紛案，江蘇省南通市中級人民法院（2019）蘇06民終2647號民事判決書。

三、實體與程序：穿透式審判思維之類型化運用

（一）訴訟主體之穿透

1.民間借貸案件中的主體穿透

（1）向實際借款人的穿透。借名借款行為的主體認定一直存在爭議，第一種觀點認為應當恪守合同相對性，由名義借款人承擔還款責任。②參見向平波訴向琪民間借貸糾紛案，四川省巴中市中級人民法院（2020）川19民終616號民事判決書。第二種觀點認為出借人、名義借款人、實際借款人為規避法律規定借名借款，系通謀虛偽意思表示，應根據《民法典》第146條認定隱藏的法律關系，即借款主體的認定直接穿透至實際借款人。在洛江區恒信小額貸款有限公司、李翔、席萍等借款合同糾紛案中，二審法院認為，李翔系借款人公司的員工，其出名借款是因為出借人和實際借款人為了規避公司章程中規定的不得向股東借款的規定，實際借款人和名義借款人對此均明知，李翔實質上并非借款主體。③參見洛江區恒信小額貸款有限公司訴李翔、席萍等借款合同糾紛案，福建省泉州市中級人民法院（2018）閩05民終686號民事判決書。第三種觀點認為，名義借款人和實際借款人為借款共同體，雙方應共同承擔連帶還款責任。在柴鴻博、余慧華民間借貸糾紛案中，二審法院認為，擔保人柴鴻博系實際借款人，其與名義借款人余慧華之間系并存的債務承擔關系，應負連帶責任。④參見柴鴻博訴余慧華民間借貸糾紛案，河南省信陽市中級人民法院（2018）豫15民終789號民事判決書。

借名借款行為的實質穿透，應當回歸《民法典》第146條的規定，即探求當事人內心真實意思表示，在部分借名借款案件中，出借人基于對名義出借人資力的信任，只愿意選擇名義借款人作為相對人，三方盡管明知實際借款人是誰，但并非通謀虛偽意思表示，而是內心真意的體現，此時不應穿透至實際借款人。但如公司因無法向小貸公司借款，與借款人通謀，以公司員工作為名義借款人，規避金融監管政策，此時，公司員工本意并非承擔還款責任，而出借人和實際借款人對此明知，該情形中，公司員工作為名義借款人與出借人簽訂的借款合同系通謀虛偽意思表示，應當根據《民法典》第925條關于隱名代理的規定，直接穿透認定公司與出借人為借款合同主體，即便公司在該類借款行為中一般作為擔保人出現。

（2）法定代表人與實際用款的公司承擔連帶責任。根據《民間借貸規定》第22條規定，法定代表人或負責人以個人名義借款用于企業生產經營的，借款合同的效力直接穿透到實際用款主體，但以公司名義借款用于個人的，訴訟主體穿透至法定代表人或負責人。基于用途論的穿透突破了合同相對性，偏重于保護債權人的實質正義。

對于法定代表人或負責人借款的穿透，理論上可認為法定代表人或負責人與公司系利益共同體，法定代表人以個人名義借款給公司使用，其既可能代表公司，也可能代表個人，在無法區分的情形下作出有利于債權人的解釋符合實質正義。特別是在我國公司與個人財產混同情形較為嚴重的當前。如果法定代表人以公司名義借款實際用于個人，法定代表人與公司財產混同的，視同利益共同體承擔責任，不混同的就應當由公司承擔責任，不能穿透到實際用款的個人，出借人可以通過債權人代位權向實際用款的法定代表人或負責人主張權利。

2.不當得利案件中的主體穿透

《民法典》第988條規定，得利人已經將取得的利益無償轉讓給第三人的，受損失的人可以請求第三人在相應范圍內承擔返還義務。我國立法沒有采納物權無因性理論，所以該條中的得利人向第三人的權利穿透，可以解釋為物的返還請求權，但如果第三人獲得的是債權或金錢，則屬于穿透理論的解釋范疇。我國臺灣地區“民法”第183條規定，不當得利之受領人（乙），以其所受者，無償讓與第三人（丙），而受領人因此免返還義務者，第三人于其所免返還義務之限度內，負返還責任。該條規定之效力雖使該條所定之不當得利返還請求權看似具有對物的追及力，但在我國臺灣地區，不當得利返還請求權系債法上的請求權，具有債之主體相對性的特征，無物權之對物的追及性。其實該條系從穿透理論發展出來的規定。

所謂穿透，指一方甲與他方丙之法律關系的直接性被甲之形式上相對人乙的權利能力阻斷時，將該形式上之相對人乙視為不存在，以建立甲丙雙方法律關系的直接性。這當中將甲之形式上相對人乙的權利能力視為不存在，等于是穿透過乙之權利能力，以建構該雙方（甲與丙）之法律關系的直接性。不過，在這種情形，第三人丙對甲所負之返還義務相對于原不當得利之受領人乙對甲所負者，具有候補性；乙對甲免負返還義務時，丙對甲始負返還義務。①參見黃茂榮：《債法通則之四：無因管理與不當得利》，廈門大學出版社2014年版，第163頁。

與之相類似的是，我國錯誤匯款中的錯匯人一般只能向受款人主張不當得利返還請求權，但在受款人為被執行人或受款人賬戶被銀行凍結時，在受款人無資力時，錯匯人的權利穿透到受款人的債權人，請求從執行賬戶中或受款人的債權人（銀行）返還款項時，實質是基于公平理念的權利穿透。②參見朱曉喆：《存款貨幣的權利歸屬與返還請求權——反思民法上貨幣“占有即所有”法則的司法運用》，載《法學研究》2018年第2期；孫鵬：《金錢“占有即所有”原理批判及權利流轉規則之重塑》，載《法學研究》2019年第4期；王毓敏：《執行異議之訴中賬戶資金的排除執行問題》，載《人民法院報》2017年11月1日，第7版；其木提：《錯誤轉賬付款返還請求權的救濟路徑——兼評最高人民法院（2017）最高法民申322號民事裁定書》，載《法學》2020年第2期；谷昔偉：《特殊類型錯誤匯款返還請求權性質之理論重構》，載《甘肅政法學院學報》2020年第2期。在“河南省金博土地開發有限公司與劉玉榮及第三人河南元恒建設集團有限公司案外人執行異議之訴案”中，最高人民法院認為，案外人誤劃款項至被執行人賬戶的，因該行為缺少轉移款項所有權的真實意思表示，不能產生轉移款項實體權益的法律效果，案外人實體權利足以排除強制執行。③參見最高人民法院（2017）民申322號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2018年第2期。即錯誤匯款人不應僅因匯款錯誤就應當承擔受款人（被執行人）債權人的商業風險，實際上為實現個案的實質正義而穿透債權平等性規則。由此，穿透式審判思維的價值目標即在于對個案中實質法律關系的探求，以獲致符合當事人真意的公正結果。

（二）法律關系之穿透

1.明股實債的法律關系穿透

廣義而言，穿透式監管既包括行政機關對金融機構的行政管理，也包括法院對金融機構交易行為的法律監督，在金融案件的審理過程中，法官需以資管交易模式及通道組織形式為主線，用穿透式思維審查穿透式監管所取得的材料，審慎審核披露信息是否完整、清楚等。④參見趙姿昂：《資產管理案件穿透式審判探析》，載《人民論壇》2021年第7期。“名股實債”指投資回報不與被投資企業的經營業績掛鉤，不是根據企業的投資收益或虧損進行分配，而是向投資者提供保本收益承諾、根據約定定期向投資者支付固定收益，并在滿足特定條件后由被投資企業贖回股權或償還本息的投資方式，常見的形式包括回購、第三方收購、對賭、定期分紅等。⑤參見中國證券投資基金業協會《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理規范第4號——私募資產管理計劃投資房地產開發企業、項目》。

金融部門對該類投資行為一直持否定態度，但法院從謹慎否定到趨于嚴格，在“通聯資本管理有限公司、中國農發重點建設基金有限公司股權轉讓糾紛案”中，最高人民法院認為，雖然農發公司通過增資入股對目標公司進行投資，并以逐年退出及回購的方式收取固定收益，但該方式符合商業慣例和普遍交易模式，不屬于“明股實債”的借貸情形。⑥參見通聯資本管理有限公司訴中國農發重點建設基金有限公司股權轉讓糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民終355號民事判決書。此后，如同買賣型擔保糾紛，法院對于金融創新類案件的裁判尺度趨向保守，與行政監管部分的態度趨同，采嚴格審查標準認定真實法律關系，特別是對于金融類創新產品的本質認定，有地區高院認為，對不符合金融監管規定和監管精神的金融創新交易模式，或以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為，及時否定其法律效力，并以其實際構成的法律關系確定其效力和各方的權利義務關系。①參見《上海市高級人民法院關于落實金融風險防范工作的實施意見》。實質法律關系的認定，有利于防止金融領域以創新為名行規避監管之實的高杠桿、高風險行為。

2.融資性循環貿易的法律關系穿透

在融資性循環貿易糾紛中，走單、走賬、不走貨是常態，當事人并無從事真實買賣的意思表示，買賣合同只是各方融資的手段。從維護社會交易秩序的角度，該類買賣合同的效力應謹慎肯定，否則不僅會出現司法判決無法履行的窘境，也不利于對該類脫法行為的監管，為高額利息、虛開增值稅發票、違規貼現等不法行為提供合法通道。在廣東云峰能源有限公司、華大石化（南通）有限公司買賣合同糾紛案中，二審法院認為，對于云峰公司主張的走單不走貨的交易方式，因未違反現有法律行政法規的強制性規定，該主張對本案合同效力、合同責任的認定沒有實質影響。②參見廣東云峰能源有限公司訴華大石化（南通）有限公司買賣合同糾紛案，廣東省高級人民法院（2017）粵民終383號民事判決書。最高人民法院也有相當多判決支持該觀點，比如最高人民法院（2016）最高法民申2815號民事裁定書、最高人民法院（2018）最高法民終888號民事判決書。

但在中國石化銷售股份有限公司北京石油分公司與被上訴人黑龍江農墾完達山貿易有限公司、第三人煙臺市牟平區留德潤滑油銷售有限公司買賣合同糾紛案中，二審法院認為，各方系通過簽訂買賣合同的形式，達到資金拆借的目的，中石化北京分公司對自己反駁事實的舉證達到了高度可能性的標準。故本案各方之間不具有買賣合同的特征，系以買賣合同法律關系為表象的企業間融資借貸法律關系。完達山公司以買賣合同關系起訴中石化北京分公司，不具有事實依據和法律依據。各方的糾紛可依據企業間借貸法律關系進行解決。③參見中國石化銷售股份有限公司北京石油分公司與被上訴人黑龍江農墾完達山貿易有限公司、第三人煙臺市牟平區留德潤滑油銷售有限公司買賣合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2019）京02民終3193號民事判決書。最高人民法院也有也有相當多案例支持該觀點，比如最高人民法院（2019）最高法民終101號民事判決書。企業間以買賣形式掩蓋借貸事實，對其效力評價時，以實質法律關系即民間借貸法律關系作為評價目標，合同效力取決于借貸合同的效力。④參見王富博：《企業間融資性買賣的認定與責任裁量》，載《人民司法·應用》2015年第13期。

3.類型化分析

典型法律關系的穿透還有代持股等借名行為中的實際權利人的認定，實質法律關系認定的主要功能在于破除外觀主義迷思，從注重商事外觀主義向實質主義轉變，但不同類型的轉向力度并不一致，因當事人對交易結構的安排本屬意思自治的范疇，在明股實債類型案件中，我國司法實踐對對賭協議的效力從保守向開放轉變，不再實質穿透認定其無效，即便是公司參與對賭，依然認可效力。因對賭主要是不同交易主體的融資安排，其風險和操作流程與企業間借貸顯然有別，在不違反法律、行政法規禁止性規定時，無論是行政監管還是司法裁判，都應予以尊重。

但融資性貿易中可能存在合同詐騙、騙取貸款、票據承兌、虛開增值稅發票、職務侵占罪以及國有公司、企業、事業單位人員失職等違法犯罪行為，注重外觀的形式主義審查可能會對我國金融秩序和社會穩定造成不利影響。①參見張亮：《循環貿易相關法律問題分析》，載《山東法官培訓學院學報》2020年第5期。無論是“名”“實”不符行為還是融資性買賣等實質法律關系的穿透認定，都從注重外觀主義向實質主義轉變，因為外觀主義所運用的領域有限，主要運用于外部交易行為，僅在不得已時，才作為實事求是、意思自治等原則的例外和補充，諸如善意取得以及公示公信原則，不適用于名義登記人與真實的物權人的內部關系，不適用于占有人與真實的物權人之間的內部關系，他們之間的關系按照實事求是的原則處理。②參見崔建遠：《論外觀主義的運用邊界》，載《清華法學》2019年第5期。

（三）法律適用之穿透

1.原則穿透具體規則

法律適用應首先依照具體條文規定予以三段論式演繹說理，法律條文有其內在的價值內涵，一般有具體法律規定時，不宜直接適用法律原則，以原則作為規則的補充，意味著并無明確的構成要件可供把握，判斷時需結合具體的主客觀情境作綜合考量。③參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第303頁。原則取代規則屬于向一般條款逃逸的不當法律適用。在特定個案中，如適用規則顯然不公平或不正義時，則穿透規則而適用原則裁判具有正當性，比如著名的瀘州遺贈案，一二審法院未適用我國《繼承法》的具體規定，而是以違反公序良俗原則作出裁判。

較為典型的還有借違法無效之名毀約的例外情形，比如《商品房買賣理解與適用》第2條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。雖然諸多學者反對該條款，④參見王軼：《論商品房預售許可證明對合同效力的影響》，載《比較法研究》2018年第6期；常鵬翱：《行政許可與合同效力——以商品房預售為對象的分析》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第7期；耿林：《論商品房預售合同的效力》，載《法學家》2017年第1期。但最高人民法院新修訂該司法解釋時予以保留，說明司法機關與行政監管機關的態度趨同。

在西安聞天科技實業集團有限公司與李琛茹確認合同無效糾紛案中，二審法院認為，李琛茹在簽訂認購合同當日即支付了全額購房款，聞天公司在自身合同目的已經實現情形下，非但不積極履行應盡的合同義務，面對房地產市場出現價格大幅上漲，反而主張合同無效的做法，顯然違背誠實信用原則，為弘揚社會主義核心價值觀，彰顯司法公正，對此種行為不應予以支持。①參見西安聞天科技實業集團有限公司與李琛茹確認合同無效糾紛案，陜西省西安市中級人民法院（2018）陜01民終8145號民事判決書。即例外情形下，如果嚴格適用法律規定將導致難以忍受的不利后果，在可以結合當事人利益、禁令的規范目的和社會公共利益等，以誠實信用和禁止權利濫用原則駁回違約方主張無效的訴請，將無效合同作為有效合同對待，但不宜認定合同有效。②參見夏昊晗：《誠信原則在“借違法無效之名毀約”案型中的適用》，載《法學》2019年第6期。

2.公共利益（社會政策）穿透一般規則

我國《民法典》第153條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，對于違反部門規章或政策性文件的并未作出規定，最高人民法院司法解釋進一步限縮認為，只有違反效力性強制性規定才無效。由此，司法實踐中對違反規章、政策性文件的合同，一般認定有效，導致司法和行政不相協調。比如，一方面，行政監管部門禁止未取得預售許可的商品房出售，另一方面，部分法院認為預售許可制度僅為管理性強制性規定，即便違反，也不影響合同效力。③參見江蘇海鼎投資置業有限公司訴夏裕泉商品房銷售合同糾紛案，江蘇省南通市中級人民法院（2020）蘇06民終753號民事判決書。該案中，一審法院以違反管理性規定認定合同有效，二審予以改判。從行政機構機關對商品房預售制度的態度轉變可以看出，即便《城市房地產管理法》第45條第1款是管理性規定，預售制度屬于有效降低買房人風險、維護社會秩序穩定的行政監管舉措，關涉公共利益，應予嚴格把握，因無效后果的穿透有其正當性。

相當多金融規章禁止融資性貿易等名為金融創新實為規避監管的融資行為，但一段時間以來，部分法院以僅違反部門規章不影響合同效力為由認定合同有效，行政管理的目標和秩序成效被司法審判所消解。近年來，我國司法審判中提倡穿透式審判思維，與行政機關的監管尺度形成有效銜接。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第31條規定，違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。法院在認定效力時，要考慮政策層級種類、規范對象、監管強度、交易安全以及社會影響等因素。

在該類案件的審理中，應當穿透合同無效的一般法律規定，以潛在的公共利益保護作為認定合同效力的依據，比如在福建偉杰投資有限公司訴福州天策實業有限公司營業信托糾紛案中，最高人民法院認為，案涉合同違反中國保險監督管理委員會《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權規定的行為，將導致破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險法律關系主體在內的社會公共利益的危害后果，代持協議應認定無效。④參見福建偉杰投資有限公司訴福州天策實業有限公司營業信托糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民終529號民事裁定書。

3.類型化分析

原則取代規則的例外穿透與基于公共利益的實質穿透存在部分重合，但兩者主要區別在于，前者有明確的法律規定，穿透具體規定而直接適用原則認定合同效力；后者一般沒有具體法律規定，《民法典》第153條關于合同效力認定的規定并不具體明確，法院跳過該轉介條款，穿透至更抽象的公共利益認定合同效力，實系從社會一般性觀念出發作出的自由裁量權的實質穿透，明顯具有后果主義的考量。對可能的裁判規則進行檢驗的過程，必須考察“常識”“個人的正義觀念”“法律的原則”“公共政策”因素。①參見［英］尼爾·麥考密克：《法律推理與法律論證》，姜峰譯，法律出版社2018年版，第180頁。

（四）訴訟程序之穿透

1.合同無效的程序穿透

穿透式審判思維不僅實體法律關系的認定中注重實質重于形式，在訴訟程序的選擇上，也應當通過以實質性解決糾紛為目標，減少當事人的訟累。《九民紀要》第36條規定，在原告起訴無效返還被告抗辯有效，或原告請求履行合同而被告抗辯合同無效的，應避免機械適用“不告不理”原則，而是向原告釋明變更或增加訴訟請求。在一審未釋明時，二審法院認為合同不成立、無效或可撤銷的，應直接釋明后改判，也可以在損失范圍難以確定或爭議較大時告知另行起訴。該處理方式雖未嚴格適用一二審訴訟程序，但有利于實質性化解矛盾，對法律關系的穿透式審理的主要功能在于透過現象審理事實本質。《九民紀要》第54條提出了“無效法律行為的轉換”理論，該制度指如果某一法律行為無效，但符合另一替代行為的要件，且如當事人知道該行為無效時愿意締結替代行為，替代行為有效。②參見殷秋實：《無效行為轉換與法律行為解釋——兼論轉換制度的必要性與正當性》，載《法學》2018年第2期。比如獨立擔保被認定無效時，轉換為有效的從屬性擔保，但我國法律沒有規定無效法律行為轉換制度，法官可向當事人釋明并取得同意后，穿透無效的法律行為，對替代行為進行審理。

2.法律關系變更的程序穿透

審判實踐中，一審法院以A法律關系審理后，二審法院認為應為B法律關系，但訴訟結果一致的，是否需要駁回起訴或發回重審，與合同無效程序穿透的理由相同。此時，二審法院可以就B法律關系的審理向當事人釋明，由當事人變更訴請，或根據請求權規范競合說，由二審法院直接審理，并在裁判中變更說理和裁判依據。比如，一審法院以不當得利支持被告返還原告5萬元，但二審法院經審理認為，應當按照合同關系審理，以違約責任判令被告返還5萬元。該案如果通過發回重審解決糾紛，不僅增加當事人的訟累，也浪費司法資源，并無助于實質性化解矛盾。

3.預備之訴的程序穿透

預備之訴指原告向法院提起一個在先之訴，但為預防在先之訴不能得到支持或雖然可以支持但無法履行，則提出一個在后之訴，當法院就在先之訴審理不支持時，可以就在后之訴進行審理。如在原告明確要求法院先對退貨并返還價款的請求進行審理，再把降價作為萬一返還價款得不到支持情況下的預備性請求時，即“訴的預備的合并”。①參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第11頁。我國《民事訴訟法》以及司法解釋并未對預備之訴作出規定，但部分地區法院明確適用該程序，如上海高級法院《關于審理涉及債權轉讓糾紛案件若干問題的解答》第2條否定主觀預備之訴，實則肯定客觀預備之訴，重慶高級法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第52條則明確肯定預備之訴。②該條規定：關于補充性訴訟請求的處理。補充性訴訟請求，又稱預備性訴訟請求，是指當事人提出兩個或兩個以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應當允許當事人提出補充性訴訟請求，在未評議確定第一個請求能否支持前，對當事人的多個請求均應予以審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個請求提交法院審判，但判決應當確定具體。

法官在部分案件中會采用該訴訟程序，比如原告起訴被告履行返還鋼管的義務，但原告不能確定鋼管是否還在被告處，所以在訴訟請求中提出如果不能返還鋼管，則賠償相應損失，此為遞進式的預備之訴，大多數法院都予以認可，但對于并列的相互排斥的訴的合并，比如繼續履行和解除返還，則難以支持，但會選擇在庭審中釋明讓原告變更訴訟請求。預備之訴的程序穿透，有利于一次性實質解決糾紛，減少訟累，提高司法效率，所謂遲到的正義非正義。

四、區分與導向：穿透式審判思維運用之界限

我國是民商合一立法體例，但無論在立法上還是司法實踐中，商事審判無疑更重外觀主義的形式功能以強化交易安全和效率，相對弱化當事人的內心真意探求。而民事審判基于對實質正義的追求，更注重實質法律關系的認定和當事人內心真意的認定，但過度強調實質，則會降低效率、阻滯創新，對于新生的金融創新產品，不應過度穿透，比如明股實債類糾紛，不應僅以投資人獲取固定收益就當然穿透認定為企業間借貸，正如有限合伙中的有限合伙人，固定收益或浮動保底收益只是認定為民間借貸的因素之一，還需要結合投資人的風險、參與經營等因素予以認定。由此，在司法審判向實質轉向的過程中，需要為形式外觀主義留有一席之地，“穿透式”有其作用，也有其限度。

（一）區分內外部關系

外部關系涉及交易安全和第三人的信賴保護，登記作為物權的表征，對于社會秩序的維護和交易安全的保障尤為重要，出名人與借名人之間的內心真意第三人無從獲知，第三人僅得依外觀公示從事交易行為，應采形式重于實質的標準。而內部關系無涉交易安全，應尊重當事人真實意思表示，采實質重于形式標準，即名義登記人不得以登記對抗實際所有權人。在代持股或其他借名行為中，一般而言，借名人系隱名的實際權利人，但該權利無法穿透對抗善意第三人，如借名登記行為中，對外仍以登記的出名人為房屋所有人，最高人民法院即采“債權說”觀點，實際出資人不得直接請求確認房屋所有權。①參見司偉：《借名買房糾紛中房屋權屬認定的物權法思考》，載《民事審判指導與參考》2016年第2期。對于借名行為，統一采此觀點有利于維護正常的交易秩序。

（二）法律政策的導向功能

出名人的債權人請求強制執行出名人名下實際屬于借名人的股權或房產時，能否適用實質重于形式的標準，有三種觀點。第一種觀點為肯定說，在獻縣鑫瑞小額貸款有限公司與孫越案外人執行異議之訴糾紛案中，最高人民法院裁判認為，不動產權屬的登記狀態并不影響實際產權人對案涉房屋享有實際產權。他人基于與名義產權人之間的債權債務關系申請執行不能及于案涉房屋。

第二種觀點為否定說，在一起執行異議案件中，法院認為，即使李某欣、蔡某葵主張的借名購房屬實，其債權不應優先于宏新公司的債權得到保護。李某欣、蔡某葵基于借名購房合同關系直接訴請確權缺乏法律依據。②參見《“房子是我的，不能被執行！”早知如此，你還會選擇“借名買房”嗎？》，載微信公眾號“人民法院報”，2021年5月12日。江蘇高級法院持該觀點，即案外人基于借名買房提起的執行異議之訴，不予支持。③參見《江蘇省高級人民法院執行異議及及執行異議之訴案件審理指南（二）》第4條。

第三種觀點為折衷說，即應區分交易第三人和非交易第三人，對于非信賴登記公示的非交易第三人，應當進行實質判斷，由于執行程序沒有第三人的信賴利益以及交易安全價值需要保護，此時真實權利人保護價值就應被彰顯，實質重于形式，優先保護隱名的真實權利人。④參見姚輝：《民法學方法論研究》，中國人民大學出版社2020年版，第566頁。

為統一法律適用，《九民紀要》（征求意見稿）第119條規定了兩種不同的方案，第一種方案認為案外人有證據證明其系實際出資人時能夠阻卻執行，第二種方案不支持阻卻強制執行。但《九民紀要》對該問題最終采取了回避的態度，沒有作出規定。《最高人民法院關于審理執行異議之訴案件適用法律問題的解釋（一）》（征求意見稿）第13條同樣給出了兩種方案，足以說明該問題爭議之大。

從法政策角度出發，借名登記行為往往伴有逃稅、逃避限購、逃避債務乃至架空財產申報制度的不法性，借名人并非社會的弱勢群體，在風險評估后依然選擇借他人之名登記，實無特別保護的必要。換言之，借名人應受的保護不應比形式上有權處分的出名人的債權人更多，透過借名登記合同的外部關系在效力上風險承擔的轉嫁，是抑制借名人濫用借名登記造成“名”“實”不符局面的主要手段，法政策上具有合理性，也是隱名人自甘冒險的結果。①參見林誠二：《不動產物權變動登記之虛與實——以我國臺灣地區借名登記契約之相關問題為說明》，載《北方法學》2014年第1期。該觀點深值贊同，基于政策的需要以及司法裁判的價值引導功能，外部關系上，借名買房行為應堅持采形式重于實質標準認定權利人。但是，法律所追求的目標往往是多元的，在普遍規范難以適用于具體特殊案件時，則需突破規則尋求個別化解決方案。②參見劉晗：《想點大事：法律是種思維方式》，上海交通大學出版社2020年版，第136頁。在李毅聲與劉敏案外人異議之訴案中，法院認為，劉敏作為實際購房人，支付了全部購房款，并實際裝修居住使用至今，相較于李毅聲的普通金錢債權，劉敏基于生活需求的權利被優先保護，符合法律有關權利保護順位的基本精神，具有正當性。③參見李毅聲與劉敏案外人異議之訴案，四川省高級人民法院（2019）川民終1174號民事判決書。總之，借名人購房用于基本生存居住權利的，在價值位階上高于出名人申請執行人的財產權，優先于財產權保護具有正當性。對此，例外適用實質重于形式，兼顧一般正義與個案正義，但應當嚴格限制適用范圍。④參見司偉：《借名買房排除強制執行的法律規則——基于學說與案例的分析與展開》，載《法治研究》2021年第4期。

結 語

穿透式審判思維將實質重于形式理念融入民法院商事審判工作，與穿透式監管形成良性互動的目標趨同模式，兩者都從注重形式認定到實質審查，透過現象看本質，探究真實的法律關系。司法審判中，民間借貸、融資性貿易、明股實債等類型糾紛確立了實質重于形式的審查標準，訴訟程序確立了實質爭議化解價值目標。當然，本文從實體和程序兩方面歸納、探索形式正義向實質正義轉向的路徑，并非對形式正義的批駁，而是從維護社會秩序的角度，矯正過度形式正義的司法功利主義傾向，對實質重于形式、形式重于實質案件類型予以區分，并分析背后的價值目標。實質重于形式更關注個案正義的實現，主要適用于內部關系。但在外部交易安全保障、社會價值引導層面，則仍應當堅持形式重于實質的外觀主義審查標準為原則，例外適用實質重于形式標準，以合理平衡內外部利益關系。