食品藥品安全刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償的司法適用

洪瀟瀟 楊軍

一、問題的提出

食品藥品安全問題直接關系到人民群眾的身體健康和生命安全，一直是社會關注的焦點。涉食藥違法犯罪行為對社會公共安全造成嚴重危害，因此，針對涉食藥違法犯罪行為的重罰主義成為理論和實務界的共識。司法實踐中，懲罰性賠償的適用范圍不斷擴大，從消費者個人私益訴訟延伸至民事公益訴訟，特別是檢察機關提起的刑事附帶民事公益訴訟中，法院對于懲罰性賠償的支持度相對較高。然而，現代法律越來越傾向于減少對責任制度的依賴，而且責任制度也在逐步限制懲罰的力度和范圍，法律責任中泄憤報復色彩逐步淡化，而社會合作理念愈發凸顯。①參見鄭智航：《從互惠性到寬容性：法律責任構造邏輯的嬗變》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。食藥安全領域因現有法律規制效果不佳而傾向重罰主義立場，將懲罰性賠償擴大適用，有懲罰過當之嫌。

（一）附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償的正當性存疑

通過案例檢索，筆者發現在林輝等生產、銷售不符合安全標準的食品罪案（以下簡稱“林輝案”）中，法院判決被告人林輝等人同時應當承擔民事賠償責任。因無法查明林輝等人所銷售的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉的具體金額，故以案發時查扣的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉重量，按市價計算10倍懲罰性賠償金額。①參見林輝等生產、銷售不符合安全標準的食品罪案，江西省景德鎮市中級人民法院（2020）贛02刑初8號刑事附帶民事判決書。在劉華美等生產、銷售不符合安全標準的食品罪案（以下簡稱“劉華美案”）中，法院判決認為，公益訴訟起訴人提起消費民事公益訴訟不以實際損害的發生為前提，該案被告人劉華美等人生產的不符合食品安全標準的米粉已流入市場，社會公共利益已經遭受損害，故判處劉華美等人共同賠償銷售金額10倍的懲罰性賠償金。②參見劉華美等生產、銷售不符合安全標準的食品罪案，貴州省遵義市中級人民法院（2020）黔03刑終300號刑事附帶民事判決書。在朱某等銷售有毒、有害食品罪案（以下簡稱“朱某案”）中，一審判決認為，朱某等人應承擔價款10倍的懲罰性賠償金。在本案中，懲罰性賠償金因要上繳國庫，其性質轉化為與行政罰款、刑事罰金相類似，故將懲罰性賠償金與罰金相抵扣。二審判決認為，懲罰性賠償金與罰款、罰金屬于不同性質的法律關系，將罰金在懲罰性賠償金中予以抵扣無明確法律依據，且在涉及共同犯罪或者刑事被告人與未被追究刑事責任的其他主體需共同承擔侵權責任等情形下，將罰金在懲罰性賠償金中予以抵扣可能會導致法律關系和執行處置上的混亂，并有可能變相降低侵權行為人應承擔的懲罰性賠償責任。③參見朱某等銷售有毒、有害食品罪案，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01刑終130號刑事附帶民事判決書。

（二）附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償計算基準不統一

在“林輝案”與“劉華美案”中，法院均以《食品安全法》第148條第2款、《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第15條等規定作為懲罰性賠償的規范要件，且公益訴訟之提起均不以造成實際損害為要件。但是，“林輝案”中懲罰性賠償的計算基準為案發時查扣的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉重量×市價的10倍，而“劉華美案”中計算基準為銷售額的10倍。通過案例梳理，從裁判文書網以“附帶民事公益訴訟”“懲罰性賠償”為關鍵詞進行檢索的情況來看，219篇裁判文書中有近80%案例按照價款十倍作為計算基準，但另一乘基卻以查扣量、銷售量等區別計算。其他案例則或是價款3倍或是損失3倍不等作為計算基準，計算基準缺乏穩定性。可見，確定計算基準是懲罰性賠償的準確適用基礎。

（三）附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償與其他法律責任位階混亂

在“朱某案”中，一審法院認為懲罰性賠償金與罰金因收繳路徑相同，即均收繳于國庫而具有同質性，因此，將罰金與懲罰性賠償金予以抵扣。而二審法院認為懲罰性賠償金與罰金、罰款不具有同質性，如相互抵扣則會在涉及共同侵權等復雜情形下造成法律關系和執行處置的混亂。實質上，如一審裁判邏輯，將兩者性質等同，則在公法責任上可能構成雙重危險；而如二審裁判邏輯，將兩者性質相區分，則在實質上加重了被告人在該案中的責任承擔，有違罪刑相適應原則。質言之，實踐中法律責任呈現結構性位階混亂，懲罰性賠償責任成為突兀的存在。因此，理順懲罰性賠償與罰金在附帶民事公益訴訟法律責任結構中的關系，才能發揮懲罰性賠償的制度功能。

因此，為了達到公民私權與刑事司法權的邊際均衡，更好地發揮懲罰性賠償的制度功能，需要平衡附帶民事公益訴訟的法律責任結構，以結構主義為視角對懲罰性賠償的內外部結構進行解構，確立計算基準、責任結構以及適用范圍。

二、食藥安全刑事附帶民事公益訴訟中法律責任的結構沖突

由前述案例可知，在全新創設的刑事附帶民事公益訴訟中加入懲罰性賠償對法律責任結構具有沖擊性，懲罰性賠償與傳統法律責任體系本就存在不兼容的問題，將懲罰性賠償與刑罰放置在同一訴訟中使法律責任結構沖突更加復雜化。懲罰性賠償將公法語境下的懲罰請求權賦予私人，是對補償性賠償的進一步延伸，突破同質補償的傳統民事責任承擔方式，進一步增加侵權人違法成本，具備懲罰和威懾雙層功能。而食藥安全問題引發的利益沖突，造成規模不特定侵權，正是基于實用主義理念，司法實踐中采用公法手段使懲罰性賠償介入法律責任體系之中以回應社會現實的需求。

（一）法律責任功能結構的競合與沖突

正義具有一種交換的性質。當一方因過錯而違背了等（利）害原則，給另一方造成了傷害，受害人就會對此產生憤恨（resentment），其他社會成員會對此產生義憤（indignation），加害人則會由此產生負罪感（guilt）。①參見慈繼偉：《正義的兩面》，生活·讀書·新知三聯書店2001年版，第12頁。換言之，受害人出于泄憤而產生懲罰加害人的心理動因，期待加害人為其行為付出相當甚至超越的代價，亦可以理解為加害人因其不法行為而必須在事后承擔與加害行為對等的不利后果，即承擔相應的法律責任。法律責任使泄憤制度化、規范化，避免泄憤的非理性化而致使社會生活失序。因此，過錯責任具有了一種否定評價、教育和懲戒的功能。②參見鄭智航：《從互惠性到寬容性：法律責任構造邏輯的嬗變》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。制裁是法律責任的基本實現方式，通常是指對違法者的強制性懲罰措施。③參見葛洪義主編：《法理學》（第三版），中國人民大學出版社2011年版，第195頁。懲罰在兩個層次上推動法律的實施：一是作為復仇或者報應，實現對違法者的直接懲罰和法律追求的特定正義；二是懲罰的威脅有助于制止可能的侵害。④參見［美］勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會科學角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社2004年版，第81-82頁。

由此，懲罰性賠償的制度邏輯即基于懲戒和威懾之目的，與刑罰的功能邏輯具有一定的同一性。懲罰性賠償制度突破傳統民事法律責任平等主體間權利和義務對等的法律關系，為受害人創設了類似公法的懲罰賠償請求權，在邏輯上亦應遵循公法的基本原則，否則懲罰賠償的正當性無法理順。基于此，懲罰性賠償所遵循的基本原則應類似于刑事處罰與行政處罰上的過罰相當原則。換言之，懲罰性賠償應側重于對侵權人懲罰性責任的厘定，而非被侵權人所獲賠償金的多寡。將懲罰性賠償放置于刑事附帶民事公益訴訟程序中由同一訴訟主體集中行使，行為人既要為自己的犯罪行為承擔民事賠償責任，同時還要承擔罰金、沒收財產等刑事責任，由此產生了兩種責任在適用位階上的沖突。⑤參見張旭：《民事責任、行政責任和刑事責任——三者關系的梳理與探究》，載《吉林大學社會科學學報》2012年第2期。

（二）懲罰性賠償與刑罰規范要素的競合與沖突

在立法層面上，食藥安全領域懲罰性賠償法律規范呈現分散式特點，《消費者權益保護法》第55條、《食品安全法》第148條、《藥品管理法》第144條、《民法典》第1207條等規范構成食藥安全領域懲罰性賠償責任基本規范脈絡。如前所述，從懲罰性賠償制度的功能定位看，其主要功能在于懲罰并遏制有主觀惡意的侵權行為，法律規定食品經營者承擔懲罰性賠償責任的前提是“明知”。⑥參見鄭學林、劉敏、高燕竹、謝勇：《食品安全司法解釋（一）的理解與適用》，載《人民司法·應用》2021年第13期。上述法律規范皆以“明知”作為侵權行為成立的主觀要件。“明知”，亦稱作實際知道，是與推定的知道相對稱的法律概念，指人的頭腦對客觀事物的明確反映（認知），即明確認識或意識到某種事物。①參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3期。從語義學的角度，“明知”包含了加害人直接故意與放任危害行為發生的間接故意，然而，不管是出于何種故意皆不影響作為懲罰性賠償主觀要件。在實踐中，根據法秩序的統一性，懲罰性賠償的主觀要件依附于刑罰成立的主觀要件而不需要在附帶民事公益訴訟程序中再加以證明。

若切割間距選錯，會嚴重影響后面的評定結果。下面是同一漆膜厚度（210μm）的產品，采用不同間距做的試驗情況（見圖1、圖2和圖3）：

《民法典》第1207條繼受了《侵權責任法》第47條的立法觀點，在立法技術上采用了“主觀狀態+法律后果”的完全法條模式。而《食品安全法》第148條第2款與《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第15條作為侵權責任法的特別法將法律后果的限縮條件予以去除，實質上擴大了懲罰性賠償的適用范圍。《最高人民法院關于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《食品安全司法解釋（一）》）亦進一步明確此立場：在食品安全民事糾紛案件中，無論當事人提起產品責任之訴還是買賣合同之訴，《食品安全法》第148條規定的價款10倍的賠償均不以食品造成消費者人身損害為前提。②參見鄭學林、劉敏等：《食品安全司法解釋（一）的理解與適用》，載《人民司法·應用》2021年第13期。換言之，為追求實質正義，法律規范將懲罰性賠償在懲罰體系中的適用范圍予以擴大，體現了重罰主義立場。但是，不論生產、銷售有毒、有害食品罪，還是生產、銷售不符合安全標準的食品罪的構成要件皆符合懲罰性賠償的要件標準，也就意味著懲罰性賠償可以在所有食藥安全刑事案件中不加區分的適用。如此寬泛的適用范圍無疑會突破比例原則從而造成法律責任體系結構的失衡。

（三）懲罰性賠償與罰金的競合與沖突

懲罰性賠償與罰金、罰款皆以財產罰方式承擔法律責任，但兩者的邏輯基礎卻不相同。如前所述，懲罰性賠償的性質當屬公私混合法，即便基于懲罰與威懾之目的而設立但首先不能超出民事責任的范疇。懲罰性賠償法律規范要素中的請求主體仍然是消費者。而懲罰性賠償因懲罰、威懾、預防不法行為再發生之功能又不符合傳統民事法理的對等正義。在市場調節失靈的語境下，懲罰性賠償的調整功能更加貼近分配正義，與罰金等刑事責任的理論邏輯面向上具有同一性。質言之，懲罰性賠償請求權仍屬私權，而功能性質上卻與罰金相競合。在程序上，大陸法系國家通常不允許在民事訴訟程序中請求懲罰性賠償金，因此這些國家認為侵權行為損害賠償制度僅在回復被害人損害前之狀態，具有懲罰性質的賠償金僅能存在于刑事訴訟程序中。③參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第424頁。在責任承擔上，懲罰性賠償通常不因其他債之關系或者實定法而產生的法律責任相抵扣競合，亦即懲罰性賠償是侵權人所需負的額外責任。④參見韓世遠：《消費者合同三題：知假買假、懲罰性賠償與合同終了》，載《法律適用》2015年第10期。可見，懲罰性賠償責任獨立于補償性賠償責任、刑事責任，即便是在刑事附帶民事公益訴訟中由同一主體實施，仍面臨著法律責任位階問題。

在“朱某案”中，一審法院將懲罰性賠償金與罰金進行抵扣，實際上將二者的性質進行同質化，由民事責任轉化成為與罰款、罰金等同的公法責任。而二審法院否定了該認定，認為三者為不同性質的法律關系。在法律規范層面，《行政處罰法》第28條第2款規定了罰款應當折抵相應的罰金，但對于懲罰性賠償金與罰款、罰金之間是否可以折抵尚沒有明確規定。有學者認為，民事法律規范所規定的懲罰性賠償屬于經營者應當承擔的民事責任，不受經營者承擔行政罰款或者刑事罰金的影響，而且懲罰性賠償金的清償順位在行政罰款和刑事罰金之前。①參見黃忠順：《懲罰性賠償消費公益訴訟研究》，載《中國法學》2020年第1期。如此考量的邏輯基礎應是基于消費者獲得民事賠償應優先于公權機關獲得的懲罰所得。那么，在附帶民事公益訴訟中因請求權實施主體均為檢察機關，是否仍存在清償順位？《刑法修正案（八）》取消了食藥安全犯罪罰金的上下限額，立法本意為擴大罰金的適用空間，按照上述輕罰折抵重罰的邏輯，罰金可能被懲罰性賠償所折抵，有違罪刑法定原則之嫌。

三、刑事附帶民事公益訴訟中懲罰性賠償的制度邏輯

（一）責任功能性之邏輯證成

社會需要“責任”發揮功能時，就會讓行為人承擔責任。社會足夠穩定，無需“責任”發揮功能時，行為人就無責任。簡言之，“責任”不是自然生發的，而是符合目的制造出來的。②參見馮軍：《刑法中的責任原則》，載《中外法學》2012年第1期。懲罰性賠償制度基于規制惡意侵權行為以調整社會秩序失范。內化社會規范的人對那些違反社會規范的人感到憤怒。懲罰性賠償制度允許法官和陪審團通過言語和懲罰表達正義的憤怒。社會規范體系懲罰性賠償通過法律的語言和懲罰的程度表達了憤慨。法院表達情感表明了其對有關法律的承諾。承諾的感知可以塑造公民的期望并改變他們的行為。通常情況下，對法院承諾的理解會通過震懾而略微改變行為。③See Robert D. Cooter. Punitive Damages，Social Norms，and Economic Analysis. Robert D. Cooter Professor of Law University of California at Berkeley（1998）.

在Johnson＆Johnson公司滑石粉案中，滑石粉作為嬰兒日常護理用品，一直是美國人生活中的重要組成部分。該公司未能警告消費者有關滑石粉與癌癥之間的聯系。因此，加利福尼亞法院陪審團判處3.47億美元的巨額懲罰性賠償金以懲罰該公司。滑石粉作為嬰兒爽身粉的必要成分影響不特定嬰兒的利益，故陪審團基于對該行為的憤怒而處以高額的懲罰性賠償。美國絕大多數州支持懲罰性賠償金，盡管適用范圍不盡相同，但主要亦集中在故意侵權領域，為遏制故意侵權行為。《美國侵權法》第二次重述第908條（懲罰性賠償）官方評注所言：既然懲罰性賠償的目的不是補償原告，而是懲罰與威懾被告，這些賠償惟因與此種救濟相匹配的行為而被授予，即是說，具有類似于犯罪的嚴重違法行為的某種因素的行為。①參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》，載《中國社會科學》2014年第3期。澳大利亞、加拿大等普通法系國家盡管在實定法與程序法上有所差別，但基于制度功能的一致性，均對惡意侵權行為作出否定性評價。從比較法的角度，可以推斷出懲罰性賠償制度的目的是對故意侵權行為人違背社會法律價值的行為給予否定性評價。從懲罰性賠償制度的結構功能可見，懲罰性賠償在一定程度上能夠擔當起對“失范秩序”重建的制度角色，從而能更好地發揮整合社會的功能。②參見江帆、朱戰威：《懲罰性賠償：規范演進、社會機理與未來趨勢》，載《學術論壇》2019年第3期。由此，懲罰性賠償制度不同于填補性賠償制度實現矯正正義的價值理念，其所關注的是實質正義之實現。

我國懲罰性賠償采用倍數額，計算基數為貨值，單一主體的主張對侵害人違法成本的增加并無多大作用，達不到威懾效果形成的標準。可見，“私人執法”式懲罰性賠償對遏制社會失范行為以調整社會秩序的功能較弱，反而催生出“職業打假人”這一違背法律制度價值的現象。從實質正義的角度，食藥安全問題結果一經發生就不可逆轉，甚至損害后果具有延續性和擴散性，以附帶民事公益訴訟的程序形式由公權力機關集中適用懲罰性賠償請求權，突破民、刑責任的嚴格壁壘，可擴大該制度功能發揮的場域。

（二）威懾目的之邏輯證成

在US訴 Carol Towing案中，Hand法官用記號來描述威懾損害賠償的計算方法。B 表示護理負擔，p 表示由B導致事故發生的可能性降低，而L表示責任。Hand法官要求演員采取預防措施，直到負擔至少與預期責任的減少相同：B＞pL。鑒于B和p的關系，法院應通過求解L=B/p計算 L。這種方法被稱為“風險等效”方法，它旨在實現金錢與風險之間的等價，而不是金錢與生命之間的等價。

該案例中，法官通過風險等效的方法將責任與風險相聯系，理性人出于對自身利益的考量通常會通過平衡預防成本與預期賠償責任成本來決定是否遵守法律，為B付出較多費用，以減少p的責任承擔概率。從風險發生的社會條件來看，傳統農業社會的風險之所以被稱為“私人風險”，關鍵原因在于，風險行為通常發生在親緣、鄰里和簡單商品交易關系內部，被一條或明或暗的緊密社會關系紐帶連接起來。③參見宋亞輝：《風險防控的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學》2017年第10期。在私人風險語境下，利用傳統“填補式賠償+行政處罰+刑事處罰”三者并行的責任框架足以應對。如果公共安全不能預防性地得到保護，那么也應該可以鎮壓式地（repressive）得到恢復。回到原初狀態是基于以下認識，即業已形成的干擾至少在法律秩序可得恢復的范圍內是可以逆轉的。④參見［德］萊納·沃爾夫：《風險法的風險》，載劉剛編譯：《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第86頁。

但是，隨著社會結構的巨變，風險形式已從傳統社會的私人風險逐漸轉變為后果輻射范圍廣、破壞力強且難以逆轉的公共風險，且風險多發生于社會系統內部，是內源性的，對法益的侵害也從針對單一主體擴展到不特定主體。特別是食藥安全領域的公共風險關系每一個人的切身利益，例如三聚氰胺毒奶粉事件等。當損害賠償無法填補損害后果時，B、P之間就會產生空白，此時L≠B/p。懲罰性賠償制度補充了民法、刑法二元分割造成的法律調整“相對空白”，使得各種不法行為人都承擔其應負的法律責任，從而實現法律對社會的妥善調整。①參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。現代社會風險結構中，侵權人與被侵權人的信息不對稱愈加明顯，平等主體間的“平等”關系發生傾斜，特別是網絡經濟的全面鋪開，使侵權行為的發生速度和后果影響的廣度均非傳統經濟社會所能比擬，從單向侵權轉變為普遍侵權，侵權行為侵害的法益更多的涉及不特定多數人，侵害行為從侵害私權擴展到侵害公共利益，進而引發公共風險。公共風險引發的社會關系呈現出顯著的群體性壓制現象，作為不對等的主體，風險制造者和承受者已無法通過私人談判來合理分配風險。在社會關系的公私二元格局中，如果性質發生變化的風險行為仍與私人領域藕斷絲連，那么，國家運用公權力對公共風險進行干預而引發的公共管制關系，在性質上已脫離私人領域，并在社會結構的公私二元格局中構筑起一個公私交融的“第三領域”。②參見宋亞輝：《風險防控的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學》2017年第10期。換言之，食藥安全侵權行為因其信息不對稱造成的隱秘性和擴散性而存在侵害不特定主體的危險，風險行為性質由私人風險行為轉化成為公共風險行為，其遏制就不能單純依靠平等主體，國家公權力應當及時介入。以附帶民事公益訴訟為路徑擴大懲罰性賠償的適用成為國家公權力可以發揮作用的“第三領域”。

（三）責任威懾結構要素之邏輯證成

責任威懾程度取決于責任大小與追責概率，立法者不僅通過懲罰性賠償和精神損害賠償的擴大適用來提高責任大小，而且通過實體法和程序法的改造來提高追責概率。③參見宋亞輝：《風險防控的部門法思路及其超越》，載《中國社會科學》2017年第10期。檢察機關通過附帶民事公益訴訟程序取代消費者主張懲罰性賠償實際上是擴大懲罰性賠償的適用范圍。在消費者提起的懲罰性賠償之訴中，與違法所得相比獲得的賠償即使多倍于損失金額也未必能達到威懾遏制違法行為的懲罰性功能，其最大作用僅是激勵受害者提起訴訟，是利用私權維護公共利益的激勵機制。④參見劉水林：《論民法的“懲罰性賠償”與經濟法的“激勵性報償”》，載《上海財經大學學報》2009年第4期。但是，由于舉證難度、訴訟成本、獲得收益等方面的條件限制，消費者主張的積極性不大。《食品安全法》第148條、《食品安全司法解釋（一）》等相關法律規范雖然否定了《消費者權益保護法》第55條中造成損害后果的規范要素，不以造成消費者實際損害為適用前提，擴大了適用范圍。然而，計算基數為支付價款10倍或者損失3倍的賠償金，有可能造成消費者所獲賠償甚微，甚至不抵其所花費的訴訟成本。雖然設置了1000元的最低限額，但是與消費者為訴訟所花費的精力而言相去甚遠。如“林輝案”中，法院判決被告人林輝等對其銷售的550斤含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉承擔價款10倍懲罰性損害賠償，共計6600元。也就是說，每斤冷粉售價為1.2元，即便是一個消費者一次性購買10斤冷粉，所能獲得的懲罰性賠償也不過120元，威懾效果甚微，且對消費者不會產生激勵維權的效果。將懲罰性賠償在附帶民事公益訴訟中由檢察機關集約提出以擴大適用范圍，無疑是提高追責概率的有效路徑。

四、刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償制度解構與體系化建構

“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越有力。”①［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第 65-66頁。既然懲罰性賠償作為規制食藥安全不法行為的手段在刑事附帶民事公益訴訟中由檢察機關實施具有正當性，那么它與刑罰就應存在相互平衡的內在關系。如果不加以限制必然會導致責任體系的失衡，產生過當處罰的情形。當懲罰超過了必要的限度，所起到的威懾效果反而呈現邊際遞減。現有的犯罪學研究表明，刑法的客觀確定性和侵害人的主觀認知對主體犯罪行為實施或意圖實施以及犯罪率增減的威懾作用只是中等程度，而刑罰的嚴厲性和侵害人的主觀認知對威懾效果的影響較小。因此，附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償規范要素應當遵循法律責任結構平衡的原則。

（一）懲罰性賠償責任的基準

對于懲罰性賠償的計算基數，《食品安全法》采取了倍數額的計算方式，即價款的10倍或者損失的3倍。通過梳理裁判文書網上的相關案例，可以發現雖然法院對計算基數的掌握不一致，有價款10倍、價款3倍或者銷售額3倍等，但是基本上都是采取貨值倍數的計算基數。《食品安全司法解釋（一）》中的立場亦是不以造成實際損失為要件。質言之，懲罰性賠償的計算基數傾向于貨值倍數的單一標準。實質上是因在公權力機關替代消費者行使懲罰性賠償請求權的場合難以準確的計算實際損失而進行的擬制。這種擬制使懲罰性賠償金過高或者過低，與刑罰累加以至于超過或者低于威懾目的最優的閾值。以“林輝案”為例，林輝等人對含有焦亞硫酸鈉的冷粉進行批發，批發數量每天動輒百斤，而每斤冷粉的價格為1.2元，被告人共批發出5048.42斤冷粉承擔十倍價款為61012.9元，且14名被告人承擔連帶責任，后在判項中又將懲罰性賠償金進行了分配，最高12000余元，最低1200余元。獲刑最高的林輝為有期徒刑二年，并處罰金10萬元，而懲罰性賠償金與同案其他二人共同承擔1440元。在本案中，景德鎮市市場監督管理局邀請行業專家對食用焦亞硫酸鈉對人體造成的損害進行論證，得出結論為長期食用含二氧化硫食品對人肝腎、呼吸道等功能均有損害。而被告人均多次被處以行政處罰后仍不改正，主觀上存在故意，客觀上構成了情節惡劣，而所處懲罰性賠償金只具有象征意義而無實際功能。

如前所述，責任威懾程度與侵權責任人的主觀責任大小以及追責概率有直接關系。懲罰性賠償基于一定的公法性質其因變量和自變量的關系與行政罰款的倍數罰款有相似之處，用公式表達即為：f*（h）＝h／p，其中f*（h）代表最佳罰款，h代表社會危害，p代表執法概率。①參見譚冰霖：《行政罰款設定的威懾邏輯及其體系化》，載《環球法律評論》2021年第2期。假設加害人的主觀狀態遵循過錯責任原則不管是故意還是間接故意均設為1，社會危害性可以責任大小代替設置為h，追責概率為p，影響p的因子基數應為銷售額、貨值金額或違法所得設置為p’，按照倍數原則及法律規范要素中形成共識的倍數，p=p’×倍數，p’應結合具體案件選擇最大額作為罰基。法益侵害既包括法益被侵犯的實際損害結果，也包括對法益造成的危害風險。②參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學研究》2000年第1期。可能造成法益損害后果發生的風險被稱為蓋然性損害。相對應于實際的危害結果而言，可能的危害結果雖然沒有發生，但在沒有國家公權力介入的情況下，其必將向實際的危害結果轉化。③參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結果嗎？》，載《行政法學研究》2017年第3期。正如上例所述，含有二氧化硫的冷粉大量流入市場被人長期食用會造成不特定人體損害的可能性危險。因此，除了實際危害外，蓋然性損害也應加入懲罰性賠償的因變因子。本案中，林輝持續批發冷粉兩年多，每天約300斤，依據每斤1.2元的市場價格，其銷售額約為262800元，其中獲利小于262800元。法院以案發時查扣的含有焦亞硫酸鈉成分的冷粉重量為基數，按貨價計算十倍懲罰性賠償金約為1440元。可見，林輝的金錢獲益大于懲罰金額，即便是同時判處有期徒刑二年，當懲罰低于獲益時，威懾效果影響較小，不足以使加害人放棄不法行為的意圖。如果按照“實際損害+蓋然性損害”的模型進行計算，應當以銷售額262800元作為罰基，根據法律規范要素，應當是262800元×3倍，再對該數據進行蓋然性損害加權，可知懲罰性賠償金額應當是不低于262800元。

（二）懲罰性賠償的責任結構衡平

權利的結構實質上就是法律關系的結構。不同的法律關系，可以指向同一行為，但是，規范的形式卻可以不同。④參見王涌：《私權的分析與建構：民法的分析法學基礎》，北京大學出版社2020年版，第121頁。以外部結構為視角，懲罰性賠償置于食藥安全責任體系之中，其他責任適用具有共時性。英美法中懲罰性賠償金額的確定是由法官根據不法行為的致害程度、不法行為人的獲得利益情況、被告人的財產狀況、原告的受損害程度、被告受刑罰與否等情況進行綜合考量，適用比例原則予以確定。在實務中，罰金或為懲罰性賠償的減輕因素，或為加重因素。“朱某案”中，一審法院將罰金與懲罰性賠償相折抵，體現將罰金作為懲罰性賠償減輕因素的立場。二審法院將罰金與懲罰性賠償并立，則體現了加重考量。有學者認為，由于立法機關依賴于司法機關而司法機關又依賴于立法機關這一循環悖論的存在，法院從公共處罰水平中推斷出的信息很可能是令人誤解的，所以法院不應當將公共處罰作為設定懲罰性賠償的基準，而是應將其作為一種抵扣因素，即在私人訴訟中對系爭行為的任何公共處罰都應折抵根據相關公式計算出的懲罰性賠償金額。換言之，不管懲罰性賠償金是否單獨計算，加害人所受處罰均不應超出威懾功能之需。

社會規范體系的結構決定了懲罰效果呈現邊際威懾。食藥安全領域的責任功能屬于事后防控，以結果平衡為原則，懲罰性賠償在附帶民事公益訴訟法律責任結構中應作為威懾補充。從分配正義的角度，懲罰性賠償是維護食藥安全法律秩序的手段而并非價值追求的最終目的。因此，處以懲罰性賠償時應當充分考量個案中被告人行為的致害程度、財產狀況、受刑罰程度等因素。對于已經造成受害人實際人身損害的，可以把懲罰性賠償作為加重責任。對于未造成或者造成較輕的實際損害的個案，既然附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償金在性質上已經具有了公法責任的部分屬性，那么其與罰金就可以相互折抵。在一定范圍內可使威懾結構穩定。而是否將罰金作為懲罰性賠償加重因素，則應作為例外情形綜合考量違法收益、主客觀情形等多重因素。除根據《刑法》第140條之規定，對照法定刑中銷售金額標準外，對于因同一事實受過行政處罰的案件，說明加害人主觀惡性較大，可將罰金作為懲罰性賠償的加重因素，將懲罰性賠償金與罰金并立。刑罰的目的是懲罰并預防行為的發生。《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條中規定停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等。在實踐中，法院在判處懲罰性賠償的同時會要求被告人在媒體進行公開道歉。有些法院也會同時判處行業禁止，如“林輝案”中，法院依照《食品安全法》第135條規定判處了被告人行業禁止等處罰。除懲罰性賠償外，公開曝光以及行業禁止亦能起到預防違法行為發生的威懾作用。因此，懲罰性賠償并非不可或缺的必要處罰手段。

（三）懲罰性賠償責任的適用邊界

任何制度發揮功能均有適用的邊界，懲罰性賠償過低起不到其應有的制度功能，亦不能過高，一旦懲罰疊加超越了威懾最佳閾值，即對加害人的懲罰超越其所能獲得利益倍數，反而會使加害人為了私利鋌而走險。英美法中，如果懲罰性賠償金過高，法院會綜合加害行為使被害人受損害程度、加害人經濟狀況等因素進行調整。比如，在英國Thompson案中，法院認為，除了少數非正常案件，懲罰性賠償金加上其他損害賠償金的總額（包括填補性損害賠償金、加重損害賠償金以及懲罰性賠償金），不要超過實際損害的3倍。①參見陽庚德：《普通法國家懲罰性賠償制度研究——以英、美、澳、加四國為研究對象》，載《環球法律評論》2013年第4期。美國各州普遍對懲罰性賠償設置了最高限額，該限額以不超過損害額的10倍或者3倍；我國臺灣地區區分故意或重大過失等情形酌定損害額，但不能超過該損害額的5倍、3倍不等；澳大利亞、加拿大等國雖不以損害額為計算基準，但仍應綜合個案具體情形酌定懲罰性賠償額，不可使該數額過高。

但是，由于認知差別，加害人對威懾認知不同。當加害人無法準確認知加害行為所必須接受的懲罰量值時，懲罰的威懾作用對其影響微乎其微。對于加害人來說可能無法預知自己將會被判決承擔多少金錢或者即便是被判處金錢罰亦不能有效威懾不法行為。對于生產者、經營者而言，其自身的逐利性決定了一味加大財產罰反而促使其另辟蹊徑或者心存僥幸。因此，在責任體系中可以適當擴大非財產罰的適用以補充威懾結構。在懲罰性賠償被消費者提起的場合，應回歸到私權的范疇，以民事賠償為其優先屬性。在附帶民事公益訴訟中，即便懲罰性賠償部分具有了公法屬性，但是在處置上也應當與刑罰這類純公法責任相區分，雖經公告暫無消費者提出懲罰性賠償請求，也不能將該筆資金納入罰金管理之中，畢竟懲罰性賠償所保護的法益仍以私權優先。因此，應當將經折抵余出部分作為獨立的項目予以設立暫存，作為食藥安全專項資金，用于調整食藥安全秩序。

結 語

作為在刑事附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償作為調整食藥安全法律秩序的實踐回應，應當設置符合威懾目的的計算基數。從實質正義的價值維度，通過解構懲罰性賠償制度的內部結構以及法律責任體系外部結構進行要素分析，建構威懾結構穩定的食藥安全法律責任體系，以符合罪刑相當原則，達致威懾最佳。但是，懲罰性賠償的適用不能無邊界地擴大，重罰主義并非維護食藥安全法律秩序的根本路徑，應當綜合加害人責任大小、追責概率、被告人經濟能力等因素加以衡量，謹守公民社會利益與刑事司法權的邊際均衡。