刑事責任年齡制度的理論溯源
——從“自由意志”到“法律擬制”

董文凱 崔仕繡，2 于 龍

(1.上海政法學院刑事司法學院，上海 201701；2.中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心，湖北 武漢 430073；3.遼寧省公安廳，遼寧 沈陽 110032)

引 言

刑事責任年齡制度以自由意志為理論內核，以法律擬制為技術外殼，建立在法學、哲學、生命科學等眾多學科的交叉領域之上。犯罪是具備辨認和控制自己行為能力的人在其主觀意志支配下實施的嚴重危害社會的行為，而辨認和控制自己行為的能力取決于行為人智力和社會認識的發展程度，因此它必然受到行為人年齡的制約，因為年齡的背后蘊藏著自然人的自主選擇能力與辨認控制能力，對以上兩種能力的具備程度直接決定著其刑事責任能力的有無和大小。《刑法修正案(十一)》將我國的刑事責任年齡劃分為五段，分別為不滿12周歲、已滿12周歲不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、已滿16周歲和已滿75周歲，刑法對我國最低刑事責任年齡的降低引起了學界和社會各界的激烈討論。關于如何準確判斷行為人的辨認和控制能力，英國在早期最先建立了通過專業心理和精神病醫生來對每個犯罪人進行具體鑒定的制度，但這導致了司法權的極度真空和不公，同一個犯罪人可能因為醫生不同或賄賂相關人員而得到截然相反的鑒定結果，為了避免實質判斷的難操作性和司法資源浪費，刑事責任年齡制度應運而生，刑法將達到一定刑事責任年齡擬制為具有相應的刑事責任能力，即辨認和控制能力，這也是對達到相應刑事責任年齡的人具有相對應自由意志的肯定。本文從自由意志和法律擬制的角度研究刑事責任年齡制度，可以追溯刑事責任年齡制度的理論淵源，其具體年齡值是從何而來，結合《刑法修正案(十一)》對我國最低刑事責任年齡的降低，以期能為刑事責任年齡能否調整的學術爭論提供一種新的解釋路徑。

一、《刑法修正案(十一)》降低我國最低刑事責任年齡的立法背景

刑事責任年齡，是刑法所規定的行為人承擔刑事責任必須達到的年齡，即立法者推定，達到相應刑事責任年齡的行為人，即具有相應的刑事責任能力，應當對自己的行為具有必要的事實認識及規范認識，并在此基礎上有能力根據自由意志的支配選擇適法行為。2020年12月，《刑法修正案(十一)》二審稿由第十三屆全國人大常委會正式通過，針對低齡未成年人嚴重刑事犯罪、疫情防控、金融市場亂象等社會關切的突出問題作出了修改完善，并自2021年3月1日起施行。《刑法》第17條增加規定“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。”[1]該立法調整是多種博弈結果的綜合表征，主要涉及維護社會秩序與保障未成年罪犯人權之間的價值博弈、輕緩刑事政策與社會公眾情緒之間的價值博弈、法律擬制的形式正義與實質正義之間的價值博弈等等，因此《刑法修正案(十一)》對我國最低刑事責任年齡的調整有著特定的立法背景。

2013年11月重慶10歲女童無故毆打一男嬰并致其從25樓墜地；2014年5月山東招遠一名未滿14周歲“全能神”信徒當眾將一名女子活活打死；2015年10月湖南邵陽三名不滿14周歲的學生為搶劫財物以木棒毆打留守學校宿舍樓的女教師李某并致其死亡；2019年10月大連13歲男孩意圖性侵9歲女孩，遭到反抗時將其殘忍殺害并拋尸……不難看出這些案例都具有相同的特點：第一，行為主體都是未滿14周歲的未成年人；第二，這些青少年的犯罪行為顯現出極端暴力和殘忍，并具備成人化的作案特點；第三，根據《刑法修正案(十一)》之前的規定，無論十四周歲以下的人實施多么嚴重危害社會的行為，都予以免除刑事責任。一起起觸目驚心的惡性刑事案例引發了社會不斷的嘩然，面對“小惡魔”，刑法竟無計可施？難道對這些具有嚴重社會危害性的行為人真的沒有刑罰制裁的必要性？出于防衛社會和保護受害者法益的角度，刑法“無計可施”的窘境亟需打破。

我國早在西周時期就對刑事責任年齡進行了劃分，《禮記.曲禮》中記載“七歲曰悼。悼與髦，雖有死罪不加刑焉”。《釋名釋長幼》記載“二十曰弱,言柔弱也”。根據史料可以得知，西周以七歲為最低刑事責任年齡，不滿七歲的人完全不負刑事責任，年滿七歲不滿二十歲為“言柔弱”階段，即減輕刑事責任年齡階段，所適用的刑罰低于法定刑，二十周歲以上為完全負刑事責任年齡，依據刑法規定正常定罪量刑即可。秦朝時期依據身高來判斷是否成年，男子超過六尺五寸，女子超過六尺二寸即為成年，需要承擔刑事責任，依據《周禮.地官.鄉大夫》中“七尺謂年二十,六尺謂年十五”進行換算，秦朝的完全刑事責任年齡大約確定為 15-16周歲。[2]秦朝之后的封建王朝對于刑事責任年齡的規定大都在一定范圍內，即最低刑事責任年齡在七歲至十歲之間，完全負刑事責任年齡大體上確定為15周歲左右。封建社會的刑事責任年齡偏低，原因為社會生產力落后，各類社會服務水平低下，社會平均壽命不高，作為封建社會的被統治階層需要相對較早的承擔成人所承擔的社會義務，從而導致其在刑法上的承擔責任的年齡相對較早，同時刑罰程度也相對較重。[3]

新中國成立以后的一段時期，我國沒有系統的刑事責任年齡制度，通常是以政法機關指導意見、司法部批示、最高人民法院文件的規定進行法律適用。在1979 年制定的刑法中，第一次對刑事責任年齡做了詳細的規定。雖然1997年修訂的刑法對相對負刑事責任年齡階段的八種犯罪行為做了進一步明確，但在1979與1997兩部刑法中對刑事責任年齡的劃分保持了一致：14周歲以下為完全不負刑事責任年齡階段；14-16周歲為相對負刑事責任年齡階段；16周歲以上為完全負刑事責任年齡階段。據此，距離我國上次劃分刑事責任年齡已經過去了42年，在改革開放的國策引領下，我國國民經濟總量從四千億元激增到了一百萬億元，人民群眾的社會生活發生了翻天覆地的變化，這是所有中國人有目共睹甚至親身經歷的事情，未成年人的身體與心理發展水平距離 1979 年規定刑事責任年齡時也發生了巨大的變化。在改革開放初期，國民經濟與文化水平都相對較低，互聯網等媒介尚未普及，人民群眾處于相對閉塞的生活環境，因此當時的未成年人很少能接觸到外界的各種誘惑犯罪的信息，結合溫飽問題都不能解決的社會背景，未成年人的身體和心理發育速度較慢，欠缺辨認是非的能力和違法性認識，基于這些因素，立法者在四十年前以14周歲為是否負刑事責任的“分水嶺”的規定是合理的。

根據司法機關的數據顯示:未成年人的犯罪方式已發生了轉變，已由 1979 年時主要作為成年人犯罪的幫助犯與脅從犯，逐漸向故意傷害、綁架、入室盜竊、搶劫、搶奪、強奸等嚴重威脅人民生命財產安全的重大暴力犯罪以及其他危害社會公共秩序、公私財產所有權等犯罪轉化。[4]無論從未成年人犯罪的數量、惡劣程度、社會危害程度、主觀惡性等方面，還是參考世界各國的最低刑事責任年齡，我國目前的刑法和社會都不允許再發生對造成嚴重社會危害的未成年人無任何刑法層面應對措施的窘境。相較于完全降低的剛性調整，《刑法修正案(十一)》折中規定了刑事責任年齡的個別下調，規定了下調的犯罪主體范圍為“已滿十二周歲不滿十四周歲的人”，行為性質為實施了“故意殺人、故意傷害”的行為，社會危害程度為“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”，情節限制條件為“情節惡劣”，程序啟動條件為“經最高人民檢察院核準追訴”，以上各個條件相輔相成，缺一不可，因此《刑法修正案(十一)》并未過分擴大犯罪圈，而只是增加了一個防衛社會的刑法救濟途徑，雖然有許多學者反對，但這對處于社會轉型時期的中國而言，其積極作用是不言而喻的。

二、自由意志與犯罪主體資格的生成

“刑事制裁施行的正當性源自于刑事責任承擔的合理性，自由意志是刑事責任的根基，即使其難以得到科學驗證，甚至于被視為一種假定，但這樣的假定合理且具有積極意義，并不違反罪刑法定原則。”[5]刑事責任以自由意志為前提，既符合社會的要求，也符合尋求真理的正義要求。①自由意志是刑事責任的理論前提，刑事責任年齡是刑事責任的規范前提，刑事責任年齡的具體劃分與未成年人的自由意志獲得程度密不可分。在近期能否降低刑事責任年齡的大論戰中，自由意志作為刑事責任的正當性來源，自然成為各個觀點都無法逾越的基礎理論，但在近期的研究成果中，要么采用蜻蜓點水式的簡單強調，僅對自由意志在論爭中的重要地位進行肯定，要么僅介紹自由意志，而對自由意志與降低刑事責任年齡到12周歲的關系避而不談。因此筆者意圖針對自由意志的本質內涵展開深入剖析，明晰理論基礎，才能蓋好制度大廈。

(一)自由意志論與決定論不是二元對立的

自由意志與決定論的關系是哲學探討的基本難題之一，它同樣貫穿于法學史、科學史、宗教史、倫理史等領域。當代學者試圖通過心理學、生理學、神經學、人體科學等實證科學驗證自由意志，但都沒有實質性收獲，因此，如若想在自由意志與決定論的關系上取得新見，則必須回到“黑格爾放下它的地方”，將其重新理解為哲學問題，并從法哲學的視角進行宏觀討論。關于自由意志與決定論的關系有以下三種主流觀點：一是決定論，即從因果性、必然性角度去解釋宇宙中發生的所有現象；二是非決定論或自由意志論，即從偶然性或自由意志的角度解釋宇宙中發生的所有現象；三是相容論，即肯定自由不是別的，恰恰是對必然的認識。[6]因此，自由意志論與決定論不是二元對立的，而是相互包容的。西方主流觀點認為自由意志與決定論是二元對立的，按照這種邏輯，自由與必然仿佛成了勢不兩立的關系，以致哪里發現了因果必然的決定性鏈條，哪里就不可能再有人們的自由意志了。休謨對這種觀點進行了反擊，“假如人類行為中不存在原因與結果的必然聯系，那么，不但施加的懲罰不可能是合乎正義和道德上公平的，而且任何有理性的存在者也不可能想要加罰于人。”②即如果人們的行為都不是來自自由意志，而都是被內在品格和外部環境所決定，那對行為的懲罰就顯得沒有意義了，因為不僅不會產生預防犯罪的效果，甚至沒有啟動刑罰權的正當性，刑法只需切斷或改變造成犯罪的內外因果鏈條即可。如果人們不靠自由意志作出行為，那也就無所謂是非善惡了。“作為一個有理性的、屬于理智世界的東西，人只能從自由的觀念來思想他自己意志的因果性。”③即自由意志應該成為人的一切行為的原因。

康德提出了兩種不同的因果性: 一種是“按照自然律的因果性”(以下簡稱自然因果性)；另一種是“由自由而來的因果性”(以下簡稱自由因果性)。④康德認為，自然因果性是受外部原因影響的，因而是他律的，可以在經驗中被總結；而自由因果性則是由人類理性獨立起作用的，因而是自律的，只能在知性中被證明。自然因果性與自由因果性的概念一經提出，因果鏈條就變得越發明朗起來，即自然因果性適用于自然現象，自由因果性適用于人的自由意志，這不僅為自由意志的存在奠定了理論基礎，也可以推出人的行為導致的任何結果都是由自由意志引起的，因而人必須對自己的全部行為負責。康德認為意志必須服從道德法則，而黑格爾則認為，意志必須服從因果性或必然性，以因果性或必然性為基礎的決定論與自由意志之間并非絕對對立。綜合以上說法，意志不應該到因果性之外去尋找自由，意志的自由正植根于因果性之中。

法學學者切忌被哲學家帶進哲學理論的復雜迷宮，不然對屬于刑法專業領域的犯罪行為和刑罰都會說不明其原理。不得不承認，世界上的確找不出不受任何因果鏈條支配的自由意志，但這與人的自由意志的存在無礙，“自由意志”是“自由”和“意志”的組合，“意志指一個人能夠根據自己的動機，有意識地選擇或不選擇某種行為(選擇性標準)，自由指上述選擇或者不選擇，不是永恒不變或被外界決定著的(內生性標準)”⑤。人的意志(will)一方面來源于外部環境里的種種因果鏈條，另一方面又被自身的內在因果鏈條(或稱人性邏輯)所支配，所以意志在內外的雙重意義上都與因果必然保持一體而非對立。即人們在現實生活中擁有的任何自由意志都只有在因果必然之中才能真實存在。[7]人們的意志，或者說犯罪人的意志，既不會憑空產生，也不會完全隨機偶然，相反只會遵循“彌補缺失—滿足需要—維系存在”的因果鏈條，趨善避惡(趨利避害)的人性邏輯被嚴格遵循。換言之，意志并非完全擺脫必然才是自由的，內外因果鏈條和人性邏輯是自由意志發揮的手段和渠道，如果擺脫了必然，又怎么去往意志的終點呢？所謂自由是指作出意志的那一刻，而在明確了意志之后，則必須借助于因果性才能準確實現。例如，強奸行為的發生，其內在因果鏈條是自身生理需要，外部因果鏈條是在“合適”的時間和地點，出現了“合適”的被害人，但此犯罪過程從未缺失自由意志，相反，犯罪行為的發生正是出于其自由意志——隨意任性得滿足的自己本能欲望，基于自由意志，犯罪人應當為自己的行為承擔一切責任。我們應當否定這種觀點：如果意志或想法被因果鏈條干涉則不是真正的自由意志。因為我們要走出哲學的迷宮回到刑法領域，刑事責任年齡降低的初衷和目的是應對犯罪低齡化，而未成年人也絕逃不出趨利避害的人性邏輯，“犯罪行為是讓其他人失去快樂、遭遇痛苦的傾向，并且因此構成了它的危害以及懲罰它的依據。獲得快樂或避免痛苦的期望則是犯罪行為的動機或誘惑，而這種期望的實現又構成了犯罪行為的收益”。⑥由此可知，犯罪人肯定是出于自己“想要”從中得到好處的動機才會從事犯罪行為。綜上，自由意志論與決定論不是二元對立的，而是二元一體的，刑法學者要看清哲學迷宮的入口，避免誤入其中而無法自拔，自由意志作為刑事責任根基的地位無法撼動，未成年人對自由意志的普遍獲得程度，決定著刑事責任年齡的具體數值，并隨著社會的經濟文化發展水平而上下浮動。

(二)自由意志和自我意識是生成犯罪主體資格的條件

拉德布魯赫曾說“法律主體是被特定時代的實定法當作目的本身來尊重的事物。”⑦所謂“目的本身”是指法律主體的存在本身即為最終目的，不需要其他事物進行論證證明。黑格爾也曾說“凡是出于我的故意的事情都可以歸責于我，這一點對犯罪來說特別重要。”⑧刑事古典學派以自由意志論為歸責基礎，引出了道義責任論，但在堅信人具有自由意志之后，似乎缺少了對人從何時具有完全自由意志的論證。“凡是出于我的故意的事情都可以歸責于我”，黑格爾顯然將未成年人的犯罪行為也包含其中。但在世界各國，甚至古代中國都有各種“恤幼”的政策，低于最低刑事責任年齡的人犯罪不受任何刑事制裁，究其原因，大體為未成年人心智發育不健全，作為整個國家的未來，要以“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策進行感化教育，以期其能改過自新，重新成為社會的可塑之才。當我們跳出這一以貫之的刑事政策，單純從能否歸責及其科學性的角度出發，就會發現自由意志和自我意識是判斷未成年人是否能成為適格犯罪主體的重要條件。哲學是科學之母，而自由意志又是整個哲學大廈的奠基石，因為在人類社會中，內在的道德和外在的法權甚至人的尊嚴與自由，通通以自由意志為前提條件。康德將自由意志定義為“有意選擇行為的自由，在于它不受感官沖動或刺激的決定。”⑨自由意志是引起犯罪故意、過失等犯罪主觀要素的原點。每個人的心中都有一個“主我”和一個“客我”，“主我”對應自由意志，根據自己的需要，在不同的外部因果鏈條中選擇最有利于自己的行為，“客我”對應自我意識，“以自我為思考對象的行為，實際上就是一種以他人眼光審視和評價自己的行為”，⑩即通過收集外界信息，從他人的視角觀察自己。

“自由意志以自我意識為前提”，且自由意志與自我意識是“度”的概念，它們隨著人們的心理、生理發育、年齡增長、社會閱歷的豐富而發展，因此在不同歷史時期的不同地域，對自由意志和自我意識的普遍獲得年齡自然有所不同。 關于自我意識，有一個常用的測試方法——“鏡子測試”(Mirror Test)。實驗內容為讓人或動物站在鏡子面前，如果能夠理解鏡中的形象就是自己，則具有自我意識。實驗發現“十八個月以上的人，就能通過“鏡子測試”，認出鏡中的自己。”[8]因此，人們對自我意識和自由意志的獲得，并非必須達到十幾歲之高，例如，在幼兒園的小朋友就能清楚選擇自己想看的動畫片。

綜上所述，人類在不滿兩歲時就獲得了自我意識，且是一種能夠擺脫外部束縛、改變外在世界的自我意識，這也恰恰是人類具有自由意志的直接表現。據此，從自由意志和自我意識是犯罪主體資格生成之條件的角度，對未成年人的刑事歸責年齡仍可大大降低，但綜合“教育為主，懲罰為輔”的輕緩刑事政策，也絕無貿然過分調整至過低的必要，將我國的最低刑事責任年齡個別調整前移兩歲，于法于理，皆可為之。

三、刑事責任年齡是法律擬制的產物

法律擬制的概念最早由羅馬法創制，對羅馬法中“fictio iuris”一詞進行解釋，“是為了使法律規定的訴權能夠適應對新產生的社會關系的調整，在訴訟中將某些新的要素虛擬為法律規定的要素，從而使某些本不具有訴權的主體能夠通過擴用訴訟得到司法救濟”，因此羅馬法又稱法律擬制為“法律上的假定”。在世界各國對羅馬法進行法律移植和法律繼承的過程中，不斷豐富法律擬制的內涵和外延，以致先后出現了以下三種主流觀點：第一，“推定、假定說”，該說認為法律擬制是推定、假定的，雖然該說承認了法律擬制的正當性和存在意義，但混淆了法律擬制與推定的概念。第二，“決斷性虛構說”，該說認為法律擬制是決斷性虛構的，決斷性指決策，而虛構則與真實相對應，其揭示了法律擬制的核心，即“虛構”。第三，“立法技術說”，該說認為法律擬制是一種立法技術或立法方法，“我們只能依從它，而不能反對它”。縱觀各種觀點，不難抽離出其本質，即法律擬制是為了彌補法律漏洞和滿足社會需要，有意將不同事實等同視之的規定，其賦予了不同行為相同的法律效果。“法律擬制以實現罪刑均衡為終極目標”。“罪刑均衡是實質正義在刑法中的具體表達。”[9]法律擬制符合實質正義的要求，被大量運用于我國的刑法，例如單位犯罪、特別累犯、準自首、公共財產、國家工作人員等規定，本文所研究的刑事責任年齡也正是法律擬制的產物。

立法者在充分考量自由意志和國際慣例的基礎上，運用法律擬制的立法手段，具體確定各刑事責任年齡階段的劃分。前文已經論述，從自由意志的角度可以將未成年人犯罪的歸責年齡大大提前，這為降低最低刑事責任年齡提供了法哲學理論基礎，但這要與刑事政策以及國家立法的宏觀層面相結合并綜合考量。建國以來，我國加入了眾多保護未成年人的國際條約，這些國際條約的精神也影響著我國的相關刑事政策和立法動向。我國先后加入了《聯合國少年司法最低標準規則》(又稱北京規則)、《預防少年犯罪規則》(又稱利雅得準則)、《兒童權利公約》、《聯合國人權公約》等一系列限制未成年人承擔刑事責任的國際條約和決議。由最初模糊規定保護青少年的健康成長、促進青少年福利和盡量減少司法干預等象征性原則，到《兒童權利公約》第32條明確規定“低于12周歲是國際上不可接受的水平”，國際社會對未成年人刑事責任年齡的共識不斷明確化。作為人民民主專政和社會主義性質的國家，既然選擇加入了這些國家條約并達成了共識，那么就要盡可能的在國內立法中體現其條約精神。《刑法修正案(十一)》將最低刑事責任年齡降低到12周歲，符合國際社會對未成年人的保護原則和可接受水平，而且“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任”，刑法分別從年齡條件、行為性質、結果條件、情節條件、程序條件等加以約束，這是最低刑事責任年齡的個別下調，并非普遍下調。其次，從整體法秩序的角度，我國《民法典》規定限制民事行為能力的年齡下限為8周歲(此前為10周歲)，《治安管理處罰法》中最低治安拘留年齡從16周歲降低為14周歲，因此2周歲的調整幅度符合我國整體法秩序以往立法修改的慣例，是常用且科學的。

綜上所述，刑事責任年齡制度的理論基礎是自由意志，技術外殼是法律擬制，并由刑事政策驅動。之所謂“制度”，意味著其根植于統治階級的執政地位，正是在統治階級的支持下才能成為一個國家普遍適用的準則，因此刑事責任年齡制度的制定或修改由刑事政策驅動也就無可厚非了。未成年人對自由意志的獲得也使其同時具有了歸責可能性，這為刑事責任年齡的降低提供了理論支撐，綜合社會因素和國際條約，《刑法修正案(十一)》將我國最低刑事責任年齡個別降低兩周歲的立法修改，不僅回應了社會期待和維護法律權威，更是對罪刑法定原則的堅決貫徹。法律的最高價值是正義，正義有兩種存在形式：形式正義和實質正義，形式正義是“看得見的正義”，而實質正義則蘊藏在立法者制定或修改法律時，以人民的道德理念和價值追求為基礎，實質正義體現在立法內容和目的上，隱藏在法律條文中。《刑法》第十七條的修改為司法實踐提供了明確的可操作性標準，有利于司法協調和實現正義，同時彰顯立法者的謹慎和縝密，使刑事立法和刑事司法更加科學連貫地解決犯罪低齡化的困境，以此尋找維護社會秩序與保障未成年罪犯人權之間、刑事政策與社會公眾情緒之間、法律擬制的形式正義與實質正義之間的價值博弈平衡點。

注釋：

①Nestor Paul G., "In Defense of Free Will: Neuroscienceand Criminal Responsibility", vol.65, International Journal ofLaw and Psychiatry, 2019, pp.1～7.

②〔英〕休謨：《人性論》，關文運譯，〔北京〕商務印書館1980年版，第449頁.

③〔德〕康德著，苗力田譯:《道德形而上學原理》，第107頁.

④I．Kant，Kritik der Reinen Vernunft(2) ( Frankfurt an Main: Suhrkamp Verlag，1988) B472 / A444．

⑤Anon． Christoph jedan: willensfreiheit beiaristoteles? [J]． Bochumer Philosophisches Jahrbuchfür Antike und Mittelalter，2002( 1) : 243-249．

⑥〔英〕邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，〔北京〕商務印書館2000年版，第97-98頁.

⑦Gustav Radbruch，Rechtsphilosophie II，bearbeitet von Arthur Kaufmann，C． F．Müller Juristis-cher Verlag 1993，S．361．

⑧〔德〕黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，〔北京〕商務印書館1961年版，第118頁.

⑨〔德德〕康德：《法的形而上學原理———權利的科學》，沈叔平譯，商務印刷館2002年版，第13頁.

⑩〔美德〕埃利奧特·阿倫森等．社會心理學[M]．北京:中國輕工業出版社，2007:110．