檢視與規(guī)范：以物抵債的適用路徑

袁 文 全，盧 亞 雄

(重慶大學 法學院，重慶市 400030)

一、以物抵債的裁判進路

以物抵債的概念和制度在我國現(xiàn)行民法中并無相應的規(guī)定，以物抵債協(xié)議也并非我國《民法典》合同編所規(guī)定的典型合同，但在實踐中卻出現(xiàn)形態(tài)各樣的以物抵債情形，因而被籠統(tǒng)稱之為以物抵債。目前，學界關于以物抵債的討論主要有三種觀點：一是認為以物抵債是一種債的消滅方式，是替代清償?shù)囊?guī)則，并非獨立存在的協(xié)議[1]；二是認為以物抵債是一種互易或買賣[2]；三是認為以物抵債是一個獨立的協(xié)議[3]。本文認為以物抵債是替代清償與由此達成的以物抵債協(xié)議系契約本質(zhì)上并不矛盾，作為一個總的概念，以物抵債是一種特殊的替代清償，其當事人達成的合意，在私法意思自治的今天，自然是協(xié)議的一種。有學者認為，以物抵債在法律行為層面是指當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協(xié)議，包括兩方面含義：一是僅僅具有以他種給付替代原定給付的合意，尚無債權(quán)人受領債務人的他種給付的事實；二是雙方當事人不但達成以他種給付替代原定給付的合意，而且債權(quán)人受領了債務人的他種給付[3]。本文暫且將上述兩方面含義理解為對以物抵債協(xié)議在廣義上的界定，即是指債務人與債權(quán)人達成的以他種給付替代原定給付，用以清償債務的約定。事實上，僅從法律含義上難以看出以物抵債的問題所在，其難點主要顯現(xiàn)于錯綜復雜的司法實踐中。由此，從典型案例中即可探析以物抵債的裁判規(guī)則在我國司法實踐中所經(jīng)歷的不斷變化、凝聚共識的過程。

例如，在2012年《最高人民法院公報》案例“成都武侯國土局與成都招商局等債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中，法院最終認為根據(jù)《合同法》第73條第1款的規(guī)定(1)原《合同法》第73條第1款規(guī)定：因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務人自身的除外。現(xiàn)此條規(guī)定于我國《民法典》第535條第1款。，債務人與次債務人約定以代物清償方式清償債務的，因代物清償協(xié)議系實踐性合同，因此如次債務人未實際履行代物清償協(xié)議，則次債務人與債務人之間的原金錢債務并未消滅，債權(quán)人仍有權(quán)代位行使債務人的債權(quán)(2)參見“成都市國土資源局武侯分局與招商(蛇口)成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”，(2011)民提字第210號民事判決書，載《最高人民法院公報》2012年第6期。。在此案中，法院實際上明確了以債務人履行和債權(quán)人受領為以物抵債協(xié)議的生效要件，將以物抵債協(xié)議等同于要物合同，這在學術界引起了廣泛討論。

再如，在2014年《最高人民法院公報》案例“朱俊芳案”中，嘉和泰公司向朱俊芳借款1 100萬元，雙方簽訂借款合同；隨后嘉和泰公司將其開發(fā)的14家商鋪以簽訂商品房買賣合同的方式抵押與朱俊芳，雙方約定若到期債務人不能償還債務，則不再履行借款合同，而履行商品房買賣合同，以此抵還借款。在本案的裁判中，法院認為以商品房買賣合同的形式為借款合同提供擔保，均是當事人真實意思表示且未損害任何一方利益，不符合《擔保法》和《物權(quán)法》對禁止流押的規(guī)定，故兩個合同都有效力(3)參見“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，(2011)民提字第344號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第12期。。學術界將這種“以商品房買賣合同為借款合同提供擔保”的情況稱之為買賣型擔保。在此案中，最高人民法院實際上認可以物抵債協(xié)議并非只為單純的清償債務，還應具有擔保債務的功能。

另如，在2017年《最高人民法院公報》案例“通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”(以下簡稱“通州建總集團案”)中，最高人民法院對以物抵債協(xié)議效力的認定更偏向于尊重當事人意思自治，而非現(xiàn)實受領抵債物(4)在本案的裁判中，最高人民法院明確指出，對以物抵債的認定應以尊重當事人的意思自治為基本原則，一般而言，除當事人明確約定外，當事人達成的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領抵債物或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。參見“通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”，(2016)最高法民終字第484號民事判決書，載《最高人民法院公報》2017年第9期。。在該判決原則的指導下，替代給付只需雙方達成合意，且內(nèi)容合法合規(guī)即可，而債權(quán)人可依據(jù)雙方達成的替代給付合意主張新債，消滅原債，因而這實質(zhì)上明確了以物抵債協(xié)議系屬諾成性合同。無獨有偶，在“朗小紅訴重慶市萬華房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設工程合同糾紛案”中，法院認為以物抵債是諾成性合同，當事人意思表示一致即成立，不以抵債物的物權(quán)變動為成立要件(5)參見“朗小紅訴重慶市萬華房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設工程合同糾紛案”，重慶市石柱土家族自治縣人民法院(2016)渝0240民初3200號民事判決書。。

通過上述案件分析可以看出，在“成都武侯國土局與成都招商局等債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中，法院將當事人達成的以物抵債協(xié)議當作代物清償來處理，認定其為要物合同，并以債權(quán)人受領抵債物為合同的生效要件，而這實際上是對以物抵債概念的誤判。后在“朱俊芳案”中，法院將以物抵債協(xié)議當作對借款合同的擔保來處理，賦予以物抵債協(xié)議擔保的合同目的，而這實際上是對以物抵債協(xié)議功能的誤判。直到“通州建總集團案”，法院方才明確了以物抵債協(xié)議的諾成性。不難看出，一系列判決中最高人民法院對于以物抵債協(xié)議的性質(zhì)認定多次出現(xiàn)搖擺不定的情況，其中更是涉及合同效力等核心問題。此外，還有對于以物抵債的概念、功能與相近概念混淆的情況。

然而，實務界在適用以物抵債過程中出現(xiàn)問題絕非偶然，其根源在于理論界對于以物抵債的多樣化觀點。我國學界長期以來的主流觀點將以物抵債等同于代物清償，認為代物清償為要物契約，需現(xiàn)實完成他種給付，否則是為債務標的之更新[4]。堅持以物抵債實踐性的學者們又有不同觀點，其中有學者認為以物抵債與代物清償都非契約，代物清償作為法律上的概念是為債的消滅方式之一，其意在于強調(diào)債的清償結(jié)果，而以物抵債是在實踐中形成的債的變通履行方式，其意在于強調(diào)債的清償方式，但以物抵債協(xié)議與代物清償契約在當事人合意角度來看，卻可以等同使用[5]。也有學者論述以物抵債協(xié)議系實踐合同，實踐性方能符合代物清償?shù)幕痉ɡ恚瑫r充實其理論[6]。還有學者認為以物抵債并非契約，而是一種處分行為，以處分權(quán)、行為能力、公示為構(gòu)成要件，滿足方能發(fā)生效力[1]。隨著“通州建總集團案”中最高人民法院裁判的轉(zhuǎn)變，以及2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)的發(fā)布，以物抵債協(xié)議諾成性的觀點逐漸成為學術界的主流觀點。此后，有學者跳出以物抵債協(xié)議的邏輯層面，轉(zhuǎn)而從價值層面進行評估，認為以物抵債協(xié)議系屬諾成性合同不僅更能實現(xiàn)要物合同的價值堅守，更能克服要物合同損害合同自由原則與誠信原則的局限性[7]。也有學者考察最高人民法院的審判經(jīng)驗，認為經(jīng)典案例已經(jīng)逐步將以物抵債定位為一種特殊的債的消滅方式[8]，與之對應的代物清償以清償合意為基礎，是典型的諾成合同[9]。還有學者認為代物清償制度以對以物抵債的解釋為基礎來構(gòu)建，本質(zhì)上實為諾成合同、雙務合同[10]。以物抵債源于實踐，其中涉及合同效力等核心問題，對其性質(zhì)的判定及司法適用已嚴重影響到案件的最終裁判和司法權(quán)威。對以物抵債的規(guī)范適用，在學理上厘清其與流押契約、新債清償、債的更新等的不同，對于完善替代清償、擔保等制度具有重大意義。

二、以物抵債協(xié)議實踐性與諾成性的合理判定

(一)合同的實踐性與諾成性之緣起及發(fā)展

實踐性合同，又稱要物合同，是指除有意思表示達成一致，還需要物之交付方能成立的合同，與之相對的諾成性合同則是指只需要意思表達一致，無須物之交付即可成立的合同[11]。諾成性合同與實踐性合同的區(qū)分起源于羅馬法。在商品交易并未繁榮的初期，羅馬人更重視商品交換的形式要件，與此相對應，法律也側(cè)重于保護商品交換的形式要件，認為只有經(jīng)過相應形式產(chǎn)生的契約才具有法律效力，于是誕生了口頭契約、文書契約等契約形式。隨著生產(chǎn)的發(fā)展，交換走出部落內(nèi)部，范圍更加廣闊、種類日益繁多，隨之而來的在實踐中未經(jīng)口頭和書面契約即轉(zhuǎn)讓交付標的物的交易也日益增多。羅馬人認為雖然這些交易未經(jīng)形式要件確認，但商品已經(jīng)實際給付，現(xiàn)實完成履行，就應賦予其合同效力，因此便誕生了實踐性合同。后世《法國民法典》雖繼承了羅馬法對實踐性合同與諾成性合同的類分，但卻將標的物的交付作為合同的生效要件而不是成立要件。合同的成立與否偏向一種事實判斷，而合同的生效與否更偏向一種價值判斷，區(qū)分實踐性合同物之交付究竟系成立要件還是生效要件，在今天看來，其實并無太大意義，物若交付且不存在其他有損合同效力的因素，則合同足以成立且生效，且其已經(jīng)超出“要物”作為構(gòu)成要件的范疇。

從概念來看，實踐性合同在物之交付上具有強制性，若以形式上的欠缺來否定合同的成立，則判定就具有嚴重的形式主義傾向。在更加注重私法意思自治的今天，實踐性合同逐漸沒落，其以交付為生效要件，無疑與合同自由原則相沖突，并且當事人對其行為能力以內(nèi)的民事風險應當自擔，若直接在法律方面使其合同不成立，則可能導致當事人更大的不利益。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，行政權(quán)力有擴張之嫌，然而尤其在私法領域，不加制約的行政活動更會對私人活動帶來損害[12]。換言之，現(xiàn)代合同法是在合同自由原則上所建立，若要對意思自治進行約束，需要有更重要的利益存在讓其保護方可，這也是法律的內(nèi)在價值判斷，而現(xiàn)代對于實踐性合同的分類，無法滿足這一價值判斷。事實上，實踐性合同從其開始出現(xiàn)就與無償合同結(jié)緣，在無償借用與無償保管等無償合同中，當事人結(jié)成契約并非出于獲取經(jīng)濟利益目的，而是基于某種特定存在的關系，但因其合同的無償性，出于公平考量，需對其中一方當事人利益給予保護。因此，實踐性合同也主要是存在于無償合同之中。關于要物合同，王澤鑒先生認為其可以存在，但是在有償合同中，已經(jīng)沒有必要再堅守要物的觀點了[13]，亦有學者認為實踐性合同的概念已經(jīng)過時，其存在不過是法制史的殘留，并無實質(zhì)意義，我國的《民法典》應當否定實踐性合同[14]。

(二)以物抵債協(xié)議的實踐性與諾成性之邏輯論證

有學者將以物抵債進行兩分：一方面是狹義的以物抵債，即雙方達成合意即可認為合同成立，該種合同為諾成性合同；另一方面是代物清償，須有交付、受領的要件方能成立，屬于實踐性合同[3]。代物清償，是指債權(quán)人受領他種給付以代替原定給付，而使債之關系歸于消滅的合同[4]。由此可見，代物清償?shù)臉?gòu)成要件主要包括真實有效的債務關系、替代給付存在且不同于原定給付、債權(quán)人實際受領三個方面。我國大陸法中尚無代物清償?shù)挠嘘P規(guī)定，但在《德國民法典》等法律中皆有此方面的規(guī)定。從相應法律條文規(guī)定(6)《德國民法典》第364條第1款規(guī)定：“債權(quán)人一經(jīng)受領他種給付以代替履行債務給付時，債的關系即告消滅。”中可以看出：一是代物清償作為債務替代履行的方式規(guī)定在債的履行和消滅部分；二是交付抵債物后，債權(quán)債務關系即告消滅。由此觀之，代物清償在有的國家和地區(qū)是明確的法律概念，是債權(quán)債務關系終止的法定事由，其目的是清償原債務，一些學者也堅定地認為代物清償具有有償性與要物性[15]。而以物抵債協(xié)議無須約定現(xiàn)實地受領他種給付，舊債也不是在以物抵債協(xié)議成立之時即告消滅。因此，在法律上不能將以物抵債與代物清償?shù)韧荒軗?jù)此認定以物抵債協(xié)議系屬要物合同。

通過進一步細分可以發(fā)現(xiàn)，在要物的視角下，區(qū)分狹義的以物抵債和代物清償不切實際，因為沒有現(xiàn)實的交付則合同不能成立，也就沒有單獨的以物抵債協(xié)議。但在諾成的視角下，可以將以物抵債作為總的制度概念，以物抵債協(xié)議系契約，代物清償是作為物已經(jīng)交付所引起的物權(quán)變動，由此而明晰其關系，只要意思表示一致，合同即告成立。根據(jù)我國《民法典》合同編的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定。根據(jù)負擔行為和處分行為的類分，代物清償實際上也應當存在兩個階段，首先是當事人雙方達成的以他種給付代替原定給付的合意，這無疑是負擔行為階段，其后才有債務人向債權(quán)人交付他種給付，債權(quán)人受領此種給付的處分行為[1]。以物抵債和代物清償實際上的差異就是前者未履行給付，而后者已經(jīng)履行給付。因此，不妨可以將代物清償作為以物抵債的已履行，將其納入以物抵債的制度范疇。如同上文從諾成的視角所進行的分析，以物抵債協(xié)議系契約，而代物清償是作為物已經(jīng)交付和受領所引起的物權(quán)變動效果。

然而，對于以物抵債協(xié)議究竟系諾成性合同還是實踐性合同，其難辨的性質(zhì)直接造成法院對上文所提及案例的不同裁判結(jié)果，給司法實踐造成了很大困擾。以物抵債實踐性合同說[16]認為：一方面，從以物抵債合同的目的來看，其為清償原債務，消滅原債權(quán)債務關系，而只有當他種標的物給付并受領，這一目的方能實現(xiàn)。因此，以物抵債從目的上來看具有實踐性。另一方面，從司法裁判的角度來看，以物抵債若具有實踐性，將會更有利于司法裁判，可以有效防止虛假訴訟。達成以物抵債協(xié)議后，完成他種交付的履行，債權(quán)債務關系即告消滅，若不履行他種交付，則原債務繼續(xù)有效。這對于法官來講，簡化了司法裁判的邏輯判斷，亦降低了其工作量。但其若為諾成性合同，則將增加當事人虛假訴訟，達成轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，實現(xiàn)非法交易目的的風險，可能會浪費國家司法資源，不利于保護當事人合法權(quán)益[17]。盡管如此，以物抵債實踐性合同說仍然存在不合理之處。首先，其相當于是直接援引了傳統(tǒng)民法中對于代物清償?shù)挠嘘P規(guī)定，在高度注重民法意思自治原則和諾成性合同逐漸流行的當下，是不符合市場經(jīng)濟條件下合同法發(fā)展趨勢的。其次，將其規(guī)定為實踐性合同，以交付為成立要件，若標的物未交付，則以物抵債合同未成立，當事人不受協(xié)議約束，而這樣極易誘發(fā)誠信問題，造成當事人隨意反悔而不受制約。即便事后當事人仍可主張原定債權(quán)債務關系來救濟，但仍不能彌補當事人所受到的信賴利益損失和為此付出的時間成本。

(三)以物抵債協(xié)議的實踐性與諾成性之性質(zhì)界定

綜上所述，盡管學者對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)持有不同觀點，但結(jié)合理論和實踐考量，將以物抵債協(xié)議定性為諾成性合同更加符合法理和現(xiàn)實邏輯。這主要是基于以下方面因素的綜合研判：一是從法律適用的角度來看，以物抵債協(xié)議屬無名合同，根據(jù)我國《民法典》第467條關于無名合同類推適用的規(guī)定，以物抵債協(xié)議作為一種非典型合同，應當適用合同編通則的規(guī)定，在雙方當事人意思表示真實，沒有違反法律、行政法規(guī)的效力性、強制性規(guī)定的情況下，應當成立并生效。二是從民法的基本價值取向來看，一方面意思自治是民法的基本原則，即雙方當事人意思表示一致就可締結(jié)合同，法院不能以諾成性的以物抵債合同會導致虛假訴訟增多為由否認當事人意思自治的效力；另一方面合同法應當維護交易安全及保護誠信，即實踐性的以物抵債協(xié)議在標的物交付并受領之前，合同不成立，更無效力，因此不能對當事人形成約束，從而難以制約當事人反悔的情形。一旦當事人出現(xiàn)反復，對于另外一方當事人都將造成損失且難以救濟，且不利于保護交易安全和促進社會主義誠信體系建設。三是從當下合同法的發(fā)展趨勢來看，實踐性合同越來越少，這也是我國的合同法采取列舉式的方式來窮盡該類合同的原因，而諾成性合同逐漸成為合同領域的主流[18]。有學者認為，借用、金錢消費借貸等曾被定性為要物合同的無償合同，均已實現(xiàn)諾成化，在合同與法律行為的分類中幾乎不再提起[19]。傳統(tǒng)民法認為的借貸、寄存、質(zhì)押三種實踐性合同，在實踐中當事人許諾也經(jīng)常被認定為具有法律效力，在負擔交付義務的當事人不履行交付義務時，也可能被判令承擔賠償責任。因此，把以物抵債協(xié)議判定為諾成性合同更加符合當前市場交易需求和各國民法典的最新發(fā)展趨勢。

2019年最高人民法院《九民紀要》對以物抵債進行了較為詳細完整的規(guī)定，雖然其并非司法解釋，也不能作為裁判依據(jù)，但卻可作為下級人民法院裁判的說理依據(jù)，以彌補現(xiàn)行法律的不足，當然這必然會對司法實務產(chǎn)生重要影響。《九民紀要》第44條、第45條將以物抵債協(xié)議按照履行期屆滿前、履行期屆滿后、訴訟中三個階段進行區(qū)分，隨后將“交付”和“撤訴”兩個法律行為賦予協(xié)議不同的效力。需要說明的是，“三階段區(qū)分法”對以物抵債協(xié)議的類型化并非《九民紀要》首創(chuàng)，2015年《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》(以下簡稱《商事審判問題》)就已提出將“履行期屆滿前/后”作為區(qū)分以物抵債協(xié)議效力的標準，履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議因可能涉及雙方利益顯失公平問題而無效，反之如果在履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議則有效。“履行期屆滿前/后”標準在本質(zhì)上是意思表示解釋的參照物，應當對合同目的及新舊債關系予以判斷，由此可以看出，該標準實質(zhì)上將擔保債權(quán)債務履行排除在以物抵債的范疇之外，明確以物抵債協(xié)議的目的是為替代清償。

同理，為盡量避免虛假訴訟發(fā)生，根據(jù)《九民紀要》第44條第1款(7)《九民紀要》第44條第1款規(guī)定：“當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，抵債物尚未交付債權(quán)人，債權(quán)人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形，避免虛假訴訟的發(fā)生。經(jīng)審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。”的規(guī)定，人民法院對債務履行期限屆滿后達成的，且抵債物尚未交付給債權(quán)人的以物抵債協(xié)議，在債權(quán)人請求交付時著重審查該協(xié)議是否存在惡意損害第三人合法權(quán)益等情形。該條款是《九民紀要》中極為重要的以物抵債適用規(guī)則。一般認為，履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議幾乎不會存在暴利風險，但從合同內(nèi)容來看，“履行期屆滿”要素的實際作用是意思表示解釋的線索，由此判斷出當事人存在直接替代履行的意圖。關于以物抵債協(xié)議的效力，《九民紀要》第44條第1款基本與2017年《最高人民法院公報》案例“通州建總集團案”的立場相同，即首先明確以物抵債協(xié)議系諾成合同，而非2012年“武侯國土局案”所認為的要物合同；其次對債權(quán)人主張新債予以支持，且對于新舊債的給付順序予以遵循，不同于2015年《商事審判問題》中規(guī)定必須先給付原債標的。

通過以上案例與法律法規(guī)及規(guī)范性文件分析，以物抵債協(xié)議的諾成性與實踐性問題基本上得以解決，同時也確認了以物抵債協(xié)議目的是替代清償，排除此類協(xié)議擔保的功能。由此，我們可以把以物抵債協(xié)議的基礎性構(gòu)成要件歸納為四個方面：一是原債真實有效，清償原債務是以物抵債的根本目的，若原債不真實有效，則以物抵債便無從談起；二是有新的替代給付，且這種替代給付與原給付不同，若原給付物為金錢，則替代給付物應為金錢以外之物；三是須雙方達成替代給付的合意，且該合意為雙方當事人真實意思表示；四是該協(xié)議的目的是為替代清償原債務，并非提供擔保。

三、以物抵債的規(guī)范適用

以物抵債并非大陸法系中的傳統(tǒng)概念，正如上文所述經(jīng)典案例，裁判規(guī)則并不統(tǒng)一，最高人民法院的立場也幾經(jīng)搖擺。但對于以物抵債這一來源于實踐中的現(xiàn)實存在，須厘清其內(nèi)涵特征、明確新舊債履行及清算、規(guī)制瑕疵以物抵債及原債回復等，并以此促進其在實踐中規(guī)范準確適用。

(一)認識與理解：以物抵債內(nèi)涵與界分相鄰概念

2017年“通州建總集團案”中將以物抵債解釋為一種特殊的替代清償，作為債的消滅方式的一種。本文認為在當前學理下應當將其理解為以清償舊債為目的的一種替代履行舊債的清償方式，這亦不失為一種最恰當?shù)墓δ苄岳斫猓词勾嬖谔娲那鍍敺绞剑瓊P系仍為有效，因為一旦替代清償被認定為無效，債權(quán)人仍可以原債務請求履行債權(quán)，以物抵債作為新的替代給付，且不存在介入或改變原債權(quán)債務關系的情形。總之，只有當替代給付完全履行，原債權(quán)債務關系才歸于消滅。另外需注意的是，以物抵債的替代給付在物的形式上可以為有體物，亦可為無體物，只需不同于原本的債權(quán)債務關系即可。由于實務界將以物抵債與流押契約、新債清償、債的更新等不加區(qū)分而又混淆使用，所以造成了許多案件的錯判。為此我們有必要對以物抵債與其鄰近概念的差異性再做深入甄別。

1.流押契約與以物抵債。

依據(jù)《九民紀要》對于以物抵債協(xié)議的劃分，以及前述觀點，履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議可視為諾成性合同，適用《民法典》合同編的一般規(guī)定。在訴訟中達成的以物抵債協(xié)議，如果債權(quán)人申請撤回起訴的，其可主張履行請求權(quán)；債權(quán)人不申請撤回起訴的，則法院繼續(xù)審理原債權(quán)債務關系即可。履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議，在形式上往往不是以物抵債，而是以一個買賣合同或是一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為外在表現(xiàn)[20]。此類以物抵債協(xié)議與主債務并存，本質(zhì)上具有擔保性質(zhì)，目的并非是為消滅原債務，而是為擔保債務的履行[21]。在這種情形下，便產(chǎn)生諸如應當適用《民法典》物權(quán)編的規(guī)定還是合同編的規(guī)定以及是否違反禁止流押契約相關規(guī)定等問題。

準確判斷上述問題，首先需明確流押契約的本質(zhì)內(nèi)涵。流押契約，亦稱流質(zhì)契約、流抵契約，是指當事人在簽訂抵押合同或在債權(quán)清償期屆滿前，約定在債務履行期屆滿而抵押權(quán)人未受到清償時，抵押物的所有權(quán)由債務人轉(zhuǎn)移到債權(quán)人的契約。在我國《民法典》出臺前，無論是《物權(quán)法》還是《擔保法》都明確禁止流押契約。一方面，因為現(xiàn)實生活中債務人常處于經(jīng)濟上的弱勢地位，債權(quán)人則依賴其強勢經(jīng)濟地位與債務人簽訂協(xié)議，而往往在債務履行期屆滿時債務人無力償還債務，所以未經(jīng)中立第三方評估擔保物的價值，由債權(quán)人直接取得擔保物的所有權(quán)，這無疑是對法律公平的嚴重踐踏，且未經(jīng)中立第三方評估的資產(chǎn)，若是其價值遠超過債務人所負債務，那么流押條款就成為變相的高利貸條款，從而使得合同的公平性愈加失衡[6]。另一方面，禁止流押契約也有利于保護債權(quán)人利益，以及有效防止債務人財產(chǎn)惡意減少或債權(quán)債務人相互勾結(jié)簽訂虛假債務合同來轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，從而危害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。然而，預防暴利畢竟只是對于將來可能出現(xiàn)的風險進行預防，若以此致使流押契約無效則會阻礙現(xiàn)實中的融資發(fā)展。對此，只需引入清算義務即可對其進行約束[22]，預防未發(fā)生的風險。我國在本次《民法典》編纂過程中，立法機關亦注意到國外民法典發(fā)展的最新趨勢，尤其是對新修訂的《法國民法典》中有關擔保部分的關注。2006年新修訂的《法國民法典》新設第四編擔保編，不同于舊的民法典，新法典在流押條款上主要有兩點變動：一是解禁流押條款，設立當債權(quán)到期無力償還時對質(zhì)押物的評估制度(8)2006年3月23日，法國部長會議通過《第2006-346號關于擔保的法令》，同年3月25日該法令生效。其后《法國民法典》修訂，新法典新設第四編，解除對流押條款的禁止，體現(xiàn)了尊重當事人意思自治的民法基本原則，但規(guī)定了當履行期屆滿而債務人無力償還債務，應當采取拍賣變賣程序來實現(xiàn)擔保物的價值，而非由債權(quán)人直接取走抵押物(第2348條)。。通過對比較法經(jīng)驗的研究，我國立法機關借鑒了該立法例，在《民法典》第401條規(guī)定“只能依法就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償”，否定了以往法律“不得約定流押條款”的規(guī)定。顯然，該法律條款規(guī)定的法意是不禁止流押條款。“不禁止”意即法院不得直接認定當事人設置的流押條款無效，其本意是為尊重當事人意思自治。二是清算義務的分配，實現(xiàn)擔保物權(quán)的清算義務由債權(quán)人承擔，其同時對擔保物享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。引入清算程序，在平衡當事人雙方利益的同時也可保護其他擔保權(quán)人與債權(quán)人的正當利益。這也反映了我國《民法典》編纂過程中對于擔保觀念的一些實質(zhì)性變化。在傳統(tǒng)意義上，物權(quán)法定，但擔保物權(quán)是典型的功能性物權(quán)，隨著民法典對其修訂，形式主義擔保觀念有所式微而實質(zhì)性擔保[23]逐漸受到重視，即更加遵從以經(jīng)濟和功能的標準來判斷擔保合同。

換言之，流押條款約定債務履行期屆滿，債務人無力償還債務，則擔保物的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移至債權(quán)人[24]。由此可以看出，流押契約與履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議最大的不同在于合同目的不同，前者是為了擔保債務的履行，而后者則是為了清償債務。但往往在實踐中，履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議帶有擔保債務的性質(zhì)，偏離了以物抵債協(xié)議的合同目的初衷，因此這類協(xié)議在本質(zhì)上就是流押契約。在當今民法典背景下，此類協(xié)議并非無效，而應依照有關擔保的規(guī)定，尊重當事人意思自治，債權(quán)人通過清算程序享有優(yōu)先受償權(quán)。盡管如此，亦不能一概而論。對于那些并未帶有擔保債務性質(zhì)但仍以清償債務為目的的履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議，不能適用擔保物權(quán)的規(guī)定，仍然應當按照合同諾成性的規(guī)則來處理。至于對兩者的區(qū)分問題，應當盡量探知當事人的合同真意，觀其合同中是否有擔保債務履行的內(nèi)容，充分尊重當事人意思自治[25]，以準確區(qū)分流押契約與履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議的不同。

2.新債清償與以物抵債。

新債清償，亦稱間接清償、新債抵舊。從《德國民法典》第364條第2款(9)《德國民法典》第364條第2款規(guī)定：債務人為使債權(quán)人受清償而對債權(quán)人承擔新債務的，有疑義時，不得認為債務人承擔該債務以代替清償。的規(guī)定可以探知，新債清償是指債務人為清償舊債務而負擔新債務，并因新債務的履行而消滅舊債務的一種制度。在這種法律關系中，新債務與原債務并存，若債務人未償還新債務，則債權(quán)人有權(quán)請求履行原債務[26]。

新債清償與以物抵債的區(qū)別在于新債與舊債之間是否系并存關系。從上述規(guī)定可以看出，在新債清償中新債與舊債同時存在。在新債清償中債權(quán)人的請求權(quán)并非可以任意行使，而是受新舊債權(quán)請求權(quán)的順序限制。而對于以物抵債協(xié)議與原債務之間的關系，我國學界尚無共識性定論，但在諾成的視角下，目前主要有兩種觀點：一是債的更新說。依我國《民法典》第543條的規(guī)定，當事人協(xié)商一致可變更合同；而第544條又規(guī)定，當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。可見，合同內(nèi)容的變更，實為合同變更的重要方式，而合同的標的物是合同內(nèi)容的重要構(gòu)成。既然把履行標的變?yōu)槲锏慕桓叮贤饕獌?nèi)容發(fā)生了變更，那就是合同的變更，即以后的權(quán)利義務只能按照以物抵債協(xié)議履行，協(xié)議如得不到履行，原債務也不能回復[27]。有學者認為，在代物清償制度下，債務人負擔新債并非是履行舊債的方法，而應是替代舊債，舊債因代物清償而歸于消滅[3]。二是并存說。該學說認為基礎法律關系還是債權(quán)債務，主張若以物抵債的協(xié)議沒有履行，則消滅債權(quán)的實質(zhì)目的就沒有實現(xiàn)，原債務仍然有效，原債可以得到回復[28]。

債的更新說存在明顯弊端，債的變更極易導致雙方權(quán)利義務失衡，損害債務人的合法權(quán)益。如在民間借貸合同中，抵債物價值往往明顯高于原債務金額，將可能規(guī)避司法解釋所規(guī)定的借貸利率上限而成為變相的高利貸，這將極大地損害債務人利益。同時，還將產(chǎn)生第三人利益保護問題；還有諸如原債務關系消滅，其效力是否及于以物抵債協(xié)議，以及以物抵債協(xié)議生效后，如果存在法律上或事實上的履行障礙(如地震、征用等不可抗力)，原債務能否有效等問題。至于上述并存說的觀點，雖然有益于保護債權(quán)人的利益，但是新舊債務并存，兩種法律關系同時存在，邏輯上不僅不通暢，也容易在法律適用上帶來諸如時效等問題，如債權(quán)人主張以物抵債能否當然引起原債權(quán)債務關系的中斷。

對此，可以將原債權(quán)債務合同和以物抵債協(xié)議視為主從合同關系，原債權(quán)債務合同為主合同，以物抵債協(xié)議為從合同。由此，原債權(quán)債務的合法存在是根基，以物抵債系為履行原債權(quán)債務而雙方達成的替代履行協(xié)議，依附于原債權(quán)債務，但又具有相對獨立性，也不同于原來債權(quán)債務的權(quán)利義務。債務履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議，若符合讓與擔保的構(gòu)成要件，當然構(gòu)成主從債務關系。但關鍵問題在于，履行期限屆滿后達成的以物抵債協(xié)議與原債務之間的主從關系如何認定？首先，從以物抵債協(xié)議產(chǎn)生的法理基礎看，原債務是本源，以物抵債只是亞類。其次，從效力上看，原債務被確認無效后，自然也無須再繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議；以物抵債協(xié)議被確認無效后，原債務能否復活？如是從屬關系，就不存在復活之說。再次，從法律后果的消滅看，原債務消滅，后來以物抵債協(xié)議也沒有存在的必要性。最后，若原債務時效抗辯可基于以物抵債協(xié)議，而在達成以物抵債協(xié)議后發(fā)現(xiàn)原債務已經(jīng)部分履行，則債務人顯然可以抗辯扣除已履行部分。基于這些因素的考量，將原債務與以物抵債協(xié)議的關系界定為主從關系更有利于保護雙方當事人合法權(quán)益。

3.債的更新與以物抵債。

上文在有關債的更新說中已經(jīng)提及“債的更新”這一概念。具體來說，債的更新是指成立新債務，同時消滅舊債務的合同。在這種情形下，變更后的新合同是對原債權(quán)債務關系的主體、客體或內(nèi)容進行了變更，因此舊的債權(quán)債務關系消滅。在傳統(tǒng)民法上，債的更新即為債權(quán)消滅的原因之一。

司法實踐中也存在將債的更新與以物抵債相混淆的情況。例如，最高人民法院發(fā)布的指導案例72號：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案(10)參見“湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”，(2015)民一終字第180號民事判決書，載《最高人民法院關于發(fā)布第15批指導性案例的通知》指導案例72號。。本案中，法院認為以物抵債協(xié)議屬于當事人之間達成的債務更改或者更新的協(xié)議，在性質(zhì)上屬于諾成性合同，也就是說，在不存在違法無效情形的前提下該協(xié)議對當事人產(chǎn)生法律效力，而當其成立生效后，原債權(quán)債務關系即告消滅[29]。因此，本案將當事人借款合同到期后無法償還債務且又經(jīng)協(xié)商一致終止借款合同關系而建立商品房買賣合同關系的行為看作是以物抵債，這無疑是將債的更新混淆為以物抵債。債的更新實為一項獨立的制度，具有實現(xiàn)債權(quán)債務轉(zhuǎn)移、簡化法律關系、保護債之當事人合法權(quán)益等功能，是債權(quán)讓與、債務承擔、債的變更無法替代的制度。依據(jù)上文對以物抵債協(xié)議與原債權(quán)債務關系的主從關系分析認定，以物抵債協(xié)議成立后，原債權(quán)債務關系并不當然消滅，這是兩個制度之間最重要的不同。

(二)履行與清算：以物抵債中新舊債的給付履行順序及清算義務

從2017年的“通州建總集團案”到《九民紀要》，可以看到無論是在實務中還是在學理上，目前的主流觀點都認為債權(quán)人可在債務履行期屆滿后直接主張以物抵債的新債務，而不必遵循舊債務。換言之，新債優(yōu)于舊債的履行，但同時仍然存在清算義務問題尚未解決。

首先，債務履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議，在履行期屆滿時債權(quán)人就抵債物進行優(yōu)先受償，無疑需要先履行清算程序。因以物抵債協(xié)議在履行期屆滿前達成，由債務方弱勢地位而導致的暴利風險極高，債權(quán)人與債務人之間權(quán)利義務失衡的風險增大，所以進入清算程序是必要的，且債權(quán)人不得就擔保物超出債務的部分受償。但對于債務履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，其是否需要進入清償程序則存在爭論。如上文所述，通常認為履行期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議不存在暴利風險，不存在債權(quán)人與債務人權(quán)利義務失衡的情況，故而只需尊重當事人意思自治即可，不需進入清算程序，這樣也節(jié)約了司法資源，減輕了債權(quán)人和債務人的負擔。至于訴訟中達成的以物抵債協(xié)議，《九民紀要》(11)《九民紀要》第44條第2款規(guī)定：“當事人在一審程序中因達成以物抵債協(xié)議申請撤回起訴的，人民法院可予準許。當事人在二審程序中申請撤回上訴的，人民法院應當告知其申請撤回起訴。當事人申請撤回起訴，經(jīng)審查不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的，人民法院可予準許。當事人不申請撤回起訴，請求人民法院出具調(diào)解書對以物抵債協(xié)議予以確認的，因債務人完全可以立即履行該協(xié)議，沒有必要由人民法院出具調(diào)解書，故人民法院不應準許，同時應當繼續(xù)對原債權(quán)債務關系進行審理。”認為其效力以當事人是否撤回起訴為前提，當事人達成以物抵債協(xié)議且撤回原先起訴的，協(xié)議有效，若經(jīng)法院釋明拒不撤回的，則協(xié)議不被法院認可，法院繼續(xù)審理原債權(quán)債務關系。因此，訴訟中達成的以物抵債協(xié)議本質(zhì)上屬于債務履行期屆滿后達成的協(xié)議，若有效則無須進入清算程序。

其次，關于抵債物的清算義務承擔問題。如上文所述，新的《法國民法典》規(guī)定清算義務應當由享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)人承擔，抵債物受償后的剩余價值應當歸還債務人，以此平衡債權(quán)人與債務人、其他擔保權(quán)人的利益。我國2015年的《商事審判問題》中也是如此規(guī)定的(12)參見第九點“關于以物抵債合同糾紛案件的審理問題”：對債務履行期屆滿前約定的以物抵債，如果此時抵債物已交付給債權(quán)人，參照《物權(quán)法》中質(zhì)押的有關規(guī)定，債務人請求債權(quán)人履行清算義務或主張回贖的，法院應予支持。。依據(jù)我國的交易習慣，在債務人不能履行原債務情況下，以物抵債協(xié)議已經(jīng)賦予債務人替代給付的權(quán)利以及應當承擔抵債物清算的責任。在此情況下，債權(quán)人與債務人之間并沒有強弱地位失衡的風險，若增加債權(quán)人的清算負擔，無疑是額外加重了債權(quán)人的責任，甚至會導致債權(quán)人承擔因抵債物清算所帶來的損失風險，從而不符合民法的公平原則。同時，加重債權(quán)人的清算負擔也可能導致潛在風險，即降低以物抵債發(fā)生的可能性，不利于債權(quán)債務的替代清償。當然也應注意，對于特殊的物如支票、匯票等債權(quán)憑證，不以交付而轉(zhuǎn)移其價值，而需要變價后才能實現(xiàn)其價值，那么債務人請求債權(quán)人變價以實現(xiàn)其價值而完成替代清償?shù)模瑧斢枰灾С帧?/p>

(三)規(guī)范與限制：瑕疵以物抵債的司法救濟

瑕疵以物抵債是指在以物抵債協(xié)議的訂立和履行過程中出現(xiàn)瑕疵的情形，主要包括因意思表示瑕疵而訂立的以物抵債協(xié)議、履行過程中出現(xiàn)瑕疵的以物抵債協(xié)議以及抵押物價值和原債務價值失衡的以物抵債協(xié)議三種情形。

在實體法層面。從當事人角度看，首先，對于因意思表示瑕疵而訂立的以物抵債協(xié)議，可依據(jù)我國《民法典》合同編中關于合同撤銷的規(guī)定進行處置，如出現(xiàn)欺詐、脅迫、重大誤解等情形；其次，對于因履行過程中出現(xiàn)抵債物的瑕疵，債務人應當依據(jù)我國《民法典》合同編中關于買賣合同的規(guī)定承擔瑕疵擔保責任；最后，對于可能出現(xiàn)抵債物價值明顯高于原債權(quán)價值的情形，可以依據(jù)我國《民法典》總則編第151條規(guī)定的顯失公平制度維護自身權(quán)益。然而，在瑕疵以物抵債中較為復雜的是第三人救濟權(quán)問題，現(xiàn)行法律對此規(guī)定較多。首先，根據(jù)我國《民法典》合同編第538條、第539條的規(guī)定，對于債務人以低價或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，債權(quán)人可以主張撤銷該合同。同時，也可以根據(jù)我國《民法典》總則編第154條有關“惡意串通，損害他人合法權(quán)益”的規(guī)定，主張抵債協(xié)議無效。上述兩種救濟方式可以并存，法律應當賦予第三人可以選擇更加有利于自己舉證的救濟方式的權(quán)利。

在程序法層面。民事訴訟法中可以援引第三人撤銷之訴進行救濟，但爭議在于對無獨立請求權(quán)的第三人是否具有原告的主體資格，這是司法實踐中的爭議點所在。對于一個已經(jīng)生效的裁判，若第三人可以申請撤銷或者提起執(zhí)行異議之訴，無疑會影響司法裁判的確定性。雖然當事人的救濟權(quán)利也變得越來越多，但對于守法的或者守信的一方當事人利益的侵害也會更大。因此，應當嚴格限定主體資格，防止第三人因濫用撤銷之訴申請而侵害誠信方當事人的合法利益。

(四)選擇與平衡：以物抵債瑕疵擔保責任與原債回復請求權(quán)的關系

對于瑕疵以物抵債的責任問題，雖然《九民紀要》中并未明確以物抵債協(xié)議的瑕疵擔保責任，但可依據(jù)法理類推適用買賣合同的瑕疵擔保責任。由于以物抵債協(xié)議存在新舊雙重給付，因而其與買賣合同實質(zhì)上存在些許差異。瑕疵擔保責任的適用應當區(qū)分以物抵債協(xié)議的原權(quán)利義務是否為有償，若為無償則無須加重債務人負擔，且不適用瑕疵擔保責任，而只有當其為有償?shù)那闆r下才應考慮是否適用瑕疵擔保責任。由此，當新的給付存在瑕疵時，適用瑕疵擔保責任解決還是重新主張原債權(quán)債務回復就成為亟待解決的問題。

從訴訟經(jīng)濟高效的角度來看，當因新的給付存在瑕疵而回復原債權(quán)債務關系時，無疑更為簡便，這本身也簡化了司法裁判。古羅馬法即采取此種方式，當替代給付存在瑕疵而無法滿足債權(quán)人要求時，可以主張回復原債權(quán)債務，而以物抵債協(xié)議失效。從現(xiàn)代來看，《德國民法典》采用先瑕疵擔保責任后回復原債關系的做法(第365條)，只有當瑕疵程度嚴重時才可以通過解除替代給付關系回復原債關系，但在其實務和理論中同樣認為回復原債關系更為符合經(jīng)濟和效率的原則[30]。《意大利民法典》采用兩者并行模式，規(guī)定當事人可在替代給付的瑕疵擔保責任和回復原債權(quán)債務關系中擇一適用[31]。

在我國司法實踐中，2017年的《最高人民法院公報》案例“通州建總集團案”支持直接回復原債關系，主張不以協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。如果將其延伸適用，可以認為若輕微瑕疵沒有從根本上影響清償目的的，不應主張回復原債請求權(quán)，而只有當瑕疵程度嚴重到致使清償目的無法實現(xiàn)時，債權(quán)人才可不經(jīng)解除以物抵債協(xié)議而直接主張回復原債關系。基于以物抵債協(xié)議是以清償原債為目的，同時新舊債并存不悖，故當新債給付存在瑕疵時，應當賦予無過錯債權(quán)人選擇主張?zhí)娲o付的違約責任與主張原債的權(quán)利。

四、結(jié) 語

意思自治是現(xiàn)代民法的重要原則。一般情況下，當事人達成合意即可訂立合同，民法只在效力性強制性規(guī)定方面對合同效力進行約束，其前提須是基于維護國家利益、公共利益或者第三人合法權(quán)益的考量以及維護公序良俗的目的。除此之外，民法應當盡量消減對當事人意思自治的干預，充分體現(xiàn)法律對人類尊嚴的認可。在此大背景下，只需當事人合意則可成立生效的諾成性合同逐漸成為主流，而需以交付為成立要件的實踐性合同則應用范圍日益變窄，且有逐漸退出歷史舞臺之趨勢。將以物抵債協(xié)議認定為諾成性合同，無疑順應了法律發(fā)展趨勢和經(jīng)濟社會發(fā)展需求，這將使得以物抵債協(xié)議在債權(quán)清償領域更好地發(fā)揮作用，更利于市場穩(wěn)定、交易安全和社會主義誠信體系建設。對于實踐中產(chǎn)生的以物抵債，應參酌最高人民法院案例以及相關規(guī)定，厘清其內(nèi)涵特征及與相近概念的界分，規(guī)范其適用路徑，對債務履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議因債權(quán)人與債務人之間權(quán)利義務失衡而應當進行清算，并由債務人承擔清算義務。從邏輯方面與經(jīng)濟高效價值方面考慮，在以物抵債出現(xiàn)瑕疵時，應當賦予無過錯債權(quán)人選擇主張?zhí)娲o付的違約責任與主張原債的權(quán)利。可見，規(guī)范以物抵債的適用路徑有助于厘清以物抵債由現(xiàn)實存在到法律制度規(guī)范出現(xiàn)的邏輯混亂，亦在價值層面彰顯其功能與適用，與民法典時代下?lián)５墓δ苤髁x傾向遙相呼應。