淺析電子證據的效力認定

黃 浩

一、電子證據及其識別規則概述

(一)電子證據概述

1.電子證據的基本概念

廣義的電子證據(也稱為“數字證據”)可以采取文字、視頻、照片或錄音的形式，數據可能來自不同的運營商或訪問方式，例如手機、網頁、車載電腦或 GPS 記錄儀，包括存儲在一方無法控制的存儲空間中的數據。電子郵件是電子證據的典型示例，因為它們源自電子設備(計算機或類似計算機的設備)并包含相關元數據。

我國雖未對電子證據的概念進行界定，但從表層意思剖析，“電子證據”可以解讀為建立在電子設備上用以表達或證明人們對某一事實的認定的依據。電子證據雖然目前還未被寫進各大法律，卻已經活躍在司法實踐中。由于電子數據與電子證據的內涵與理論本質并無差別，因此下文所涉及的電子數據也將沿用電子證據的概念[1]。

2.電子證據的特點

電子證據的概念雖然在法律上沒有界定，但由于它在司法實踐中被多次運用，因此它的特征顯而易見：除了具備傳統證據的客觀性、關聯性和合法性之外，還有無形性、易變性等獨有的特征。

(1)無形性。電子證據的無形性是指電子證據的外在表現形式是無形的。它必須依靠某些載體，如計算機、錄音設備等，才能成為某種實物作為證據予以保存。由于電子證據的再現需要借助一定的載體，其證明力比傳統證據有所下降。同時，如果電子證據被篡改，例如黑客利用技術手段入侵網絡對數據進行刪改，那么這將給電子證據的認定帶來很大的困難。

(2)復合性。電子證據的復合性是指組成電子證據的元素極其豐富，例如文本、圖片、音頻和視頻等。此外，一般電子證據并不只有單純一種元素，例如在案件中最常見的聊天記錄的截圖，它是由文本加圖片兩種元素組成的。

(3)容易摧毀。由于電子證據是依托電子設備為存儲介質的一種材料，容易遭到技術人員的破壞，與其他幾種證據形式相比，電子證據被破壞后不留痕跡，難以查清和進行判斷，從而喪失了電子證據最初的面目，阻礙司法實踐的進行[2]。

(二)識別電子證據的特征

1.客觀性

電子證據的客觀性也稱電子證據的真實性，是指電子證據的來源、形式和內容是客觀真實的。電子證據的有效性是被認定為證據的基礎，如果電子證據不能證明來源，那么其效力幾乎為零。電子證據來源的真實性是指電子證據獲取途徑具備法律效應。電子證據的來源主體主要是當事人、公證機構、鑒定機構、網絡服務提供商和電信服務提供商。電子證據形式和內容的真實是指電子證據所包含的內容以及外在形式上的表現應該是真實的、未經篡改的，這樣的電子證據才具有客觀性。

2.關聯性

關聯性是指電子證據的相關事例證明時，所采集的電子證據與當前事件有所關聯。電子證據的相關性要求訴訟參與人在收集和提供證據材料時注意與待證明事實密切相關的材料。中國法學界的主流觀點認為，證據的相關性是實體性與證明性的結合，即證據與被證明事實之間存在一定的聯系，可以證明被證明的事實。電子證據作為一種法定證據形式，其關聯性應當滿足一般證據關聯性的要求。然而，由于電子證據具有不同于傳統證據的特點，如何規范電子證據相關性的認定規則也是一個大問題。

3.合法性

電子證據的合法性是指電子證據的收集過程要符合法律的規定，對于那些不經合法手段獲得的電子證據是否采納，如何采納等問題應進行具體分析。我國理論界和實物界對電子證據的合法性的認定有著近似的觀點。學者們普遍認為，證據的合法性應包括證據收集主體的合法性、證據收集程序的合法性和證據形式的合法性。然而，現實中人們普遍認為，電子證據的合法性應當包括證據形式的合法性和獲取證據方式的合法性。

二、電子證據識別的現狀

(一)客觀性認定的現狀

1.適當的來源

合法來源是指電子證據的來源應當合法。隨著科學技術的發展，電子證據的來源越來越難以確定，即誰實際操作和形成了電子證據，法律界無法知道或見證電子證據的形成過程。目前，只有通過不斷的猜測，我們才能不斷地接近最準確的答案。

2.真實的內容

形式和內容的真實性意味著電子證據所反映的內容應該是最原始的、不需要刪除和修改的，其形式也應該是客觀的。具體來說，由于電子數據以電磁和光盤等物理形式存在于半導體芯片、磁盤和其他載體上，雖然人們無法直接感受到用于記錄數據信息的電磁，但它是一種實際存在。如果僅僅從電子數據的存在形式來看，所有的電子數據都是客觀的。但是由于電子證據的易破壞性，所以，對于電子證據的形式內容是否真實需要通過技術鑒定其是否被刪改之后才能確定，這將明顯地影響司法效率。

(二)相關性的識別狀態

1.是否相關

電子數據的相關性是指電子證據與案件事實之間的法律關系。只有與證據事實有本質聯系并能有效證明事實真相的電子信息數據才具有證據功能。在網絡侵犯商業秘密的情況下，行為人利用網絡系統中的漏洞，通過植入特洛伊木馬病毒入侵商業秘密持有人的電子計算機設備，竊取對方的絕密商業信息。計算機系統中留下的痕跡成為法庭上用來查明案件事實的證據，并作為判決案件的依據。

2.自由裁量權

自由裁量權是指證據材料與案件之間的關聯程度，可以認為是相關的。在具體的訴訟活動中，由法官根據“常識問題、規章制度、推理證據、主觀看法”等進行判斷。是否存在相關性以及在多大程度上相關應屬于法官確認的自由裁量權標準。簡單地說，電子證據何種程度下“足以證明當事人的事實主張”，只能由在知識結構和審判經驗方面存在差異的法官們依據自由心證作出判斷。例如一審法院認定某一聊天記錄對案件事實有關聯，但二審法院卻認為沒有關聯，導致司法不公正，這容易降低司法權威。因此，自由裁量雖要交由法官，但在一定程度上也應當加以約束。

(三)合法性承認的現狀

1.主體手段合法

法律主體是指獲取電子證據的主體和方式應當符合法律規定。然而，由于法律的不完善，司法實踐中電子證據的獲取方式混亂不堪。例如，在婚姻家庭糾紛案件中，如果一方出軌，另一方的證據通常會采用偷偷錄音的方式獲得，這樣獲取來的證據雖能在一定程度上肯定事實的發生，但由于程序不合法等原因，法院很可能會予以排除。

三、論完善電子證據的認定

(一)客觀性鑒定的概念

電子證據客觀認定規則存在的問題是：來源是否合法，形式和內容是否真實。針對這兩個問題，結合國外電子證據認定的實踐，筆者提出以下建議：

首先，電子證據的范圍應當盡快由法律來規范。國內立法對電子證據的規定非常零散，現有的訴訟中與電子證據相關的法律規定也很少。因此，完善電子證據法律制度，將電子證據的含義和認定規則統一為一部完整的法律，賦予電子證據統一性和前瞻性，具有十分重要的意義。之所以有遠見，是因為當今科學技術日新月異，電子信息更新日新月異，但法律條文卻不能隨時改變。因此，在制定關于電子證據的法律時應當有長遠的眼光，具有預測性。

其次，在審查電子證據的真實性時應當建立專業準入機制。由于電子證據是附帶專業性知識的材料，而司法人員對這方面并沒有詳細的研究，因此在必要時，可以準許專業人員介入司法審查的過程中。

最后，解決電子證據中的“原件”問題。關于電子證據原件的問題，我國《電子商務法》有相關規定，但其范圍非常狹窄。因此，我國法律應當規定得更加寬泛，凡是能反映電子記錄是計算機中存儲或接受的信息，即應認定為電子證據的原件。法院應意識到當事方以原始格式提交電子數據作為證據的重要性。提交電子證據打印件的，法院可以根據當事人的請求或者主動責令相關人員提供電子證據的原件。地理位置數據是一個可能對解決問題具有重要意義的證據示例，前提是它以原始格式呈現。世界上大多數司法管轄區已經在其法律中明確規定在法律訴訟中使用電子證據。此類規定的示例可在eIDAS(歐洲電子簽名及信任體系)法規中找到。

(二)關聯識別的概念

電子證據相關性認定中存在的問題有：電子證據是否與待證明事實相關，以及如何規范法官的自由裁量權。

首先，我們應該確定形成時間。電子證據應當是案件事實發生時產生的數據信息，而不是事先存在于操作系統中的操作說明信息。從電子數據證據的隱性屬性出發，可以客觀考察電子數據證據的生成時間。查看電子數據證據時，應檢查其生成的具體時間，并將時間信息放在可見媒體上。

其次，應確定形成地點。留在計算機中的操作數據信息的位置必須在計算機操作核心及其最初形成的位置。但是，由于人為原因操作不當，該位置的信息也會被損壞和丟失，這就要求相關操作人員謹慎操作，謹慎收集和保存電子證據信息。

最后，應該確定證據的全面性。電子數據證據中包含的數據信息極其龐大，無意中留下的計算機指令可能會成為電子證據并在法庭上出示。如操作文件在計算機中形成的具體時間、屬性、格式、大小等方面。在確定電子證據的完整性時，應該檢查電子證據是否被截獲、人為篡改等[3]。

(三)合法性認同的概念

電子證據合法性認定中存在的問題有：主體手段是否合法以及非法證據排除規則。為了判斷電子證據是否按照法定程序收集，應當建立一套非法獲取電子證據的排除規則，即不能采用非法手段收集的電子證據。具體包括：

1.以侵犯他人合法權益的方式獲取的電子證據不予受理。在他人住所內安裝攝像頭、竊聽器這種方式收集個人需要的錄音錄像資料的，所收集的電子證據在提交法院時不予受理。

2.非法入侵他人計算機系統獲取的電子證據不合法。不能排除一些當事人未經他人許可侵入其他計算機系統收集信息，以獲取存儲在他人計算機系統或公共網絡中的信息。以這種方式收集的證據侵犯他人或者社會公眾的合法權益，不能用于民事訴訟證明活動。

3.未經許可破解加密數據獲取的電子證據不合法。私密解密的手段包括破解手段和非法獲取密鑰的手段。通過這種方式獲得的電子證據是不可采納的，我們應當在審判實踐中予以區分和排除。

4.通過私下攔截傳輸中的數據包獲取的電子證據不具有合法性。在網絡中傳輸的信息涉及他人的秘密。當事人未經他人許可，通過截取手段獲取信息的，該信息不具有合法性，應當予以排除[4]。

(四)其他

國外對電子證據的研究起步較早，制定了較為詳細的證據規則，積累了豐富的司法實踐經驗。為了完善我國的電子證據規則，可以借鑒國外關于電子證據的立法和實踐，并結合我國證據規則的實際情況，促進電子證據的健康穩定發展。根據其他國家關于電子證據的相關規定，我國的電子證據認定規則也可以采取以下措施：

首先，建立電子證據證據保全制度。由于電子證據的破壞性，掌握電子證據的最原始狀態，無論是對原告和被告，還是對法院和司法公正的判決，都具有重要的現實意義[5]。

其次，建立電子司法系統，監督和推動民事執行程序的電子化、庭審方式的電子化和債務人信息的電子化。隨著人類科技文明的發展，電子化的趨勢勢不可當。我們應該順應潮流，以免被世界淘汰。

最后，各部門法律對電子證據有相關規定。雖然國內刑法、民法和行政法都有關于電子證據的相關規定，但我們也應該關注相關的國際法。眾所周知，中國與世界各國的貿易越來越頻繁，包括電子證據的識別。全面準備是中國走國際化道路的可靠舉措[6-7]。

我們研究電子證據是為了更好地利用電子證據，掌握電子證據的定位是為了為司法實踐提供準確的理論指導，規范電子證據的認定規則是為了保證訴訟活動的順利進行。由于我國對電子證據的研究還存在很多困難，如電子證據的理論研究不夠清晰和深入，許多舊觀念無形中限制了研究者的觀點等[8]。司法實踐中積累的經驗很少，但隨著電子信息和網絡技術的快速發展，我國對電子證據的滯后規定與實踐并不一致，我們不能盲目地將傳統的證據規則直接應用于電子證據。我們需要的是一套符合我們自身法律的電子證據規則[9]。

四、結語

隨著社會科學技術的發展，電子證據的重要性日益突出。近年來，統一電子證據規則的立法，完善電子證據的認定規則將成為未來證據制度的重中之重。