試論海南自由貿易港海關免稅購物監管執法風險防控

張 健

一、海南自由貿易港海關免稅購物監管執法現狀

目前海南自由貿易港島內居民消費進境商品清單尚未出臺，在此背景下海關對于免稅購物的監管執法也主要圍繞離島免稅購物開展：

(一)海南自由貿易港免稅購物政策概況

離島免稅購物政策于2011年正式在海南試點，并先后經歷6次調整，離島旅客購物體驗持續改善，如離島方式從最初的飛機離島拓展到輪船、火車離島，購買方式從原來的隔離區免稅店拓展到線上商店和市內免稅店等等。其中2020年7月1日海南離島免稅購物政策迎來最大一次調整，調整后離島旅客購物額度提高至10萬元，不限購物次數，單件商品限額規定及大部分品類單次購買數量限制也被取消，免稅商品種類也增至45類，同時新增離島旅客郵寄送達和島內居民離島寄存、返島提取提貨方式，極大地刺激了海南免稅購物業態發展。據統計，新政實施一年以來，海關監管離島免稅購物金額、購物件數、購物旅客分別同比增長226%、211%、102%，大幅吸引境外消費回流[1]。

(二)海南自由貿易港海關免稅購物監管執法的主要內容

海關作為海南離島免稅購物政策監管部門，監管執法的行政管理相對人為離島免稅購物旅客和離島免稅購物商店。根據《財政部、海關總署、稅務總局關于海南離島旅客免稅購物政策的公告》《海關總署關于發布海南離島旅客免稅購物監管辦法的公告》相關規定，海關在離島免稅品的銷售、提離以及免稅商店的設立等方面承擔監管職責。對于違反本規定倒賣、代購、走私免稅商品的個人或違反相關規定銷售免稅品的免稅店，海關依照有關法律、行政法規給予處理、處罰。構成違反海關監管規定或者有走私行為的，由海關依照《中華人民共和國海關法》《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》的有關規定予以處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

(三)海南自由貿易港海關免稅購物監管執法的重點

海關監管執法重點圍繞兩個方面開展：一是聚焦免稅購物源頭、過程管理加強正面監管執法力度。如督促離島免稅政策參與主體優化內部管理，不斷完善升級信息監管系統、規范免稅品退換貨出入庫監管，強化政策宣傳和宣傳標語警示，加強離島區域基礎設施建設，確保提貨點物理隔離、視頻監控監管到位，嚴格落實離島免稅銷售、提離等環節監管要求，認真做好購物人身份信息驗核、額度控制、支付比對等，確保免稅品合規銷售。二是通過完善情報聯合研判、開展震懾式警務巡查、落實源頭治理、推進反走私宣講進校園進企業等方式，持續打擊治理離島免稅“套代購”走私違法犯罪活動。

二、海南自由貿易港海關免稅購物監管執法存在的風險

離島免稅新政實施以來，不法分子套購代購離島免稅商品的違法犯罪活動屢禁不絕，海關先后多次開展打擊“套代購”違法犯罪專項行動，在執法過程中也暴露出執法依據設定不充分、執法程序不健全、失信聯合懲戒機制缺失等問題。

(一)離島免稅購物監管執法存在上位依據不足、設定不規范問題

目前，海關在離島免稅監管執法過程中，對于違反本規定倒賣、代購、走私免稅商品的個人，適用“三年內不得購買離島免稅商品”行政管理措施，該措施直接減損行政相對人權利，且相較于“警告”“通報批評”“罰款”等行政處罰種類而言，制裁力度顯然更高。根據新修訂《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)第二條“減損權益或者增加義務”的行政處罰實質性認定標準[2]，“三年內不得購買離島免稅商品”行政管理措施認定為行政處罰應更為妥當。與此同時，“限定購買資格”也不屬于新修訂《行政處罰法》第九條規定的法定處罰種類[2]，雖然該條有“法律、行政法規規定的其他行政處罰”的兜底條款，但現行海關法律、行政法規體系中均沒有設定“限制購買資格”的處罰種類，因此，該措施可能存在行政處罰設定不規范問題。此外，根據新修訂《行政處罰法》第十六條規定，“除法律、法規、規章外，其他規范性文件不得設定行政處罰”，由于該措施的設定依據僅為部委層級的公告，屬于法律、行政法規、規章以外的其他規范性文件，為此，該措施可能存在處罰設定不規范、設定依據不足的問題。

(二)離島免稅購物監管執法程序尚不健全可能誘發復議訴訟風險

由于“三年內不得購買離島免稅商品”措施不是法定的行政處罰種類，不同的直屬海關在執行該項措施時存在執法方式不一的問題。如部分直屬海關在實施“三年內不得購買離島免稅商品”限制措施前，采取向當事人制發書面告知書的形式，告知其違法行為和限制購買免稅品資格的決定及陳述申辯途徑，如旅客不服提出異議復核申請，海關經異議復核后再行決定是否繼續采取上述限制購物措施。如經復核決定要繼續采取限制購物措施，海關便直接在離島免稅購物監管系統中對違規名單進行技術限制，使其在限制期內客觀上無法再購買離島免稅品，并沒有再制發直接影響行政相對人權利義務的法律文書。然而，從法理上而言，海關書面告知行為應定性為行政執法過程性行為，而非作出具體行政執法決定的行為。海關實施了直接影響行政相對人權利的限制購買措施，但沒有出具執法決定文書，如后續發生行政訴訟案件，審判機關將對海關作出的“三年內不得購買離島免稅商品”措施的法律依據、執法程序等進行全方位審查，海關可能因監管執法程序問題面臨較大敗訴風險。

(三)對免稅購物違法犯罪自然人實施失信聯合懲戒法律依據不足

從已查辦的案件分析，離島免稅購物“套代購”案件的違法主體基本為自然人。而現行立法中，國家層面尚未出臺關于自然人失信聯合懲戒的法律、行政法規，對自然人的失信懲戒主要集中于各部委規章、司法解釋及行業規定中，少數省份也僅是通過地方立法形式制定出臺自然人失信懲戒規定。對海關執法領域而言，根據2017年3月海關總署等27部委聯合印發對海關失信企業實施聯合懲戒的備忘錄，海關實施失信聯合懲戒的對象主要為企業及其法定代表人(負責人)、董事、監事、高級管理人員。而在海關離島免稅監管執法領域，對受到海關行政處理、處罰的自然人實施失信聯合懲戒的執法依據仍然不足。本文發稿前，海南省于2021年12月1日出臺了《海南自由貿易港免稅購物失信懲戒若干規定》，自2022年1月1日起施行。這個規定是在海關和其他相關執法機關對利用海南自由貿易港免稅購物政策非法牟利的行為已經做出處理的基礎上，再根據違法情節嚴重程度，將包括自然人在內的違法主體納入免稅購物嚴重失信主體名單，并實施聯合懲戒。海關也屬于該規定列明的聯合懲戒措施的實施機關，但海關作為中央垂直管理機關是否可以以該地方性法規作為失信聯合懲戒的執法依據，存在爭議。

三、海南自由貿易港海關免稅購物監管執法面臨的形勢和挑戰

隨著《海南自由貿易港法》的發布施行，海南自由貿易港便利化自由化制度安排、新修訂《行政處罰法》的頒布實施對海關免稅購物監管執法提出新的更高要求，海關監管執法面臨前所未有的挑戰：

(一)《海南自由貿易港法》頒布實施帶來的機遇和挑戰

《海南自由貿易港法》在涉及海關職權的“貿易自由便利”部分，規定了“一線放開、二線管住”“低干預、高效能”監管、徑予放行等更為自由便利的海關監管制度安排[3]，對自由貿易港建設背景下海關免稅購物監管執法提出了新的更高要求。免稅購物是海南自由貿易港打造“國際旅游消費中心”的金字招牌，如何適應《海南自由貿易港法》關于貿易自由化便利化的要求，需要對海關免稅監管體系進行重新建構，對于其中存在的法律風險，也需要提前做好研判和應對。

(二)島內居民消費進境商品清單發布后的挑戰

不同于現行的離島免稅購物政策，島內居民消費進境商品免稅購物政策適用范圍為海南全島，面向的銷售對象是海南島內居民，其監管執法要素、執法方式和執法重點與現行離島免稅監管執法相比存在顯著不同。如何適應島內居民消費進境商品清單落地實施后海南免稅購物內涵、監管范圍變化的新形勢，海關需要有針對性地統籌構建海南自由貿易港免稅購物監管體系，及時重構免稅購物商店設立、免稅商品進口與銷售、免稅品核銷及違反免稅監管法律責任方面的制度設計，提前綜合研判免稅購物監管執法風險，確保在“管得住”的前提下充分釋放免稅購物政策紅利。

(三)新《行政處罰法》頒布實施后帶來的挑戰

新修訂《行政處罰法》對行政處罰的定義、種類、設定、實施主體、適用、程序、執行、執法監督等內容作了修改[4]，對免稅購物監管執法提出更高要求。為適應行政處罰法施行后對海關監管執法的影響，海關總署也對原《中華人民共和國海關辦理行政處罰案件程序規定》進行了修訂。如何確保海關免稅監管執法符合新修訂《行政處罰法》要求，海關需要對現行離島免稅監管執法領域執法依據、執法程序等方面進行全面檢視和修訂完善，及時補齊監管執法中的短板弱項、查補堵塞執法漏洞。特別是結合島內居民消費進境商品政策的出臺，提前做好監管執法規范制定、執法流程設計和法律責任方面規定，強化執法規范審核，確保海關免稅購物監管執法嚴格規范公正文明。

四、新形勢下防控海關免稅購物監管執法風險的建議

(一)準確界定免稅監管執法領域相關措施法律屬性，確保監管執法符合法律要求

行政處罰行為的強度、實體、程序和結果直接影響社會對海關執法效果的評價。為確保免稅監管執法符合新修訂《行政處罰法》的要求，建議嚴格按照是否有“減損權益”和“增加義務”的實質性標準，結合《海關法》《海關行政處罰實施條例》等海關重要法律法規修訂工作，從法律、行政法規層面準確界定免稅監管執法領域“納入個人信用管理”“三年內不得購買離島免稅商品”等行政管理措施的法律屬性，對于法律性質屬于行政處罰的，必須嚴格按照行政處罰的實體規則、程序規則進行規制，避免出現設定依據不充分、實施程序與處罰程序不匹配或重復處罰等問題。

(二)充分利用海南自由貿易港法規立法權限，進一步完善監管法律法規

《海南自由貿易港法》第十條賦予海南制定自由貿易港法規的立法權，海南可以就貿易、投資及相關管理活動制定海南自由貿易港法規。建議以《海南自由貿易港法》出臺為契機，針對現行離島免稅監管執法過程中存在的處理措施上位法依據不健全、設定不規范、執法程序不完善等問題，通過制定專門的自由貿易港法規的形式進一步完善監管執法依據和執法程序。加強《海南自由貿易港免稅購物失信懲戒若干規定》立法后續實施效果評估，及時研究解決該規定的在執行過程中出現的具體問題，建立健全海關執行該措施的配套制度規范，推動形成打擊免稅購物違法行為的制度閉環。

(三)加強免稅購物監管執法與司法聯動，切實防控行政復議訴訟風險

適應自由貿易港建設新形勢，密切與公安、交通運輸、市場監管、旅游商務等省內部門的協同合作，形成免稅購物海關邊境執法與市場流通領域執法無縫對接。嚴格落實行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度，研究梳理離島免稅監管執法領域“首違不罰”情形，用足用好簡易程序、快速辦結案件辦理機制，提升海關監管執法工作效率。在當前離島免稅相關依據、執法程序尚未健全的情況下，加強向海關總署請示匯報，密切與地方審判機關的溝通協調，爭取司法機關對海關監管執法工作支持和理解，切實防控海關復議訴訟風險。

(四)強化免稅購物風險防控綜合治理，推動免稅購物政策平穩有序運行

針對免稅購物走私違法犯罪風險嚴峻的實際，推動海南省地方政府深入落實反走私綜合治理機制，加強與湛江、南寧海關跨關區反走私協作，持續提升重大走私風險應急處置能力。進一步強化科技手段運用，加快推進所有離島免稅商品加貼溯源碼，建立離島免稅商品溯源管理體系，推動實現海南免稅購物全流程信息化監管。探索構建免稅監管執法協同指揮系統，推動實現島內、島外重點領域集中調度、快速反應、整體作戰、風險防控的集成指揮協調。持續加強海關政策法規法治宣傳力度，不斷營造海關免稅購物監管執法良好的外部環境。