論外賣平臺壟斷行為的法律規制

尹新宇

外賣平臺是指聚合消費者和商戶提供線上交互環境并促成雙方達成交易的交易場所，通常情況下消費者對商家提供的商品和服務即時性要求較高且發生在小范圍區域內，商品和服務的內容以配送餐飲到指定地點為主同時包括其他商品或服務。它創立的目的在于解決人們日常的餐飲需求，通過引導商家入駐平臺，給商家帶來更多利潤的同時，也讓消費者有了更多選擇。但是隨著外賣平臺的不斷發展，其壟斷地位逐漸得到了提升，相關市場惡性競爭加劇，最終損害了商家和消費者的利益[1]。

一、外賣平臺的市場現狀

(一)外賣平臺的市場支配地位

在認定某一企業是否具有市場支配地位時，應當根據《反壟斷法》第18條列舉的相關因素，與第19條根據市場份額推定的方式綜合考量。根據《2020年Q2中國外賣行業發展分析報告》顯示，2020年Q1主流外賣平臺交易額占比分布，m公司外賣市場占有率為67.3%，e公司外賣為30.4%，其他外賣平臺總計為2.3%。由此可見，m公司與e公司兩家外賣平臺的市場份額占比高達97.7%，兩家外賣平臺之間競爭激烈，但其他企業已經開始逐漸被淘汰，m公司憑借t公司、e公司憑借a公司這兩大股東的強大財力條件，如果其他經營者想要進入外賣平臺這一市場中，其他經營者也很難與這兩家企業進行競爭。而且外賣平臺的盈利的主要來源于傭金及配送費用。根據筆者走訪一些餐飲商家得到的數據顯示，m公司、e公司對商家抽取傭金的比例分別在27%與25%左右[2]。此外，如果商家想要在平臺獲得推廣還要支付額外的費用，在53.6%的餐飲商戶外賣收入占營業收入一半以上的情況下，商家很難有與外賣平臺對等的談判條件，由此可見，平臺具有決定市場價格并控制市場的能力。經過對上述因素的考量，可以認定m公司、e公司具有市場支配地位，在相關市場中形成了行業壟斷[3]。

(二)外賣平臺相關市場的競爭狀況

由于外賣平臺中m公司與e公司的市場占有率達到了97.7%，外賣平臺相關市場的競爭實際上也就是m公司與e公司之間的競爭。二者主要通過營銷、價格、服務等方面進行競爭，培養消費者的消費習慣以養成依賴性，最終達到占有市場的目的。首先是營銷方面，外賣平臺通過營銷可以提高自身的知名度以吸引更多的商家和消費者，主要的手段是通過其他具有市場支配地位的平臺進行營銷，比如購買某平臺會員贈送e公司會員，關注某公眾號可以獲贈m公司、e公司外賣紅包等等，因為使用外賣平臺的消費者群體年輕用戶較多，這種營銷方式能夠精準地捕捉到自己的消費者群體，對其消費行為有著較強的引導作用，可以更有效地占有市場[4]。其次是價格競爭，主要表現在部分商家配送費的減免、大額紅包等等類似的活動，通過平臺補貼吸引消費者，這也是大多數互聯網平臺搶占市場的主要手段。最后是服務方面的競爭，消費者在外賣配送服務中享受的服務除外賣本身外，還包括外賣的配送速度。目前，我國外賣平臺配送時間基本在30分鐘至1小時之間，在這段時間內騎手需要等待商家出餐后前往商家取餐，再到消費者填寫的地址完成送餐，為保證配送時間，除了需要外賣平臺的合理調度，商家與消費者之間的距離也是至關重要的因素。在m公司與e公司之間的競爭中，配送速度往往是互相比較的一環，例如設置五星好評的獎金、超時配送的懲罰機制等。這些機制在很多情況下讓騎手在送餐過程中爭分奪秒以致不顧自身安危，甚至出現逆行、闖紅燈等交通違法行為，最后發生事故的例子也數不勝數。

二、外賣平臺壟斷行為的違法性分析

(一)平臺抽取巨額傭金

我國《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經營者以不公平高價銷售商品，前文分析了m公司、e公司作為國內外賣平臺領域內的雙寡頭企業具備市場支配地位，那么抽取巨額傭金是否屬于以不公平的高價銷售商品呢？目前，我國相關反壟斷立法及執法機構并沒有明確給出界定某一企業構成不公平高價的依據。2019 年 6月，國家市場監督管理總局發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》給出了參考的依據，具體來說包括以下標準：一是競爭市場中可參考價格標準，以m公司為例，m公司收取的傭金約為27%，如果以e公司25%的傭金率作為基準，似乎m公司的傭金并不高，問題在于同樣作為雙寡頭企業，e公司的傭金率并不適合作為參照基準，根據美國市場研究公司對美國5000家交易平臺傭金率的測算，平臺平均傭金率在9.2%，如果參照這些平臺的標準，則m公司的傭金率似乎較高[5]。二是成本標準，即企業定價是否嚴重偏離了實際成本，外賣平臺的成本結構主要包括騎手成本、支付結算成本、客服人員開支、寬帶及服務器托管費和網絡流量成本，m公司財報顯示m公司外賣這一業務中，2020年總收入為662億元，凈利潤為28.33億元，2021年前兩季度總收入為351.15億元，凈利潤為35.62億元，利潤率分別為4.3%和10.1%。由此可見，m公司外賣平臺在沒有增加新的成本結構的情況下，每年支出的成本并無太大變化，利潤卻不斷上漲，變相反映了m公司在近年增加了對商家、消費者的傭金抽成，與前兩年對比，定價嚴重偏離了實際成本。三是市場結果可維持標準，即其他企業長期內難以進入市場，在位企業擁有穩定的市場勢力，此時明顯偏離成本的高價格就構成非法。根據《外賣行業分析報告》可以看出，在近5年均沒有其他外賣平臺影響m公司、e公司的市場支配地位，m公司不斷增加定價，偏離了實際成本。綜上，外賣平臺抽取巨額傭金的行為屬于以不公平的高價銷售商品，違反了《反壟斷法》第17條的規定。

(二)限定商家做出“二選一”行為

“二選一”行為的表現形式主要是行為人要求被限制人只能與自己進行合作，或者不能與特定的競爭對手合作。我國《反壟斷法》第17條第4款禁止具有市場支配地位的經營者實施限定交易行為，從法條表述來看，經營者限定交易行為的目的就在于排擠競爭對手而不是限制被限制人。首先，商家入駐外賣平臺，在每一筆與消費者的交易中都向平臺支付傭金，與之對應的，平臺提供給商家接觸消費者的更多的渠道以及騎手配送服務，從這個角度來看，似乎也可以認定商家與平臺之間屬于某種“交易關系”。其次，限定交易的表現形式分為只能與其進行交易或者不得與競爭對手進行交易，實際上，在外賣這一領域中，m公司與e公司兩家獨大的情況下，某一經營者要求商家只能與其進行交易也就意味著不得與另一競爭對手進行交易[6]。限定交易的表現形式也分為多種，包括直接限定，還包括變相限定，例如忠誠折扣。一般情況下，給予折扣屬于經營者為了刺激需求而使用的商業手段，不被法律所禁止，但是忠誠折扣有所不同，如果經營者具備市場支配地位，忠誠折扣很可能和直接限定一樣產生市場封鎖效應，因為商家如果轉向其他的經營者進行交易時，后續行為將不再會有折扣，會失去部分潛在的消費者，因此，降低了商家與其競爭者交易的動力。且不論經營者實施的限定交易行為表現形式如何，目的終究在于排除交易相對人與其競爭對手進行交易。

三、外賣平臺壟斷行為的規制現狀

(一)對抽取巨額傭金的規制

截至目前為止，行政機關還沒有針對外賣平臺抽取巨額傭金的行為實施任何的制裁手段。前文分析了該行為屬于濫用市場支配地位，那么反壟斷執法機構就應當根據《反壟斷法》規定責令其停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。問題的關鍵在于沒收違法所得的行政處罰應當如何實施？我國外賣平臺并沒有固定的傭金率的標準，因此，無法判斷外賣平臺通過高額傭金率超出“合法所得”究竟是多少。兩家外賣平臺目前的傭金率是最終競爭的結果，如果由國家出手調控設置傭金率標準是否會損害相關市場競爭？答案是否定的，《反壟斷法》立法的主要目的在于預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，維護消費者利益和社會公共利益，而m公司與e公司的市場支配地位本身就是通過不公平競爭獲得的，在其他外賣平臺還在相關市場中時，m公司與e公司的傭金率遠未達到現在的比例，其他外賣平臺逐漸被淘汰或被收購后，二者的傭金率卻不斷提高，因此，在市場規制沒有起到良好效果時，國家進行宏觀調控是有必要的[7]。

(二)對“二選一”行為的規制

對外賣平臺“二選一”行為進行行政處罰最典型的案例就是浙江省金華市市場監督管理局對m公司的“二選一”行為以違反《反不正當競爭法》罰款52萬元。企業實施“二選一”行為應該適用《反壟斷法》還是《反不正當競爭法》最基本的前提是企業有沒有濫用市場支配地位，從這個角度看，適用《反不正當競爭法》的門檻似乎更低一些，與之相對的，該法的處罰力度也更輕。實際上，不論是適用《反不正當競爭法》10萬至300萬之間的罰款幅度，還是適用《反壟斷法》處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款幅度，對比外賣平臺每年數十億的利潤來說，都不會起到很好的威懾效果。

四、外賣平臺壟斷行為的規制建議

(一)設置合理的傭金率

外賣平臺傭金率的不斷上漲，嚴重損害了入駐商家及消費者的利益，由于該行為屬于濫用市場支配地位，以不公平的高價銷售商品，對此反壟斷執法機構可以責令其停止違法行為，為外賣平臺設置傭金率上限。m公司、e公司作為國內外賣平臺的雙寡頭企業，二者的傭金率實際上并沒有互相參考的價值，對此，可以參考眾多外賣平臺還在市場中競爭時各個平臺的傭金率，各平臺的傭金率基本維持在15%左右，美國Grubhub Direct、英國Just Eat等外賣平臺的傭金率平均在20%左右，以這樣的數據作為參照標準，適當下調其傭金比例，設置合理的傭金區間，在15%至20%內為宜。

(二)增強違法行為需承擔的法律責任

現有立法的行政處罰力度較輕，可能會導致相關違法行為得不到有效遏制。罰款的目的不在于罰款本身，而是預防被罰款人再次實施違法行為以及對同業競爭者的震懾。從現有互聯網企業經濟規模看，依然按照《反不正當競爭法》第24條和《反壟斷法》第47條規定進行處罰難以達到目的。因此，可以適當加大處罰力度，增加罰款幅度的上限，加大外賣平臺的違法成本，以達到最佳的威懾作用，可以在一定程度上防止外賣平臺濫用市場支配地位的行為。

(三)民事訴訟中適當減輕原告的舉證責任

截至目前為止，外賣平臺因違反《反壟斷法》被商家、競爭對手提起的訴訟皆以不正當競爭糾紛作為案由，其中原告需要承擔的舉證責任包括壟斷行為、造成的損害后果、壟斷行為與損害后果之間的因果關系。在舉證過程中，由于原被告雙方之間的信息不對稱問題，外賣平臺與商家之間簽訂“獨家合作協議”時一般都不會被第三方明晰，競爭對手幾乎沒有可能獲得有效證據，在這種情況下若想減輕原告的舉證責任，如果實行舉證責任的倒置制度，將沒有實施壟斷行為的舉證責任完全由被告承擔，似乎過于加重了被告的舉證責任。因此，在該類案件中分配舉證責任時可以采用折中的方法，要求原告對被告的壟斷行為承擔初步的舉證責任，再由被告舉證證明自己沒有實施相關壟斷行為

(四)加強行政監管手段

針對外賣平臺的“二選一”等行為，國家市場監督管理局實際罰款的案例較少，多數情況下通過約談的方式在商家與外賣平臺之間居中協調，這種方式雖然能夠有效緩解平臺的壟斷行為，但是并沒有完全防止可能再次出現的壟斷行為。目前，m公司外賣主要收入來源于其收取的高額傭金，此舉同樣違反了《反壟斷法》，但是并沒有針對此項行為進行調查并處以罰款。此外，約談、罰款等行政監管手段具有一定滯后性，相關主體利益難以得到及時保障，事前監管、事中監管手段有所缺失。應當建立完善的事前、事中、事后監管模式。首先，外賣平臺制定平臺內的相關交易規則或與某一區域內的商家簽訂某種協議時，應當提前向當地市場監督管理局進行備案。其次，通過技術手段對外賣平臺進行日常監督。在2016年建立的全國網絡交易平臺監管服務系統中引入對外賣平臺日常交易的監管，一旦發現異常交易行為，及時與商家、消費者進行溝通，判斷是否違法并開展執法活動。最后，在外賣平臺內可以在每一筆訂單中設置直接面對國家市場監督管理局的投訴通道，并在平臺內部顯示當地市場監督管理局的舉報電話，鼓勵消費者、商家在面對每一次可能違反《反壟斷法》的行為或交易中積極向行政機關進行舉報。