數字平臺的誘導、操縱風險與暗模式監管
——流量劫持、算法俘獲與界面設計陷阱

張海汝，李勇堅

(1.中國社會科學院大學 應用經濟學院，北京 102488； 2.中國社會科學院 財經戰略研究院，北京 100006)

一、引 言

隨著平臺智能算法、大數據分析、用戶界面設計等技術不斷革新，建立在代碼編程與軟件開發架構上的數字平臺可以設計多種類、超現實的網絡功能和虛擬場景，這在很大程度上便利了數字平臺的多邊市場主體。一方面，用戶(消者者(1)本文未嚴格區分用戶、消費者兩個概念，文中按日常習慣交替使用。)和商戶的需求和使用感受得到更為貼切的滿足和提升；另一方面，數字平臺自身也可以通過網絡功能和場景設計更好地落實其商業意圖與策略，從而謀求企業發展。但是，科學技術在滿足人類各種需求的同時，又將人類置于風險之中。數字平臺可以利用流量劫持、算法俘獲和界面設計陷阱誘導和操縱消費者行為，以強化其自身市場勢力，帶來侵害消費者利益的風險。例如，數字平臺頁面上某些按鈕設計得要比其他按鈕明顯，很多用戶會下意識點擊更顯眼的按鈕(此類顯眼的按鈕通常是商家所期望用戶點擊的選項)；確認訂閱的時候很順利，但取消訂閱的時候很麻煩，用戶可能會因此放棄取消訂閱。

這類誘導或操縱消費者行為的設計稱為暗模式(Dark Patterns)，這類設計旨在迎合利益相關者——數字平臺或企業，而不在于提高消費者和社會的福利[1]，并可能令消費者喪失大量隱私數據[2]，危害消費者的數據安全，而數字平臺或企業往往從中得到利益并實現自我強化。暗模式已成為數字平臺自我強化的新方式，其負外部性會引發一系列損害與風險，不利于平臺經濟良性發展，因而評估和探析數字平臺暗模式的風險對中國平臺經濟健康有序發展具有重要意義。目前，學界已對暗模式展開大量研究，其研究內容主要為暗模式表現分類、情景實驗、合法性與訴訟案例等。本文從數字平臺的風險角度出發，基于消費者有限理性理論分析數字平臺暗模式的特征、形成根源，以及所引發的損害與風險，并在總結和梳理國內外暗模式相關監管經驗的基礎上，探尋數字平臺暗模式監管與風險規避之道。

二、數字平臺暗模式的內容框架

(一)暗模式定義

1999年，Hanson和Kysar[3]首次專門分析企業利用用戶認知局限和偏見影響消費者決策從而牟利的手段，并稱之為市場操縱(Market Manipulation)。隨著數字經濟時代的到來，界面設計與功能交互更加豐富多彩，更多隱藏在交互界面“別有用心”的設計也被發現。例如，購物網站上商家為商品增加稀缺性標簽，購買、添加購物車的按鈕被設計成引人注目的樣式等。此類特殊設計對消費者有著很強的吸引力[4]，這些現象逐漸引起學界重視。2010年，用戶體驗專家Brignull[5]將網絡環境中各種“別有用心”的設計正式命名為暗模式，用以描述網絡環境中在用戶交互界面上對用戶的行為及決策產生不利影響的設計，涵蓋了平臺及應用程序中各種誘導或操縱用戶進行點擊、瀏覽、購買、注冊、開放隱私數據權限等消費者本不會進行的行為設計，并將暗模式總結為五大類及十六種變體。許多學者在Brignull分類的基礎上對暗模式進行了進一步的豐富和匯總[6-7]。本文以平臺誘導目的為依據，結合中國實際情況，將暗模式簡化為五大類，包括誘導點擊與瀏覽[1,5]、誘導交易與持續交易[1,2,5]、增加轉換困難[1,2,5]、利于隱私數據收集[1,5,8]和其他輔助功能[1,2,8]，具體如表1所示。

表1 數字平臺暗模式表現與類型

(二)暗模式的特征

第一，多樣性。數字平臺暗模式涉及各個交互界面和使用環節，在實現功能上包含誘導點擊瀏覽、促進交易與持續交易、減少轉換行為、利于隱私數據收集和其他輔助功能等多種類型，并且隨著算法與界面交互設計的不斷發展，暗模式的表現與種類也將更加復雜多樣。

第二，靈活性。暗模式誘導或操縱消費者作出數字平臺期望行為的策略是十分靈活的，數字平臺往往在不同的情景下使用并組合多種暗模式設計，且有非固定的表現樣式和組合方式，具有輔助功能的暗模式靈活性更高。例如，在具有歧義的復雜問題表述中預設默認值、在取消阻礙中往往使用情感操縱以增加取消難度等。

第三，隱蔽性。暗模式極具隱蔽性，不易被察覺。一方面，數字平臺將暗模式理念內化于算法設計并最終由算法實現，由于算法及其設計規則的非公開性與復雜性，暗模式難以被察覺；另一方面，一些暗模式設計得過于微小，消費者本身缺乏對暗模式的認知[9]，往往沉浸于場景化的體驗中不容易注意到暗模式的存在，或者即使注意到也不會意識到這是數字平臺故意設計的誘導或操縱方式。

第四，誘導性。數字平臺往往利用暗模式誘導用戶產生更多點擊和瀏覽、持續交易、開放隱私權限等行為，從而塑造市場勢力和提高收益，因而暗模式都帶有極強的誘導性。但是，誘導性并非等同于損害性，數字平臺的一些暗模式也存在有利于消費者減少行為成本、降低認知負擔等提升福利的情況。有學者認為平臺的一些設計是為了引導用戶作出符合其偏好或客觀改善福利的決定[10]，如默認選項可以幫助用戶快速熟悉新平臺，刪除信息時多次詢問有助于減少用戶誤刪、誤觸的可能性[11]。因此，暗模式雖具有極強的誘導性，但在是否存在損害性的問題上，不能一概而論。

(三)數字平臺暗模式的形成來源

1.消費者有限理性特征

暗模式的設計原理來自于消費者本身具有的認知限制、心理偏見等，因而暗模式的形成來源可以基于消費者有限理性理論進行解釋。根據Simon[12]所提出的有限理性理論，個體在現實環境下并非古典經濟學所假設的那樣——“個體是完全理性決策，偏好穩定且一致，且具備無限精力、能力與意志力”，個體反而常常無法作出最優決策，其原因在于個體在現實環境中的意志力、認知、信息處理能力等都存在限制，而且存在著大量的心理偏見和啟發式，(2)啟發式最早由Simon 提出，他認為人類的理性永遠受認知的限制，為了節省認知資源，人類發展出了一套高效率的認知結構，即啟發式。人們會用啟發式來幫助自己理解看到的東西，從而迅速作出決策，但啟發式的有用性和準確性很依賴于良性的環境。因而消費者的現實決策模式往往是在有限計算的情況下，伴隨著心理偏見和啟發式作出的次優選擇。

在快速高效的數字平臺環境下，消費者所面臨的信息處理和決策環境與傳統線下環境相比更為復雜。由于消費者充分處理信息的能力有限，面對海量可供決策的信息，短時間內極容易產生超負荷的“信息凝固”現象[13]。因此，在數字環境下，花費較少的決策成本以快速獲得相對滿意的決策結果(次優決策)的現象更為普遍。根據有限理性理論，個體的心理偏見或啟發式在節約有限認知能力方面有巨大幫助，基于心理偏見和啟發式的決策系統要比基于理性計算的決策系統所花費的時間和精力成本要小得多[14-15]，因而個體的心理偏見和啟發式將更容易被調用以應對數字信息環境下的決策困境。此外，數字平臺消費模式的躍遷也沖擊著消費者傳統理性決策框架。基于消費者資源(注意力等)付費的“免費”模式導致人們的預算約束敏感度下降，消費者傳統理性決策框架與基準受到沖擊，消費者有限理性特征更加明顯。復雜數字環境與平臺消費模式的躍遷構成了暗模式利用消費者有限理性的基本環境條件。

2.數字平臺技術發展

數字平臺技術的發展使得數字平臺利用暗模式觸發消費者有限理性更具可實現性、靈活性與隱蔽性。消費者有限理性特征是可以被主動觸發的，廣泛應用于消費交易等商業場景中且效果顯著，但常常被古典經濟學理論模型所忽略。例如，消費者的雙曲貼現、稟賦效應等心理偏見會使得產品捆綁和搭售行為、“忠誠計劃”等行為相較于新古典經濟學反壟斷模型所預期的結果更具“鎖定”與“粘性”效應[16]。

數字經濟時代，數字平臺技術的發展使數字平臺的運營思想和價值導向內化于編制軟件代碼的智能算法和用戶界面設計之中，平臺可以利用代碼算法編寫、用戶界面設計等方法實現暗模式的功能。例如，基于消費者隱私信息及行為數據，精確地識別消費者的心理偏見和啟發式，并主動觸發消費者的有限理性特征，從而誘導或操縱消費者行為，如同意隱私權限、持續訂閱、瀏覽及下單等行為。依靠智能算法和界面設計，暗模式甚至可以實現引導社會輿論與用戶認知的效果，有意識地從認知價值觀層面操縱消費者[17]。因此，數字平臺暗模式的產生不僅在于消費者本身具有的有限理性特征，還在于數字平臺主動利用算法和用戶界面設計觸發消費者有限理性特征。

三、數字平臺暗模式的損害及風險分析

(一)暗模式對個人層面的損害及風險

1.福利、權利損害

對于受暗模式誘導或操縱的消費者而言，在有限認知和心理偏見的作用下所作出的次優決策與行為將存在低于消費者理性決策和自由選擇下福利水平的可能性，因而暗模式的誘導或操縱會令消費者的福利、權利面臨風險。一是在消費者經濟福利方面，暗模式誘導或操縱消費者非理性消費，存在利益損失的風險。暗模式的設計初衷在于迎合數字平臺或商家的利益，而非消費者的利益，因而在數字平臺暗模式的誘導或操縱下，消費者的經濟福利將受到損失[2]。例如，“網紅打卡”等從眾性、沖動性消費成為新趨勢，消費者往往購買或過多購買自己不需要、不期望的產品和服務[18-19]。因此，消費者的經濟福利在暗模式誘導或操縱下難以得到保證。二是關于消費者民主權利方面，暗模式存在輿論引導和詐騙欺詐的風險。數字平臺使用暗模式影響社會輿論和消費者認知的形成。例如，暗模式可以通過外觀操縱突顯有利信息或隱藏不利信息以引導輿論走向，通過社交信息等促使消費者產生從眾行為，從而影響其認知形成等[20]。有研究發現，暗模式甚至會被應用于影響政治選舉，如在民主政治選舉的電子郵件當中，用戶被誤導性的界面設計誘導投票、籌款[21-22]。一些在線廣告也涉及了政治操縱[23]。例如，通過算法和界面設計引導輿論環境、壓制政治言論等，侵害了選民的民主自由權。此外，暗模式導致消費者輕易泄露隱私信息還極易引發詐騙等安全風險，如詐騙人員可以通過模仿政治候選人及其組織誘導或操縱消費者。

2.數字成癮問題

數字成癮(Digital Addiction)已經成為被廣泛關注的平臺經濟發展問題，平臺利用消費者心理局限正在逐漸讓用戶上癮并侵蝕其思考能力。在免費模式的平臺經濟下，算法俘獲利用“癮性經濟”和人的心理偏見，通過數字內容方式吸引、誘導消費者注意力和時間，對用戶思考和計算能力進行定向狙擊[24]。數字平臺利用暗模式誘導用戶上癮，用戶同樣也會掉入浪費時間的癮性陷阱[25]，可能產生過度使用、過度消費等行為，甚至引發精神障礙、注意力缺乏等生理損害[26-27]。例如，利用暗模式誘導和欺騙消費者點擊瀏覽、交易與持續交易、阻止轉換；游戲化和情感操縱則將消費者鎖定在當前平臺，同時誘導消費者提交隱私數據強化用戶推薦、個性化服務。數字平臺依靠暗模式誘導用戶所產生的行為數據進一步強化了對消費者行為的了解與控制，這都將引發和加強消費者數字成癮問題。

3.隱私數據安全

根據《網絡安全法》，網絡隱私安全包括網絡個人資料信息搜集的知悉權、選擇權、控制權等。為保證消費者的網絡隱私安全，網絡經營者必須具有用戶網絡個人資料信息安全權利的各項授權。不具有用戶相關授權的隱私信息收集、使用，以及處理用戶隱私信息的行為則涉嫌侵害消費者網絡隱私安全。為合法收集、使用及處理用戶隱私數據，數字平臺通過暗模式操縱用戶減少隱私管理與控制，并誘導用戶進行相關的隱私授權或同意。一是影響用戶的隱私知悉權。任何單位及個人在搜集使用個人數據資料時，必須向資料的所有者及時準確地告知相關隱私政策。數字平臺將隱私政策及條款的內容以小號字體等外觀操縱暗模式形式進行告知，并沒有達到法律要求意義上的告知行為，這將構成對用戶隱私知悉權的損害。二是影響用戶的隱私選擇權。用戶的隱私控制權體現在用戶是否同意和授權數字平臺對個人隱私數據的收集使用。數字平臺利用暗模式將處置個人隱私數據的相關權利與平臺的服務使用聯系起來，使消費者的隱私披露成為不可抗拒的選項。例如，數字平臺暗模式中的強制用戶注冊問題。數字平臺在隱私數據收集方面對消費者而言擁有絕對的話語權，消費者要么同意平臺的隱私政策，要么不使用該平臺，這也將對消費者的隱私權形成危害。三是影響用戶的隱私控制權。用戶擁有通過合理途徑訪問、查閱被搜集和整理的網絡個人信息資料的權利，并擁有對錯誤的個人信息資料進行修改、補充、刪除的權利，以保證網絡個人信息資料的完整、準確。數字平臺暗模式中的不朽賬戶設置往往禁止用戶刪除個人賬戶及相關隱私數據，構成對用戶隱私控制權的損害。

(二)暗模式對行業層面的損害及風險

1.混淆市場信息

當前，數字平臺的競爭模式已轉變為圍繞流量數據的競爭模式，價格競爭和質量競爭已經被逐漸模糊和混淆。為了在流量至上的行業競爭中謀求更多交易機會，數字平臺利用暗模式干擾市場信號、混淆市場信息，使得消費者難以根據市場信息作出理性決策。例如，價格透明度是保證市場自由競爭的關鍵，而數字平臺往往利用比較阻礙等混淆信息的暗模式來增加用戶進行價格比對的難度。一是復雜優惠規則。數字平臺企業在“雙十一”等購物節時會發放大量優惠券，優惠券的種類繁多，優惠條件復雜化的趨勢愈演愈烈。單以優惠券的種類為例就達十多種，包括購物津貼、滿減優惠、店鋪優惠券、品類優惠券、直播紅包、主播紅包、倒計時紅包、品類補貼等。此外，優惠條件也愈發復雜，如為獲取紅包或津貼，需要消費者耗費大量精力參與游戲、打擂臺、獲取積分、拼單拉人、瀏覽一定量的商品或店鋪等。數字平臺通過復雜的優惠規則促使消費者無心兼顧多個平臺，比價過程也愈發困難，從而影響消費者的理性決策過程。二是復雜計價規則。商品差異化后，不同類產品往往難以進行價格比較，但對于同類產品，平臺往往也會通過捆綁銷售、多維度產品等方式進行計價復雜化，消費者難以在短時間內迅速作出理性決策。例如，對于某一品牌的洗衣液，在A平臺為“買一送一”，在B平臺則為“買三送二，再送柔順劑”，在C平臺則為“預付50元抵100元”，此時再加之復雜的優惠規則，消費者所需要耗費的計價精力與時間成本上升，這對消費者的理性決策過程產生極大的阻礙。三是阻礙在線比價。為了混淆價格信息，平臺通常會拒絕向比價網站透露產品信息，或者用戶需要支付一定的費用才可使用比價服務。而且對于比價相對容易的標準化產品，或者消費者的線上搜索慣性大于線下搜索慣性的產品，常常不會被放在線上銷售。值得注意的是，這種復雜信息的行為會隨著市場競爭激烈程度和市場內企業數量的增加而增加，最終的結果是平臺會追求最大的復雜性[28]。

2.無序競爭威脅

近年來，互聯網技術創新帶來的市場紅利逐漸消失，資本短期牟利的屬性導致數字平臺開始探索如何在不謀求產品及服務研發創新的基礎上快速獲取最多的利潤，因而引發數字平臺競爭亂象頻發，“燒錢”補貼、虛假宣傳等搶奪流量的模式在各類平臺中大量存在，暗模式也是數字平臺基于算法俘獲技術的無序競爭方式之一。暗模式的形成根源在于數字平臺技術觸發消費者有限理性特征，出發點并非是引導消費者依據產品及服務質量作出理性決策，而是不斷誘導消費者作出平臺所期望的瀏覽、加購、平臺忠誠等偏差行為，且效果十分顯著。對于競爭企業而言，如果要做到研發創新下的有序競爭，不僅要承擔研發創新周期長的時間成本，還需要花費更多流量競爭成本，這會降低企業進行產品研發創新和有序競爭的積極性。因此，從社會總福利層面講，暗模式并非是數字平臺在產品和服務提質方面的研發創新，而是加劇了平臺經濟無序競爭風險的短視行為。

3.平臺壟斷風險

數字平臺壟斷風險已成為數字經濟發展和平臺風險防范的重點內容。流量、數據及算法作為數字平臺自我強化、鞏固市場勢力、進行行業壟斷的關鍵要素，數字平臺將不斷利用各種手段和方式加強對流量、數據及算法的控制力。暗模式作為數字平臺誘導或操縱消費者決策和行為的有力工具，將為數字平臺進一步控制流量、數據及算法提供幫助，因而暗模式也存在形成和加強數字平臺壟斷的風險。

在流量壟斷風險方面，暗模式是數字平臺分流、控流的有效工具。數字平臺實質是控制平臺流量入口的關鍵設施[29]，擁有對流量的巨大影響力和控制力。除了網絡效應及規模效應等流量影響力，數字平臺還借助暗模式利用消費者有限理性進行流量操縱：一方面，暗模式可以有效地吸引消費者注意力，并將消費者注意力引導到特定商品或服務[30]，甚至是利用暗模式進行自我優待；另一方面，數字平臺通過暗模式阻礙用戶轉換平臺，減少用戶使用其他平臺的可能性，從而完成用戶鎖定和截流。因此，暗模式將加強數字平臺分流、控流的操縱勢力，完成流量自我強化。

在數據壟斷風險方面，暗模式是數字平臺進行和加強隱私數據控制的重要方式。在各平臺數據相互割裂的行業競爭環境中，擁有更多用戶隱私數據的數字平臺可以向競爭對手施加數據優勢，提高競爭對手進入相關市場的門檻，并有利于自身跨行業集成。因此，數字平臺熱衷于誘導用戶減少隱私顧慮、提交更多隱私信息，以及交付更多隱私授權和同意。例如，利用少量利益優惠騙取用戶自愿提交隱私信息、開通隱私權限，誘導用戶注冊以獲取更多新用戶的隱私數據，不朽賬戶阻止用戶刪除自身隱私信息，以及將隱私選項設置為默認開通、接受隱私條款等。這些暗模式進一步加強了數字平臺對用戶隱私數據的控制能力，這將加劇數字平臺的數據壟斷風險。

在算法壟斷風險方面，暗模式可以為數字平臺實現算法“干中學”提供支持。消費者行為分析是數字平臺智能算法和界面設計優化的重要途徑之一，暗模式對消費者的誘導行為數據和利用暗模式所獲得的消費者隱私數據是消費者行為分析的重要組成部分，可以幫助算法迅速學習消費者的心理偏見與行為弱點，便于進一步實施暗模式、大數據殺熟等濫用市場地位的行為。例如，數字平臺分析并利用消費者常常發生的選擇過載心理，為消費者提供數千種選擇，消費者因選擇過載常常選擇默認選項[2]。因此，基于暗模式誘導用戶所產生的行為數據和所獲得的隱私數據，數字平臺可以實現“干中學”優化歧視消費者的算法，從而引發算法壟斷風險。

四、對暗模式進行監管的國際經驗和政策建議

(一)暗模式合法性判定與監管

目前，已有不少國家和地區對數字平臺的暗模式設計行為展開了訴訟與監管程序，但并未形成具有針對性的監管準則與體系。具體體現在暗模式并未作為獨立的監管概念，未頒布暗模式專項監管政策與法令，未形成暗模式監管機構和機制，未達成違法性暗模式類型和表現的共識。目前各個國家和地區對暗模式的監管實踐以具體數字平臺訴訟案件為基礎，依靠相關領域的法令規定進行調查和判決，也有國家和地區已經開始針對暗模式實施專項監管行動。

1.美國：暗模式標準制定與實驗調查

最初，美國聯邦貿易委員會(FTC)對多家涉及暗模式設計的互聯網企業提起訴訟，主要借鑒了美國《聯邦憲法》中關于不公平貿易的行為規定(目前仍應用于行為不公平的判定)，即滿足：對消費者造成或可能造成實質性傷害(多為金錢損失，且如果對大部分人造成了輕微傷害，意味著整體損害很嚴重)；消費者自身無法合理避免；對消費者的反補貼利益不會超過不公平貿易行為。但是，在訴訟過程當中，關于暗模式的“實質性傷害”與“大部分人傷害”問題難以衡量與舉證，因而依據《聯邦憲法》對暗模式進行不公平貿易的判定存在較大困難。此后，依據網絡消費監管類法案的暗模式訴訟案件獲得了勝訴。例如，依據《恢復網上購物者信心法案》(ROSCA)中的相關條款，隱藏成本和強制連續性的暗模式涉嫌違法；《電子通信隱私法》《特殊生物識別隱私法》(BIPA)中的相關規定可對隱私詐騙、強制注冊等涉及用戶隱私信息收集的暗模式作出違法判決。截至目前，根據美國關于暗模式的訴訟案件判決結果，虛假證明、取消阻礙、隱藏成本、強制連續性、外觀操縱、預選默認值、歧義表達、變相廣告等暗模式已經被判定為欺騙行為，提供虛假行為信息、私自加購、誘餌和開關、強制注冊和催促等暗模式被認定為符合欺詐行為的某些條件，需要在滿足條件的情況下判定為違法行為，而多次詢問、價格比較阻礙、中間貨幣、情感操縱等暗模式目前還未確定是否違反美國相關法律。

由于以上所依據的法案各歸屬于不同的領域，無法提供一個統一明確的暗模式評判依據，美國開始實施對數字平臺暗模式的專項治理行動。美國參議院正在準備一個涉及164項的兩黨立法《減少在線用戶欺騙體驗法案》(DETOUR)，以專門禁止暗模式。根據擬議的法案，主要涉及的監管措施為：鼓勵創建一個標準制定機構，該機構應持續為大型在線運營商的技術產品開發和設計制定方針和明確規則；指示該行業機構定義具有損害用戶自主權和決策權的目的或實質性影響的行為。例如，基于測試消費者偏好(包括不同的樣式、布局或文本)實驗的最小用戶界面變化衡量，此類行為不在于進一步獲得用戶同意、用戶數據及建議默認設置，而是增強用戶的隱私保護或以其他方式增強其自主性和決策能力，同時通過精心設計的調查研究可以區分試圖破壞普遍偏好的暗模式和試圖滿足消費者需求的服務，以方便暗模式訴訟案件的合理判定。

2.歐盟：重視心理偏見與監管廣泛參與

在歐盟，對于暗模式的監管準則主要依靠消費者保護制度及相關政策體系，側重考慮消費者實際受到的環境及心理影響。歐盟的《不正當商業行為指令》(UCPD)包含了較多判定數字平臺暗模式違法性的條款和思想，包括強調公平在合同簽訂前環境中的作用，規定了信息透明度的具體要求，禁止利用消費者公認的心理偏見的商業行為。歐盟的《消費者權利法》也對企業做了一系列肯定性披露和獨立同意要求的約束，一些涉及單方面隱藏行為的暗模式(私自加購、隱藏訂閱、隱藏成本等)則被定義為構成對消費者知情和獨立同意權限的侵害行為。此外，根據歐盟2018年頒布的《通用數據保護條例》(GDPR)中在數據自由給予、知情和主動同意方面規定，歧義表達和外觀操縱等涉及視覺干擾的暗模式屬于違法行為。此外，歐盟并未在設立專門監管暗模式監管機構方面作出更大的努力，而是選擇提倡相關各方廣泛參與監管。依據歐盟的《不正當商業行為指令》(UCPD)，不僅是消費者、消費者保護機構及國家監管部門，競爭對手也可以以“直接或間接損害”為由對數字平臺暗模式等不正當行為提起訴訟，以防止競爭對手使用暗模式，形成全社會廣泛參與的監管治理環境。

3.中國：不得干擾、欺騙和誘導消費者

目前，中國關于數字平臺暗模式的監管與訴訟經驗還較少，對于暗模式的監管一般歸屬于數字平臺不正當競爭行為的監管范圍，如涉及欺詐消費者，侵犯消費者知情權、選擇權、不公平交易等行為。2021年8月，市場監管局發布《禁止網絡不正當競爭行為規定(公開征求意見稿)》，其中特別強調“經營者不得利用數據、算法等技術手段，對交易條件相同的交易向對方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易對方的知情權、選擇權、公平交易權等”。此外，《禁止網絡不正當競爭行為規定(公開征求意見稿)》也指明數字平臺不得惡意誘導消費者，即“經營者不得采取下列方式，對經營者自身或者其商品的性能、功能、質量、曾獲榮譽、資格資質等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者或者相關公眾”，以及“經營者不得利用數據、算法等技術手段，通過影響用戶選擇或其他方式，實施流量劫持、干擾、惡意不兼容等行為，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行”。2021年11月，國家網信辦、工信部、公安部和市場監督局發布《互聯網信息服務算法推薦管理規定》，明確規定不得設置誘導用戶沉迷、過度消費等違反法律法規或違背倫理道德的算法模型，并且鼓勵算法推薦服務提供者綜合運用內容權重、打散干預等策略，并優化檢索、排序、選擇、推送、展示等規則的透明度和可解釋性，避免對用戶產生不良影響。因此，暗模式中涉及不公平交易侵害、虛假宣傳、誤導欺騙消費者，以及惡意妨礙、干擾用戶選擇的行為，都屬于監管部門對數字平臺不正當行為的監管范圍。值得注意的是，中國所頒布的與暗模式相關的政策法規中，針對面向未成年人和老年人等群體的算法要求更為嚴格，以防范暗模式對易感人群的危害。

(二)暗模式監管的困境與難點

目前，各國對于暗模式的實際監管行動主要以起訴、罰款處理、合同認定無效與解除為主，平臺利用暗模式誘導消費者的行為越來越得到監管部門的重視。2018年，對于美國AMG公司所涉及的強制連續性、取消阻礙等暗模式，美國法院給出了12.7億美元罰款的判決。就針對暗模式的實際監管而言，還存在諸多困境和難點：

第一，在監管暗模式的重視程度方面，暗模式還未得到理論界和監管部門足夠的重視。暗模式自2010年作為獨立概念被提出后，盡管在學術研究領域得到了一定的重視和發展，但在實際的監管和訴訟過程中，暗模式作為一種利用消費者有限理性進行誘導的新型平臺行為模式，只是被歸為不正當競爭和損害消費者權益的行為進行監管和治理，在數字平臺監管領域并未得到足夠的重視，也未形成獨立完整的政策與監管體系。其原因在于兩方面，一是從理論研究方面，消費者有限理性的經濟學假設還未在平臺經濟領域產生足夠的影響力，基于消費者有限理性理論的暗模式概念、分類、表現和影響研究還不夠深入和統一，不足以設置專項監管政策和方案。二是從市場監管方面，暗模式是數字平臺的特殊商業行為之一，將商業目的內化于復雜的算法和用戶界面設計具有很強的隱蔽性和靈活性，數字平臺對消費者進行的誘導行為和因此產生的影響不明顯，容易被忽視。

第二，在監管暗模式的專門機構方面，缺乏專業的專項監管機構是亟待解決的問題。暗模式不同于傳統行業的商業行為，涉及消費者行為決策、算法編譯和功能實現、交互界面布局及企業競爭等多種問題，因而對于暗模式的監管和治理涉及心理學、行為經濟學、計算機算法、界面設計及法學等領域的相關知識。設立暗模式專項監管和治理機構，一方面可以有效識別和發現數字平臺暗模式；另一方面也可以制定專項暗模式行業標準，從而預防數字平臺進行惡性暗模式設計，從而對平臺經濟發展產生損害和風險，發揮良性暗模式設計對消費者權益和平臺經濟發展的益處。

第三，在暗模式的監管標準方面，暗模式難以確定統一明確的監管實施標準。首先，因為一些暗模式的設計太過微小，如外觀操縱、情感操縱，無法保證能夠提出根本性補救措施(如解除合同)，監管成本過高。其次，有一些暗模式的性質不明，如多次詢問、中間貨幣、情感操縱等暗模式也有良性的一面，如何定性難以抉擇。再次，難以確定一個公認的中立基準，如兩種選擇按鈕——“是”與“否”的外觀設計上都容易達成共識，但三種及以上的選擇按鈕該如何設計。最后，由于消費者群體有限理性的異質性，在易感消費者所占比例、有限理性消費者特征的衡量、對消費者權益造成的損害程度、是否造成“實質性損害”等具體標準的制定方面都提高了暗模式監管的難度。

第四，在監管暗模式的錯誤成本方面，數字平臺暗模式實際監管效果難以把握。在評估政策執行的過程中，往往需要考慮錯誤成本(Error Cost)，包括“誤報”成本(將沒有損害的行為錯誤認定為具有損害、壟斷性質的成本，即假陽性成本)、“漏報”成本(對具有損害的行為沒有能夠識別出來的成本，即假陰性成本)，以及與啟動法律程序相關的監管成本。由于暗模式的監管標準難以確定和統一，因而對于暗模式的監管政策往往容易產生錯誤成本。一方面，對具有一定損害性質的暗模式進行實際監管，有限理性消費者將提高自身福利，但可能對理性消費者產生困擾，如禁止數字平臺進行預選隱私設置，理性消費者不得不進行繁雜冗長的隱私設置，這就將產生“誤報”成本；另一方面，一些暗模式過于微小難以發現且直接損害程度小，監管成本過高，往往不納入監管范圍，如多次詢問等類型的暗模式，容易產生“漏報”成本，如果不加以監管和規制也將產生諸多損害和風險。

(三)政策建議

1.推進暗模式理論研究，完善暗模式監管頂層設計

針對暗模式對數字平臺風險的影響，以及暗模式在實際監管中的困境與難點，亟需學界、市場監督等各相關部門加強關注。一方面，要努力推進暗模式領域研究發展，在將消費者有限理性納入到平臺經濟研究范式的基礎上，深入探析暗模式的商業行為性質、實施意圖及更多的表現形式，判斷對消費者福利、行業內競爭者及平臺經濟整體發展的影響和風險；另一方面，將數字平臺暗模式理論研究成果落實到暗模式監管政策領域，結合消費者權益保護、商業不正當競爭監管與數字平臺反壟斷政策，加強各方領域政策法規的協調與整合，構建暗模式監管和治理的政策體系，多層次全方位完善暗模式監管的頂層設計。

2.加強暗模式自治與約束，防范數字平臺風險

由于暗模式性質不一，在不同的情景下可能存在不同的效果，因而需要設立專門標準制定機構考察、測試、制定數字平臺行業設計標準與準則，在合理、適度的水平上對平臺暗模式加強監管與約束。一方面，降低數字平臺對個人層面所造成的數字成癮、福利權益及隱私安全的侵害和風險；另一方面，防范數字平臺利用暗模式混淆市場信息、無序競爭及形成平臺壟斷的風險。杜絕暗模式惡性使用所產生的風險，同時促進暗模式良性運用，進一步貼近消費者需求，提高數字經濟發展效率。同時，還需加強數字平臺暗模式治理環境與機制，鼓勵數字平臺承擔市場“守門人”的責任和義務，加強對行業內暗模式的自治整頓，配合多方監管和治理，建立數字平臺、用戶、第三方機構、政府機構等多方協同的治理框架，鼓勵暗模式治理主體多樣化、治理機制靈活化。

3.提高消費者理性決策意識，保護消費者自身利益

數字平臺暗模式的實質是在利用消費者的有限理性，而消費者往往意識不到暗模式的存在，忽視和低估了暗模式對自身福利的威脅。因此，在加強數字平臺暗模式監管的同時，應提高消費者對數字平臺誘導行為的警惕意識和數字素養，加強消費者在數字平臺決策環境中的理性意識，避免被數字平臺誘導產生利益損失和成癮行為，克服跟風式、沖動式、惰性式消費，提高保護自身隱私數據的安全意識，從根源上防范對消費者層面的損害和風險。