大數據背景下電商平臺限定交易行為的法律問題研究

大連財經學院 孫琦

一、電商平臺“二選一”行為

近年來，隨著互聯網經濟成熟發展，電商平臺“二選一”現象層出不窮，廣泛涉及各個行業。電商平臺經營者通過其掌握的技術優勢，針對平臺內商家強制其只與自己進行交易。電商平臺在平臺經營過程中，會通過一系列的方式對商家進行限制交易，縱觀整個過程，大致可分為前期入駐簽訂協議競和“合作承諾書”、中期發現與其他平臺合作進行的“懲罰”以及如何恢復經營四個過程。

首先，第一階段是在商家入駐電商平臺階段。此階段，平臺會與商家簽訂一系列合同，并且在合同中加入獨家經營條款，或者直接與商家簽訂獨家合作協議，目的是在進入平臺時就將商家控制在自己的平臺中，切斷商家與其他平臺的一切合作。如果商家不同意此要求，則根本無法獲得進入平臺的機會，因此面對市場份額巨大的平臺，大多數商家雖然不情愿，但也會為了開店發展簽署相關協議。其次，在商家經營過程中，電商平臺的運營人員一旦發現你在同類型平臺也開設店鋪，會第一時間聯系你并要求你立刻關閉其他平臺店鋪、終止一切合作。一旦商家沒有照做，電商平臺并不會像協議里約定的僅僅提高商戶的服務費，而是會采取各種技術手段對店鋪進行“懲罰”。有的平臺會封鎖商家賬號，導致賬號無法登陸，平臺里的錢無法提現和轉出。更有甚者，打著平臺系統升級的幌子，未經告知直接將商戶的店鋪關閉，以此來逼商戶就范。最后，商戶在逼不得已的情況下只能聽從電商平臺的安排，放棄和其他平臺的交易機會，這樣該店鋪才能恢復使用。因為正常營業被強制關停，商戶的外賣生意會大受影響，但是給商戶強制閉店所造成的損失，平臺不會給予任何補償。

二、電商平臺壟斷行為的危害

“二選一”是電商平臺經營者通過其掌握的技術優勢，針對平臺內商家的強制其只與自己進行交易的限定交易行為。其中，持主導地位提出限定交易的一方是電商平臺，商家則是被動接受的。在這種情形下，電商平臺和商家無法擁有真正的公平交易，入駐的商家是分散的，但是平臺經營者具備強大的技術性、廣泛的網絡影響力。在平臺經營不理想時，不是良性地對自身平臺發展模式進行創新，而是選擇打壓商家，這種方式雖然可以短時間內保持自己平臺利益不下降，但是這種釜底抽薪式的方法是斷不可取的。隨著互聯網競爭白熱化，這種行為這一問題會愈演愈烈。解決好電商平臺限定交易行為將會為商家打造一個公平合理的營商環境，這對實踐具有積極影響和重要意義：

第一，這種限定交易行為剝奪了自由競爭的權利，破壞了市場的自由性。“二選一”的限定交易行為強調自己的各項優勢地位，要求商家選擇自己，導致其他平臺缺乏競爭力，消減了相關市場的競爭活躍性。有效的規制行為能夠促進網絡經濟的健康、高速發展，有利于經濟的整體發展與消費者福利的提升。

第二，“二選一”的限定交易行為損害了入駐平臺商家的經營權、選擇權和平等交易權。商家被要求只在一家進行銷售，單一的經營渠道壓縮了發展空間，進而損失了潛在客戶。為了盈利不得不降低成本、提高價格，長此以往會壓制商家的成長空間。

第三，規制電商平臺限定交易行為根本是為了維護廣大消費者的利益。網絡經濟的終端是消費者，盡管在限定交易的兩方勢力中缺乏消費者的身影，但是從實質上說，無論是電商平臺經營者勝利還是商家占據上風，高昂的商品價格最終傷害到了消費者的利益。

本質上“二選一”行為是違法行為。目的是通過打壓競爭者來鞏固、提高平臺的效益和市場地位。如果采取限定交易的平臺經營者同時還是市場的支配者，那么還構成了壟斷行為中的濫用市場支配地位，所以規制此種違反自由競爭的行為已經刻不容緩。

三、電商平臺限定交易行為性質分析

（一）電商平臺限定交易行為涉嫌不正當競爭

我國《反不正當競爭法》規定，經營者不得妨礙、阻止交易人的自由交易權。

電商平臺經營者和商家如果自發地簽訂獨家協議，這完全符合法律規定，但是一方基于優勢地位強迫弱勢一方達成的獨家交易則是法律禁止的行為。

（二）電商平臺限定交易行為涉嫌壟斷

濫用市場支配地位的行為主要指沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。本文所討論的行為是電商平臺經營者限制交易相對人只能與其進行交易，屬于第一種情形的構成要件，所以電商平臺限定交易行為涉嫌濫用市場支配地位。

四、我國電商平臺限定交易行為的法律規制現狀

目前，針對電商平臺的限定交易行為，根據行為人是否對市場具有較大影響力和是否具有反壟斷法認定的市場支配地位，可以有不同的法律規制方法。

當提出限定交易的電商平臺市場份額較小時，此時限定交易行為被認定是一種不正當競爭行為，理所當然受我國《反不正當競爭法》第12條進行法律規制。當實行電商平臺限定交易行為的平臺經營者同時還具有較大的市場影響力，即可以依據《反壟斷法》的相關規定被依法認定或者推定為具有市場支配地位，那么此行為就構成了違法壟斷行為，應依據《中華人民共和國反壟斷法》第17條進行法律規制。限定交易行為屬于濫用市場支配地位的第四種具體表現形式，即電商平臺的經營人不具備正當理由，限定交易人只能與其進行交易。對于這一規定，互聯網反壟斷執法和司法提供了具有針對性和操作性的法律依據，為判斷電商平臺經常出現的“二選一”的限定交易行為的違法性明確了方向。

另一部密切相關的法律就是《電子商務法》，其中對電商平臺企業濫用行為的規制體現在第22條、第32條。除此之外，還有《消費者權益保護法》以及《合同法》《中小企業促進法》《公司法》《網絡安全法》等法律法規中均有電商平臺規范的相關內容。另外，依據法律的規定，最高審判機關對審判工作中如何具體運用反壟斷法律做出與反壟斷法相關的司法解釋共20余部。

目前尚未有完全符合的法律條文進行規范，實踐中為了更高效地執法司法，出臺了許多的行政法規和地方性規章，將電商平臺限定交易行為執法司法程序進行了細化和完善，這也能夠更好地推動部門法的實施。

五、完善我國電商平臺限定交易行為法律規制的建議

（一）立法上細化行為種類

互聯網“二選一”不正當競爭行為類型化，是指對于新出現的互聯網領域不正當競爭行為，在歸納需要設定的一般性條款的基礎上，抽象出具體條款。類型化并不是簡單的列舉，而是根據行為的特征進行整合和細化。我國《反壟斷法》應當增設電商平臺限制競爭行為的相關規定，可采取“概括 + 列舉”的模式，即“電商平臺經營者不得利用優勢地位，進行下列違法壟斷行為。不得在缺乏正當理由時，任意限定交易的對象；不得在缺乏正當理由時，對一方交易者的其他交易提出限制條件；不得在缺乏正當理由時，強制交易一方提供額外利益等。

（二）確立行為認定標準

雖然我國《反壟斷法》并未規定認定的原則，如“本身違法原則”和“合理性原則”，但作者認為，我國反壟斷機關在認定電商平臺限定交易行為時可以借鑒美國“合理原則”進行分析。在相關法律法規中，《反壟斷法》要求經營者實施限定交易行為不具有正當理由；國家工商執法管理總局在規定中指出，經營者可以陳述其行為的合理理由；國家發展改革委員會在認定限定交易行為時，同樣要求分析該經營者是否具有正當理由。這說明目前各國的限定交易認定方式都包括對合理程度的考量。各國有關限定交易行為認定的法律規范都與“合理原則”具有相通之處。

借鑒美國“合理原則”可以使反壟斷執法和司法機關在認定電商平臺限定交易行為時考慮到不同個案的變量，具體分析電商平臺限定交易行為對市場競爭、消費者福利的影響，以較好適應復雜多變的市場經濟環境。2020年，國家最新的征求意見稿中加強了對此類規定，并且在制度的規定上更加注重符合電商平臺經濟需求的規律。征求意見稿將兩類行為認為是定性的必要因素。一是可以從平臺經營者行為產生的后果來看，是否具有實質性損害，如果具有一般可認定構成限定交易行為。二是當平臺無論是否是從鼓勵支持商家的角度出發，只要有排除競爭的要求，就會被認定為限定交易行為。這一規定為互聯網反壟斷執法和司法提供了具有針對性和操作性的法律依據，為判斷電商平臺經常出現的“二選一”的限定交易行為的違法性明確了方向。

（三）建立相應的刑事責任制度

《反壟斷法修訂草案》首次提出對不正當競爭行為追究刑事責任的規定。電商平臺交易行為一般會受到罰金刑和自由刑的處罰，其中對實施犯罪行為的平臺處以罰金，而對主要負責人處以罰金或自由刑。

我國《反壟斷法》條文中雖有刑事責任的規定，但對電商平臺限定交易行為等濫用市場支配地位的行為的刑事責任尚屬一片空白。我國反壟斷法律的責任制度缺乏協調性。例如，對于不正當競爭行為的法律規制，我國反壟斷法中并未設置刑事責任，而我國《刑法》僅規定了串通招投標壟斷協議行為的刑事責任，欠缺普遍意義上的規制嚴重不正當競爭行為的犯罪條款。因此，有必要借鑒先進的立法經驗，并結合我國互聯網行業的發展現狀、當前立法所面臨的現實困境等因素，構建合理的反壟斷法律責任體系，從而實現反壟斷法律責任制度之間的協調，完善以執法罰款為主的執法責任制度；增設反壟斷犯罪條款，建構徒刑與罰金并行的刑罰責任制度。

（四）加大執法處罰力度

《反壟斷法》第四十七條認定濫用市場支配地位的，責令停止違法行為，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。2020年在反壟斷法修訂過程中，《征求意見稿》有關責任條款的修訂成為修法重點，目的是加大處罰力度。

實際執法中執法機構擁有相當部分的自由裁量權，反壟斷案件自身比較復雜、專業化程度高，所以整體處罰數量遠遠低于實際發生的案件，這個數額遠遠達不到《反壟斷法》規定的上一年度1%到10%的規定。

各地區應當依據自己的經濟發展水平和《反壟斷法》的規定，并綜合案件情況，做出更準確的處罰，適當地加大處罰力度，才能更好地起到震懾作用。要繼續加大懲罰力度，引入更為嚴厲的“懲罰性賠償機制”。普通的賠償性懲罰對于富人來說難以發揮明顯的制裁功能，甚至還會被富人控制。但懲罰性賠償能夠通過給侵權行為強制性增加更沉重的經濟負擔，來實現對侵權行為的制裁。執法機關極少對市場上的這些行為進行管制，哪怕是這些行為破壞了市場競爭秩序、侵犯了消費者權益、甚至涉嫌壟斷等，執法機關的審慎管理幾乎是不管理，不利于及時有效地管制不正當競爭行為。目前，我國互聯網處于快速發展時期，缺乏可供借鑒的制度和經驗，因而需要加強執法機關對互聯網不正當競爭行為的管制，發揮執法機關在處理互聯網不正當競爭案件中的事前引導、事中管制及事后救濟的功能。對于互聯網市場，執法機關雖然應盡量少通過執法權力介入市場，但是應當關注市場的發展，關注互聯網市場的創新給市場帶來的挑戰，并對市場給予引導，加大宣傳，既讓科技發揮出最大優勢又能提前防范風險。

（五）提高執法隊伍專業技術水平

對于監管網絡不正當競爭的行為，需要執法工作者自身具有較強的專業素質。不能僅僅去依靠曾經線下實體經濟中的類似不正當競爭行為判斷依據去執法。應掌握前沿的互聯網發展技術，實時了解最新的不正當競爭行為特質，針對每個不同類型的案件區別對待。對互聯網領域的執法工作更要做到科學和高校。案件信息也要盡量公開化，及時接受社會大眾對執法的監督。

反壟斷法要求執法人員掌握多種專業知識，除了完備的法學知識以外，對于互聯網領域的違法行為，想要高效率的處理，經濟法專業的知識也是必須掌握的。尤其是面對新型經濟違法行為，在不能依靠以往經驗來進行判斷，所以對于執法人員來說也是不小的挑戰。

不同地區的執法主體由于所處的環境不同，專業水平參差不齊，導致對反壟斷相關規定的理解有所差別，因此應盡快充實、完善反壟斷執法機關，強化其專業性，增強反壟斷執法機關的反執法壟斷功能。各地的市場管理部門應設置專門的反壟斷執法人員從業規則和上崗前培訓考核，只有精通實際執法中可能涵蓋的具體案件情況和對應的處理方式，達到反壟斷執法要求后才能正式工作，并且更進行相應的進修考核學習，及時發現和總結新型限定交易事件，才能打造出專業化的執法隊伍。